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一、基本案情
张某雇佣甲、乙二人从物流公司运输白酒到其仓库，甲、乙在运输途中，私自将酒箱的封条开启，从每箱中取出一瓶，再将封条封好后送入仓库，事后将该35瓶白酒卖与他人，赃物价值人民币2千余元。
二、分歧意见
第一种意见认为甲、乙的行为是职务侵占行为。理由是：甲、乙为张某从事运输货物的工作，其行为开封取酒的行为属于利用职务上的便利，将运输的货物占为己有。
第二种意见认为甲、乙的行为是侵占行为，理由是：甲、乙系张某雇员，其职责是为张某开车将货物从物流公司运输到指定仓库，基于委托关系，甲、乙对所运货物在运输途中具有代为保管的义务，其私自开箱取酒的行为属于将他人交自己保管的财物非法占为已有的行为，是侵占行为。
第三种意见认为甲、乙的行为是盗窃行为，理由是：甲、乙二人以非法占有为目的，秘密开启封条从中窃取物品，且数额较大(2000元以上)，构成盗窃罪。
三、评析意见
笔者同意第二种意见，理由如下：
(一)甲、乙二人的行为不构成职务侵占罪
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。而此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体，可见个体工商户并未纳入其他单位的范围之内。因此甲、乙作为个体工商户的雇员，不符合职务侵占罪的主体要件，其行为所侵犯的也是公民个人的财产权利，而非公司、企业或者其他单位的财产所有权，故也不符合职务侵占罪的客体要件。
(二)那么甲、乙二人行为究竟是盗窃行为还是侵占行为
首先，笔者认为在盗窃罪中行为人对所取得的财物不具有合法的占有权或使用权，即客观上行为人在产生非法占有目的之前对财物不具有事实上的控制与支配；而侵占罪则是行为人对财物已经合法持有的，即客观上行为人对财物处于占有支配的状态，但并不享有财物的所有权，行为人将合法持有变为不法所有正是侵占罪的本质特征，也是其区别于盗窃罪等其他财产性犯罪的关键特点。那么，究竟什么是合法占有呢?从侵占罪的定义可以看出有两种情形，其一是行为人因代他人保管而合法占有财物。其二是合法占有遗忘物或埋藏物，本文仅讨论代为保管的情况。
司法实务中对代为保管的含义中存在不同的理解，大体上存在狭义说和广义说两种不同的观点。狭义说认为，“代为保管”仅限于由他人暂托自己保管、看护财物的情形。广义说则主张“代为保管”是指基于各种法律上或事实上的原因合法持有他人财物。…主要是基于委托、租赁、借用、担保以及无因管理等基础上产生的持有，这种持有实质上都是基于某种委托关系，但这种委托不一定要有成文的合同，根据日常生活规则存在事实上的委托关系即可。当然，在这种代为保管的持有关系中还应考虑财物所有人和保管人的实际支配能力以及社会生活的一般观念，在具体案件中，财产的形状、体积大小、存在的场所性质、距离所有人的远近等，都是判断财产属谁占有的重要依据。
在本案中，甲、乙系张某雇员，从事为张某运输货物的活动，按月领取劳动报酬，双方之存在雇佣劳动关系，同时也是一种委托关系。甲、乙在为张某运输货物之时，除按雇主要求将标的物送到指定地点。在运输途中还应当对货物尽到妥善保管义务，因此在此期间甲、乙对货物是处于一种合法占有的事实状态，且这种合法的占有是基于雇主对雇员一种高度的信赖关系。而甲、乙正是利用了张某的信任以及在运输过程中对货物形成的占有关系，将占有的货物非法据为已有，因而是侵占行为。
其次，甲、乙运输的白酒是密封的包装物，那么雇员在受委托运输有封缄的包装物时，是否同时占有包装内部的财物?对此有几种不同的观点。第一种是委托人占有说，认为整个封缄物整体归受托人占有，但其封缄物里面财物，归委托人占有，依照此观点，甲、乙在运输中仅对包装物整体合法占有，而不能对内部的物品自由支配，因此二人将包装物打开，从中窃取酒的行为就应当是盗窃行为。第二种是区别说，即封缄物整体由受托人占有，但其内部财物属于委托人占有。或者由委托人、受托人共同占有。依此观点受托人甲、乙不法取得封缄物中的酒，成立盗窃罪与侵占罪的竞合，按盗窃罪论处。第三种是受托人占有说，即整个封缄物品及内部财物均由受托人占有，受托人侵占整体封缄物或抽取部分内容物，均构成侵占[2]。第三种说法考虑到了行为人对包装物及其内部财物的实际控制状态，因此更合理。本案正是如此，在代为保管的占有前提下。已经无需讨论行为人是否使用了秘密窃取手段开启包装物从中取得货物，因为实际整体货物已经处于甲、乙可以自由支配的状态之中了。从两罪的法定刑来看，盗窃罪远远高于侵占罪，如果占有整个包装物是定侵占罪，而从包装物中取得部分财物却定盗窃罪。也即对占有财物多者反而惩罚轻，会导致罪刑关系上严重不均衡。
