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修改后的《公司法》(以下简称“新法”)对董事、监事、高级管理人员的义务做了系统、科学的规定，分为忠实义务和勤勉义务。但在具体列举忠实义务时，主体却删去了监事，这就使得监事的义务比修改前的《公司法》(以下简称“旧法”)少了“不得‘擅自披露公司秘密’”(旧法表述为“不得泄露公司秘密”)的具体规定。那么新法有没有对监事的保密义务做出规定?监事是否应负法定的保密义务?公司法应如何对监事的保密义务做出规定?本文将对这些问题进行探讨。
一、新法关于监事保密义务的缺失及危害
新法第148条规定了董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，但第149条在列举包括“不得‘擅自披露公司秘密一’的具体忠实义务时，却将义务主体变更为董事和高级管理人员，未包括监事。对这两条法条，似乎两种解释都说的通：一种认为基于第148条的原则性规定，忠实义务涵盖了保密义务，监事当然负有“不得‘擅自披露公司秘密’”的义务；另一种认为忠实义务的规定过于原则、可操作性差，任意扩大该义务的主体有违法的确定性和权威性，监事不负法定的保密义务。
但通过和旧法及其通常解释的对比，可以得出确切答案。旧法第59条规定：董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。该条也是对忠实义务的概括性规定。接着第60、61、62条对董事、监事、经理的具体义务做了列举，根据这几条相关法条，通常把董事、监事、经理的义务做如下解释：①董事、经理特有的义务(第60、61条)：不得挪用公司资金；不得借贷公司资金；不得私自存储公司资产；不得以公司的财务为个人债务提供担保；不得违反竞业禁止；除公司章程规定或股东会同意外，不得同本公司订立合同或进行交易，对这几项义务监事不负有。②董事、监事、经理共有的义务(第59、62条)：遵守章程；忠实履行职务；维护公司利益；不得谋取私利；不得收受贿赂或其他非法收入；不得侵占公司财产；不得私自泄露公司秘密。
可见，旧法有关忠实义务的具体规定中，以董事、经理为义务主体的条款被认为是董事、经理特有的义务，并没有类推适用于监事；只有以董事、监事、经理为共同义务主体的条款才被认为是监事的法定义务。依照同样的逻辑分析，我们有理由认为：新法关于忠实义务的具体列举条款因没有明确规定主体包括监事而对其不当然适用，这样监事就被排除在法定的保密义务主体范围之外。
新法对监事的保密义务没有做出具体规定，究其原因似乎是实践中形成的思维定势导致的立法指导思想：即监事在公司的地位普遍不高，接触公司秘密的机会不多，侵害股东利益的概率微乎其微，这样规定和实践中监事的状况相吻合。但监管不利、监事会形同虚设的事实是公司，特别是上市公司存在大量“大股东滥权”、“内部人控制”等现象的重要原因之一，从而导致上市公司违规现象屡屡发生，小股东利益不断遭到侵害，证券市场一片}昆乱，由此，公司法的修改才成为亟待解决的问题。如果立法者出于对我国目前实际状况的考虑，认为不必“多此一举”再规定监事的保密义务，那么就等于默认了未来我国公司监事会仍然只会是个摆设，进而默认了新法中增加的监事会的权利和相应的独立法律地位也只是流于形式而已，监事的地位将一如既往，低到连承担责任的“资格”都没有，这无疑违背了公司法修改的初衷，也不符合现代公司内部监督机制健全的要求。
二、监事应负保密义务及法定保密义务
(一)监事应负保密义务
监事的义务体系是健全监事会制度的重要组成部分，保密义务作为监事义务体系之一，有其存在、强化的制度、理论和现实依据。
1 所有权和监督权分离，出资者所有权一监事负保密义务之制度根源。现代公司，特别是股份有限公司股权极度分散，多数股东尤其是中小股东既不能直接参与经营，又不能有效地对经营者的行为进行监督，可行的方法是股东委派一些人从事经营活动，同时委派另一些人监督前者的经营活动，前者行使经营权，后者行使监督权。这样，所有权和经营权分离的同时所有权和监督权也分离了。在我国，则表现为股东会下设监事会(或监事)和董事会两个平行的机构分别行使监督权和经营权。
监事会行使的监督权是出资者(股东)赋予的，是出资者所有权的延伸。“监事会与董事会分别代表不同的产权主体，……监事会以出资者的利益为导向，董事会以法人的利益为导向。在一般情况下，董事会作为股东会的意定托管人，股东利益和法人利益是一致的，但是如果股东对董事缺乏有效的监督，董事会就会有机会，也有可能做出不利于出资者的经营决策。因此，监事会作为出资者监督权的主体，是公司正确经营的保障。”
