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摘要：高校不纳入编制管理是近两年来中国探索高校去行政化改革的一大重要突破。这一改革实际上是对高校法律主体地位进行再定位的过程，高校不再是行政权力在高等教育领域的延伸，而是享有独立的法律主体地位。不纳入编制管理在推动高校去行政化的同时，也意味着高校不正当行为所可能遭受的管控减少。因此，必须在这一改革时期内重建非编制化的高校监管体系，以确保改革的风险可控。应当同时从增强内部控制和外部约束两个角度健全高校监管体系，一方面从创新高校法人治理结构的角度实现“自我监管”，另一方面则要从革新高等教育管理方式的角度实现“他人监管”。
关键词：高校；去行政化；编制；法律主体；监管
中图分类号：G640文献标识码：A文章编号：16735595（2016）05008605
从2015年开始，高校不纳入编制管理日渐成为中国新一轮深化教育领域改革、推进高校去行政化的重要举措。高校不纳入编制管理意味着高校行政管理体制和行政法律关系的重大变革，进而呼唤着高校法律主体地位的再定位。本文以此为探讨主题，在系统回顾这一改革具体内容的前提下，致力于设计出与高校不纳入编制管理相切合的高校法律主体定位，并根据这一定位构建若干制度改进规划。
一、高校不纳入编制管理的由来
高校行政化问题一直是近年来中国探讨深化教育领域改革的热点话题。为了确保高校教学和科研活动有一个相对自由和良性的环境，有必要防止行政权力对高校运作的不当干预，进行高校去行政化改革。从这个角度来看，“高校行政化是高等学校背离作为学术组织的本质存在与运行方式，遵循行政组织的价值追求与运作规则的异化行为”[1]。因此，高校去行政化改革被视为提高高校办学自主权，顺应高等教育国际化、法治化发展的必然趋势。[2]
高校不纳入编制管理是近两年来中国探索高校去行政化改革的一大重要突破。2015年5月，中共北京市委办公厅、北京市政府出台了《关于创新事业单位管理加快分类推进事业单位改革的意见》，其中明确提出“对现有高等学校，保留其事业单位性质，探索不再纳入编制管理”。该意见在北京市进行了不到一年的探索后，在2016年初的“事业单位人事制度改革最新动态及热点问题高峰论坛”上，相关部委人士明确将重点研究高校、公立医院不纳入编制管理的问题。[3]2016年7月22日，人力资源和社会保障部新闻发言人李忠在介绍事业单位人事制度改革的下一步工作安排时表示，将“研究制定高校、公立医院不纳入编制管理后的人事管理衔接办法”。据此，高校不纳入编制管理的改革方向已一锤定音。
高校不纳入编制管理被高等教育领域的学者和实务人士视为高校去行政化改革举足轻重的一大关键步骤。从本质上讲，高校行政化的痼疾即集中体现于编制管理问题，高校岗位设置、核定收支、财政补助等均依编制而定。由于编制管理本质上是一种行政管理，其更偏重于标准化的运行过程，而难以真正依各高校发展的实际需求变化而发生相机变动，因此，近年来，严格的编制管理成为限制高校人事自主权、招生自主权和学术科研自由的重要掣肘。从这个角度来看，高校不纳入编制管理改革实际上打下了推动高校去行政化发展的有力根基，它在未来中国高等教育领域深化改革问题上发挥着举足轻重的作用。
二、不纳入编制管理背景下高校法律主体地位的再定位
编制管理并非简单地取消便可解决所有问题，如果在这一过程中未做好必要的制度衔接，则有可能因为取消编制后管理手段的匮乏而导致高校陷入管理混乱，并进一步影响接下来的全面高校去行政化改革。在不纳入编制管理时代，高校的法律主体地位必须做出因应变革，否则，则会由于法律制度与体制改革的不匹配而导致高校管理风险的产生。
（一）编制管理时代的高校法律主体地位