综上所述，甲、乙正是将代他人运输的物品非法占为己有，构成侵占行为，但由于其侵占的财物价值2000元，没有到达侵占罪5000的标准，因此不构成侵占罪。
(三)类似案例的区别
在实践中往往还会遇到两类相似的案例，应当加以区别。
第一类是保姆非法占有主人家财物的案件。对此类案件应考察保姆与主人之间对权利义务的约定情况。一般情况下，保姆受雇佣的事实不宜直接推定为保管关系，因为在一般社会习惯中，主人没有必要把放在自己家中的财物进行委托保管，所以保姆的主要职责一般是从事家庭清洁工作或照顾老人、小孩。此时保姆和主人对家庭财物都具有事实上的支配管理关系，但这种占有实际是属于上下位的占有关系，通说认为上位者即主人才享有专属占有权，而下位者即保姆属于从属地位者，仅仅是其主人的持有工具。不具有独性，保姆如果非法占有家庭财物即构成盗窃。但也存在另外一种情形，如主人出差需要离开家一段时间，基于高度信任，主人会主动委托保姆看护家庭财产，这即意味着下位者被授予了某种程度的处分权。此时下位者保姆即取得了家庭财产的实际控制权，若其非法将家庭财物据为己有，则构成侵占。
第二类是雇主在后的雇员非法占有货物的案件。例如：何某受松福货运公司雇佣，为粤华公司运输货物，在运输过程中，何某私自开启集装箱从中搬出8吨金属硅卖与他人。在该案中，被害单位于2008年初就发现金属硅在运输过程中减少的情况，因此在此次运输中被害单位的职员莫某一直尾随在何某车辆之后，因此此案中货主实际上并没有放弃自己对物的控制权，尽管表面上两人在运输途中占有了货物，但其实并不具备完全实际支配控制货物的能力，应成立盗窃罪。
注释：
[1]赵秉志：《中国刑法典型案例研究》(第四卷)，北京大学出版社2008年版，第382-383页。
[2]周光权：《侵占罪疑难问题研究》，栽《法学研究》2002年第3期。
张某雇佣甲、乙二人从物流公司运输白酒到其仓库，甲、乙在运输途中，私自将酒箱的封条开启，从每箱中取出一瓶，再将封条封好后送入仓库，事后将该35瓶白酒卖与他人，赃物价值人民币2千余元。
二、分歧意见
第一种意见认为甲、乙的行为是职务侵占行为。理由是：甲、乙为张某从事运输货物的工作，其行为开封取酒的行为属于利用职务上的便利，将运输的货物占为己有。
第二种意见认为甲、乙的行为是侵占行为，理由是：甲、乙系张某雇员，其职责是为张某开车将货物从物流公司运输到指定仓库，基于委托关系，甲、乙对所运货物在运输途中具有代为保管的义务，其私自开箱取酒的行为属于将他人交自己保管的财物非法占为已有的行为，是侵占行为。
第三种意见认为甲、乙的行为是盗窃行为，理由是：甲、乙二人以非法占有为目的，秘密开启封条从中窃取物品，且数额较大(2000元以上)，构成盗窃罪。
三、评析意见
笔者同意第二种意见，理由如下：
(一)甲、乙二人的行为不构成职务侵占罪
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。而此处所称“公司”，是指按照《中华人民共和国公司法》规定设立的非国有的有限责任公司和股份有限公司；所称“企业”，是指除上述公司以外的非国有的经过工商行政管理机关批准设立的有一定数量的注册资金及一定数量的从业人员的营利性的经济组织，如商店、工厂、饭店、宾馆及各种服务性行业、交通运输行业等经济组织；其他单位，是指除上述公司、企业以外的非国有的社会团体或经济组织，包括集体或者民办的事业单位，以及各类团体，可见个体工商户并未纳入其他单位的范围之内。因此甲、乙作为个体工商户的雇员，不符合职务侵占罪的主体要件，其行为所侵犯的也是公民个人的财产权利，而非公司、企业或者其他单位的财产所有权，故也不符合职务侵占罪的客体要件。
(二)那么甲、乙二人行为究竟是盗窃行为还是侵占行为
首先，笔者认为在盗窃罪中行为人对所取得的财物不具有合法的占有权或使用权，即客观上行为人在产生非法占有目的之前对财物不具有事实上的控制与支配；而侵占罪则是行为人对财物已经合法持有的，即客观上行为人对财物处于占有支配的状态，但并不享有财物的所有权，行为人将合法持有变为不法所有正是侵占罪的本质特征，也是其区别于盗窃罪等其他财产性犯罪的关键特点。那么，究竟什么是合法占有呢?从侵占罪的定义可以看出有两种情形，其一是行为人因代他人保管而合法占有财物。其二是合法占有遗忘物或埋藏物，本文仅讨论代为保管的情况。