由此，一方面所有权和经营权、监督权分离，监督权和经营权一样远离股东控制；另一方面，监事由股东委派，保护股东的利益，防止董事滥权。因而对监事课以一定的义务，使其以一个“善良管理人的注意”，像监管自己财产一样行使监督权就成为设立监事会制度的必然选择。而监事会的具体职权决定了保密义务是监事义务体系中不可或缺的一项。
2 权力制衡理论，权利义务平衡理论一监事保密义务加强之理论依据。决策权、执行权和监督权三者相互制衡是现代公司治理的理念。如阿道夫·贝利所言：“大公司是不静止的政治制度的一个别种，就公司内部制衡机制的建立与完善而言，就必须遵循以权力制约权力之理念，使决策权、执行权、监督权得以科学的划分并平衡，协调不同利益主体之间的利益”。随着公司规模的不断扩大，尤其是上市公司的出现，股权极度分散，中小股东关心股票的升值多于关心公司经营状况，从事公司经营决策的董事逐渐成为公司的核心，由此“董事会中心主义”出现，董事的权利日益增大。为了避免董事拥权自重，许多国家纷纷立法加大和强化监事会的权利，以达到公司内部权力制衡。如日本为了强化监事的地位，新设置了有关监察费用的规定，即监事为其职务执行预先代付费用后，请求公司偿还其费用和利息时，如果公司不能证明其费用对职务执行是不必要的开支，公司就不得拒绝支付(商279条之2)。依权利义务平衡理论，监事权利的加大必然会导致其义务的增加，否则权利就会有被滥用之危险。
3 修改后的《公司法》规定一监事负保密义务之现实依据。新法顺应公司制度发展趋势，对监事的职权做了重大调整，增强了监事权利的刚性和其法律地位的独立性。如可以对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免建议；在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议； 对董事、高级管理人员提起诉讼；列席董事会会议，对董事会决议事项提出质询或者建议；董事会会议召开应通知监事等。监事依法行使上述职权时必然有大量机会获得公司秘密，课以相应的保密义务才能确保监事对获得的公司秘密保持缄默，降低对股东利益的潜在威胁，进而符合前文所述权利义务平衡原则和监事会设立的制度功能。
(二)监事应负法定保密义务
新法的一个重要特征是加强了公司的自主性，许多条款规定公司章程可对某些事项“另有规定”。那么是否表明有关监事的保密义务也是法律刻意留给公司自治领域的事项?从公司法的条文似乎可以得出这样的结论，而且公司章程当然可以依据本公司的实际情况对监事的义务做出特定要求。但本文认为，据此便以公司章程的规定取代法律的明文规定实不足取。从法理角度讲，约定义务属任意性规范，而法定义务属强制性规范，“强制性规范具有完全肯定性规定的而且必须履行的规范，法律关系的参加者在执行此类规范时不得通过协商的办法对其规定做出任何改变，而任意性规范则许可当事人为规范的选择处分规范本身”。目前我国大部分公民法制观念淡薄，公司章程能否规定和适当规定监事的保密义务，尚不能预料；即使章程对该义务有适当规定，法定义务的履行尚不尽如人意，仅依公司章程的规定更不足以对义务主体形成约束，从而造成基于法律施加给监事的约束机制的缺失。总之，“约定义务不可代替法定义务”是监事负法定保密义务之法理依据。
三、对监事保密义务的立法建议
由以上分析可看出，规定并强化监事义务是公司产生和运行之必然选择；监事的具体职权决定了其在履行监督权时不可避免地获得公司的技术秘密、人事秘密、经营秘密等，这样，监事负保密义务是诸义务中应有的一项。各国法律亦明文规定了监事的保密义务，如《德国股份公司法》规定：第93条关于董事会成员的尽职、尽责的规定，准用于监事会成员。第93条(1)规定董事会成员在领导业务时，应当具有一个正直的、有责任心的业务领导人的细心。对于有关公司的机密数据和秘密，特别是那些在董事会工作中了解到的经营或商业秘密，他们必须做到守口如瓶。我国台湾地区也规定监事会成员或独任监事有义务对所获悉之事实及资料保密，但不影响向检察院举报所有受刑法处罚之不法行为之义务。