在对高校进行严苛编制管理的背景下，高校在人事关系、学生招录与管理、授予学位等法律行为中，并不具有一个明显独立的法律主体地位，而更像是一种行政权力的延伸。在高校法律关系中，高校与其劳动者之间构成的法律关系（以下简称“高校人事关系”）、与其在校生之间构成的法律关系（以下简称“高校教育关系”）是两对最为典型的法律关系，但由于编制管理背景下的高校法律行为并不独立，而是很大程度上代行了编制管理中的行政意志，高校法律关系并不简单地表现为“高校—劳动者/在校生”这一简单的双方法律关系，而是表现为“高等教育管理行政机关—高校—劳动者/在校生”这种复杂的三方法律关系。在三方法律关系中，高校很大程度上是高等教育管理行政机关意志的代理人。
在高校人事关系方面，近年来，众多高校开始积极改革人事关系，以吸引优秀人才进入本单位。但是，在编制的限制下，高校在人事自主权方面一直面临着诸多掣肘。[4]由此造成的结果是，在对外关系上，高校囿于编制的限制，无法真正发挥自主招聘的作用，导致一批有益人才难以进入适合的高等教育单位，不利于人力资源效益的充分发挥；在对内关系上，高校为了回避编制问题，以人事代理、劳务派遣等形式聘用了大量的“编外人员”，甚至在编制管理无法评定职称的情况下，在高校教师中产生了畸形的所谓“内聘教授”①，导致同工不同酬，滋生了高校内部的不平等问题和管理混乱问题。
中国石油大学学报（社会科学版）2016年10月第32卷第5期刘冰：不纳入编制管理背景下高校法律主体地位探讨在高校教育关系方面，编制管理使高校在招生、学生培养、学位授予等各个环节都渗透着一定的行政性色彩。最为典型的是学位授予权问题：根据《中华人民共和国教育法》第21条、第22条的规定以及《中华人民共和国学位条例》第3条的规定，中国实行学业证书制度和学位制度。据此，高校颁发学位证书来源于法律、法规的明确授权，在学位授予法律关系上，高校被定位为“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”，而在行政法基本理论中，该类组织与“行政机关”同属于“行政主体”的范畴，[5]换言之，学位授予关系并不是高校与学生两个平等主体之间的法律关系，而是一种行政确认法律关系，这“使高校走向行政化获得了法律上的支持”[6]。 （二）不纳入编制管理背景下高校法律主体地位的重构
不纳入编制管理后的高校法律主体地位将得到重构，简言之，法律关系将从“高等教育管理行政机关—高校—劳动者/在校生”调整为“高校—劳动者/在校生”，高校不再是行政权力在高等教育领域的延伸，而是享有独立的法律主体地位，其在高校人事关系中将担任雇佣者的身份，在高校教育关系中则担任高等教育服务提供者的角色。
首先，不纳入编制管理后的高校人事关系将发生质的改变。《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）第106条规定，法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照本法进行管理。因此，如今的高校职工虽不属于公务员身份，但高校人事关系将首先适用《公务员法》，对一般劳动关系进行调整的《中华人民共和国劳动法》与《中华人民共和国劳动合同法》仅处于次要适用地位。但在不纳入编制管理后，高校人事关系将还原为一般劳动关系，高校属于享有独立雇佣权力的用工单位。这将带来如下两个方面的改变：其一，高校的雇佣行为将脱离编制限制，人事自主权得到解放。其二，高校与工作人员之间的关系还原为平等主体之间的劳动合同关系。在不纳入编制管理之前，高校与工作人员之间存在行政化的“特别权力关系”，即由于工作人员属于高校人事上的附庸，高校在必要的范围内对其具有概括的支配权力，而相对人负有服从义务，这是一种特殊的行政法律关系。[7]但在不纳入编制管理之后，二者将还原为纯粹的平等法律关系，高校工作人员的劳动者权利将得到释放，有利于高校人才的优化配置，高校内部由于“在编人员”和“编外人员”并存所造成的不平等现象也将逐渐消除，畸形的“内聘”现象也将不复存在。