司法实务中对代为保管的含义中存在不同的理解，大体上存在狭义说和广义说两种不同的观点。狭义说认为，“代为保管”仅限于由他人暂托自己保管、看护财物的情形。广义说则主张“代为保管”是指基于各种法律上或事实上的原因合法持有他人财物。…主要是基于委托、租赁、借用、担保以及无因管理等基础上产生的持有，这种持有实质上都是基于某种委托关系，但这种委托不一定要有成文的合同，根据日常生活规则存在事实上的委托关系即可。当然，在这种代为保管的持有关系中还应考虑财物所有人和保管人的实际支配能力以及社会生活的一般观念，在具体案件中，财产的形状、体积大小、存在的场所性质、距离所有人的远近等，都是判断财产属谁占有的重要依据。
在本案中，甲、乙系张某雇员，从事为张某运输货物的活动，按月领取劳动报酬，双方之存在雇佣劳动关系，同时也是一种委托关系。甲、乙在为张某运输货物之时，除按雇主要求将标的物送到指定地点。在运输途中还应当对货物尽到妥善保管义务，因此在此期间甲、乙对货物是处于一种合法占有的事实状态，且这种合法的占有是基于雇主对雇员一种高度的信赖关系。而甲、乙正是利用了张某的信任以及在运输过程中对货物形成的占有关系，将占有的货物非法据为已有，因而是侵占行为。
其次，甲、乙运输的白酒是密封的包装物，那么雇员在受委托运输有封缄的包装物时，是否同时占有包装内部的财物?对此有几种不同的观点。第一种是委托人占有说，认为整个封缄物整体归受托人占有，但其封缄物里面财物，归委托人占有，依照此观点，甲、乙在运输中仅对包装物整体合法占有，而不能对内部的物品自由支配，因此二人将包装物打开，从中窃取酒的行为就应当是盗窃行为。第二种是区别说，即封缄物整体由受托人占有，但其内部财物属于委托人占有。或者由委托人、受托人共同占有。依此观点受托人甲、乙不法取得封缄物中的酒，成立盗窃罪与侵占罪的竞合，按盗窃罪论处。第三种是受托人占有说，即整个封缄物品及内部财物均由受托人占有，受托人侵占整体封缄物或抽取部分内容物，均构成侵占[2]。第三种说法考虑到了行为人对包装物及其内部财物的实际控制状态，因此更合理。本案正是如此，在代为保管的占有前提下。已经无需讨论行为人是否使用了秘密窃取手段开启包装物从中取得货物，因为实际整体货物已经处于甲、乙可以自由支配的状态之中了。从两罪的法定刑来看，盗窃罪远远高于侵占罪，如果占有整个包装物是定侵占罪，而从包装物中取得部分财物却定盗窃罪。也即对占有财物多者反而惩罚轻，会导致罪刑关系上严重不均衡。
综上所述，甲、乙正是将代他人运输的物品非法占为己有，构成侵占行为，但由于其侵占的财物价值2000元，没有到达侵占罪5000的标准，因此不构成侵占罪。
(三)类似案例的区别
在实践中往往还会遇到两类相似的案例，应当加以区别。
第一类是保姆非法占有主人家财物的案件。对此类案件应考察保姆与主人之间对权利义务的约定情况。一般情况下，保姆受雇佣的事实不宜直接推定为保管关系，因为在一般社会习惯中，主人没有必要把放在自己家中的财物进行委托保管，所以保姆的主要职责一般是从事家庭清洁工作或照顾老人、小孩。此时保姆和主人对家庭财物都具有事实上的支配管理关系，但这种占有实际是属于上下位的占有关系，通说认为上位者即主人才享有专属占有权，而下位者即保姆属于从属地位者，仅仅是其主人的持有工具。不具有独性，保姆如果非法占有家庭财物即构成盗窃。但也存在另外一种情形，如主人出差需要离开家一段时间，基于高度信任，主人会主动委托保姆看护家庭财产，这即意味着下位者被授予了某种程度的处分权。此时下位者保姆即取得了家庭财产的实际控制权，若其非法将家庭财物据为己有，则构成侵占。
第二类是雇主在后的雇员非法占有货物的案件。例如：何某受松福货运公司雇佣，为粤华公司运输货物，在运输过程中，何某私自开启集装箱从中搬出8吨金属硅卖与他人。在该案中，被害单位于2008年初就发现金属硅在运输过程中减少的情况，因此在此次运输中被害单位的职员莫某一直尾随在何某车辆之后，因此此案中货主实际上并没有放弃自己对物的控制权，尽管表面上两人在运输途中占有了货物，但其实并不具备完全实际支配控制货物的能力，应成立盗窃罪。
注释：
[1]赵秉志：《中国刑法典型案例研究》(第四卷)，北京大学出版社2008年版，第382-383页。
[2]周光权：《侵占罪疑难问题研究》，栽《法学研究》2002年第3期。