本文认为，我国公司法应吸取其他国家和地区经验，明确监事之保密义务，具体可做如下规定：①监事对于公司的技术秘密、人事秘密、经营秘密等均负有保密义务。②法律规定可以披露的，不属泄密，如在法庭上履行作证义务等情况；经股东会同意披露的，也不属泄密。③对泄露公司秘密的行为，要追究其相应责任，为此给公司造成经济损失的，要承担赔偿责任。同时应对“公司秘密”做出界定。这样，既能达到监事本身权利义务的平衡、公司内部分权制衡，从而为监事维护股东利益提供保证；又能确保公司社会责任的履行，避免了监事以维护公司利益为借口逃避其作为社会人应承担的义务。
一、新法关于监事保密义务的缺失及危害
新法第148条规定了董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，但第149条在列举包括“不得‘擅自披露公司秘密一’的具体忠实义务时，却将义务主体变更为董事和高级管理人员，未包括监事。对这两条法条，似乎两种解释都说的通：一种认为基于第148条的原则性规定，忠实义务涵盖了保密义务，监事当然负有“不得‘擅自披露公司秘密’”的义务；另一种认为忠实义务的规定过于原则、可操作性差，任意扩大该义务的主体有违法的确定性和权威性，监事不负法定的保密义务。
但通过和旧法及其通常解释的对比，可以得出确切答案。旧法第59条规定：董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。该条也是对忠实义务的概括性规定。接着第60、61、62条对董事、监事、经理的具体义务做了列举，根据这几条相关法条，通常把董事、监事、经理的义务做如下解释：①董事、经理特有的义务(第60、61条)：不得挪用公司资金；不得借贷公司资金；不得私自存储公司资产；不得以公司的财务为个人债务提供担保；不得违反竞业禁止；除公司章程规定或股东会同意外，不得同本公司订立合同或进行交易，对这几项义务监事不负有。②董事、监事、经理共有的义务(第59、62条)：遵守章程；忠实履行职务；维护公司利益；不得谋取私利；不得收受贿赂或其他非法收入；不得侵占公司财产；不得私自泄露公司秘密。
可见，旧法有关忠实义务的具体规定中，以董事、经理为义务主体的条款被认为是董事、经理特有的义务，并没有类推适用于监事；只有以董事、监事、经理为共同义务主体的条款才被认为是监事的法定义务。依照同样的逻辑分析，我们有理由认为：新法关于忠实义务的具体列举条款因没有明确规定主体包括监事而对其不当然适用，这样监事就被排除在法定的保密义务主体范围之外。
新法对监事的保密义务没有做出具体规定，究其原因似乎是实践中形成的思维定势导致的立法指导思想：即监事在公司的地位普遍不高，接触公司秘密的机会不多，侵害股东利益的概率微乎其微，这样规定和实践中监事的状况相吻合。但监管不利、监事会形同虚设的事实是公司，特别是上市公司存在大量“大股东滥权”、“内部人控制”等现象的重要原因之一，从而导致上市公司违规现象屡屡发生，小股东利益不断遭到侵害，证券市场一片}昆乱，由此，公司法的修改才成为亟待解决的问题。如果立法者出于对我国目前实际状况的考虑，认为不必“多此一举”再规定监事的保密义务，那么就等于默认了未来我国公司监事会仍然只会是个摆设，进而默认了新法中增加的监事会的权利和相应的独立法律地位也只是流于形式而已，监事的地位将一如既往，低到连承担责任的“资格”都没有，这无疑违背了公司法修改的初衷，也不符合现代公司内部监督机制健全的要求。
二、监事应负保密义务及法定保密义务
(一)监事应负保密义务
监事的义务体系是健全监事会制度的重要组成部分，保密义务作为监事义务体系之一，有其存在、强化的制度、理论和现实依据。
1 所有权和监督权分离，出资者所有权一监事负保密义务之制度根源。现代公司，特别是股份有限公司股权极度分散，多数股东尤其是中小股东既不能直接参与经营，又不能有效地对经营者的行为进行监督，可行的方法是股东委派一些人从事经营活动，同时委派另一些人监督前者的经营活动，前者行使经营权，后者行使监督权。这样，所有权和经营权分离的同时所有权和监督权也分离了。在我国，则表现为股东会下设监事会(或监事)和董事会两个平行的机构分别行使监督权和经营权。
监事会行使的监督权是出资者(股东)赋予的，是出资者所有权的延伸。“监事会与董事会分别代表不同的产权主体，……监事会以出资者的利益为导向，董事会以法人的利益为导向。在一般情况下，董事会作为股东会的意定托管人，股东利益和法人利益是一致的，但是如果股东对董事缺乏有效的监督，董事会就会有机会，也有可能做出不利于出资者的经营决策。因此，监事会作为出资者监督权的主体，是公司正确经营的保障。”
由此，一方面所有权和经营权、监督权分离，监督权和经营权一样远离股东控制；另一方面，监事由股东委派，保护股东的利益，防止董事滥权。因而对监事课以一定的义务，使其以一个“善良管理人的注意”，像监管自己财产一样行使监督权就成为设立监事会制度的必然选择。而监事会的具体职权决定了保密义务是监事义务体系中不可或缺的一项。
2 权力制衡理论，权利义务平衡理论一监事保密义务加强之理论依据。决策权、执行权和监督权三者相互制衡是现代公司治理的理念。如阿道夫·贝利所言：“大公司是不静止的政治制度的一个别种，就公司内部制衡机制的建立与完善而言，就必须遵循以权力制约权力之理念，使决策权、执行权、监督权得以科学的划分并平衡，协调不同利益主体之间的利益”。随着公司规模的不断扩大，尤其是上市公司的出现，股权极度分散，中小股东关心股票的升值多于关心公司经营状况，从事公司经营决策的董事逐渐成为公司的核心，由此“董事会中心主义”出现，董事的权利日益增大。为了避免董事拥权自重，许多国家纷纷立法加大和强化监事会的权利，以达到公司内部权力制衡。如日本为了强化监事的地位，新设置了有关监察费用的规定，即监事为其职务执行预先代付费用后，请求公司偿还其费用和利息时，如果公司不能证明其费用对职务执行是不必要的开支，公司就不得拒绝支付(商279条之2)。依权利义务平衡理论，监事权利的加大必然会导致其义务的增加，否则权利就会有被滥用之危险。
3 修改后的《公司法》规定一监事负保密义务之现实依据。新法顺应公司制度发展趋势，对监事的职权做了重大调整，增强了监事权利的刚性和其法律地位的独立性。如可以对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免建议；在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议； 对董事、高级管理人员提起诉讼；列席董事会会议，对董事会决议事项提出质询或者建议；董事会会议召开应通知监事等。监事依法行使上述职权时必然有大量机会获得公司秘密，课以相应的保密义务才能确保监事对获得的公司秘密保持缄默，降低对股东利益的潜在威胁，进而符合前文所述权利义务平衡原则和监事会设立的制度功能。
(二)监事应负法定保密义务
新法的一个重要特征是加强了公司的自主性，许多条款规定公司章程可对某些事项“另有规定”。那么是否表明有关监事的保密义务也是法律刻意留给公司自治领域的事项?从公司法的条文似乎可以得出这样的结论，而且公司章程当然可以依据本公司的实际情况对监事的义务做出特定要求。但本文认为，据此便以公司章程的规定取代法律的明文规定实不足取。从法理角度讲，约定义务属任意性规范，而法定义务属强制性规范，“强制性规范具有完全肯定性规定的而且必须履行的规范，法律关系的参加者在执行此类规范时不得通过协商的办法对其规定做出任何改变，而任意性规范则许可当事人为规范的选择处分规范本身”。目前我国大部分公民法制观念淡薄，公司章程能否规定和适当规定监事的保密义务，尚不能预料；即使章程对该义务有适当规定，法定义务的履行尚不尽如人意，仅依公司章程的规定更不足以对义务主体形成约束，从而造成基于法律施加给监事的约束机制的缺失。总之，“约定义务不可代替法定义务”是监事负法定保密义务之法理依据。
三、对监事保密义务的立法建议
由以上分析可看出，规定并强化监事义务是公司产生和运行之必然选择；监事的具体职权决定了其在履行监督权时不可避免地获得公司的技术秘密、人事秘密、经营秘密等，这样，监事负保密义务是诸义务中应有的一项。各国法律亦明文规定了监事的保密义务，如《德国股份公司法》规定：第93条关于董事会成员的尽职、尽责的规定，准用于监事会成员。第93条(1)规定董事会成员在领导业务时，应当具有一个正直的、有责任心的业务领导人的细心。对于有关公司的机密数据和秘密，特别是那些在董事会工作中了解到的经营或商业秘密，他们必须做到守口如瓶。我国台湾地区也规定监事会成员或独任监事有义务对所获悉之事实及资料保密，但不影响向检察院举报所有受刑法处罚之不法行为之义务。
本文认为，我国公司法应吸取其他国家和地区经验，明确监事之保密义务，具体可做如下规定：①监事对于公司的技术秘密、人事秘密、经营秘密等均负有保密义务。②法律规定可以披露的，不属泄密，如在法庭上履行作证义务等情况；经股东会同意披露的，也不属泄密。③对泄露公司秘密的行为，要追究其相应责任，为此给公司造成经济损失的，要承担赔偿责任。同时应对“公司秘密”做出界定。这样，既能达到监事本身权利义务的平衡、公司内部分权制衡，从而为监事维护股东利益提供保证；又能确保公司社会责任的履行，避免了监事以维护公司利益为借口逃避其作为社会人应承担的义务。