其次，不纳入编制管理后的高校教育关系也将得到调整。在此之前，高校相当于高等教育行政管理法律关系的延伸，是行政权力的代理人，其招生、授课和学位授予过程都是行政管理职权的另一种体现，尽管高校在形式上享有法律主体地位，但权能受到高度限制。不纳入编制管理之后，高校、高等教育管理行政机关、在校生三者之间的法律关系将得到重构，高校与在校生之间还原为私法主体之间的服务合同关系，高校是高等教育服务的提供者，在校生是该项服务的接受者，高校享有办学自主权，高等教育管理行政机关则还原为外部管理者身份，对高等教育服务关系实施有效监管，对违法行为进行纠正和追责，但不再直接干预高校的办学过程。
因此，高校不纳入编制管理其实只是改革的第一步，后续必须在高校法律主体地位上进行上述精准定位，使其适应新型的高等教育法律关系。但是，目前中国的高等教育法律制度尚未在这方面进行相应的制度变革，也由此使得目前的高校不纳入编制改革陷入一个两难境地：如果不予推行，则有可能阻碍高校去行政化的整体推进步伐；如果草率予以推行，则又会因为现行制度的不匹配而产生若干法律风险，使高校丧失必要监管，滋生高等教育领域的寻租创租行为。
三、推进高校法律主体地位再定位的制度策略
（一）推进高校法律主体地位再定位的整体制度规划
高校去行政化是一个系统工程，绝对不是短期内可以一蹴而就的。[8]高校不纳入编制管理并非终结了这一改革过程，只是暂时奠定了一个还算不错的局面，去行政化尚需旷日持久。因此，如何在不纳入编制管理的改革过程中确保高校法律主体地位再定位的顺利实施，就成为现阶段的核心工作目标。它事关未来中国高校全面去行政化改革能否积极稳妥地进行。
从编制管理到取消编制，高校的独立地位得到释放，行政机关的不正当干预必然减少，但是，这也意味着高校不正当行为可能遭受的管控减少。因此，应将非编制化高校监管体系的重建作为这一改革时期的重要工作。申言之，应当同时从增强内部控制和外部约束两个角度健全高校监管体系，以确保改革的风险可控，走出“一放就乱、一收就死”的改革怪圈。内部控制的强化是指从创新高校法人治理结构的角度实现“自我监管”，即通过强化高校学术委员会职能的形式，一方面进一步确保高校学术职能与行政职能的剥离，另一方面则为高校法律行为建立一个健全的内部规制体系；外部约束的强化则是指从革新高等教育行政管理机关工作方式的角度实现“他人监管”，即对高等教育行政管理机关的监管职责进行强化和改革，使其从高校法律行为的直接参与者调整为外部监管者，确保高校社会职能的有序实现。下文将对这两方面的内容进行分述。
（二）以健全高校法人治理结构的形式强化内部控制
早在2010年，华中师范大学就曾做过高校去行政化改革的重要制度探索：除一位因为分管职责的缘故继续留任的校领导以外，其他校领导集体退出该校学术委员会，将学术权力与行政权力剥离。此举在当时被一度视为高校去行政化改革的标杆。[9]在编制管理时代，高校日常运作过程比照公务员机关进行管理，行政领导侵袭学术委员会职责是不可避免的事情，亦由此产生了高校内部管理规则将简单的民事法律关系予以行政化处理的问题。[10]这也正是华中师范大学的改革在当时被强烈关注的原因。但是，在现有体制下，即便行政领导被剥离出学术委员会，学术委员能否独立自主地履行职责，不受行政化侵袭，也是很可疑的，毕竟其依然遵循着编制化管理体系下的行事风格，其职责是在落实教育管理行政部门的意志，行政化在所难免。“行政权力是通过任命产生，自上而下的，带有一定强制性的层级式或者科层式的权力结构。学术权力是高校特有的，自上而下产生的，以教授为代表的，相对松散的，以各种学术组织为载体的权力机构。”[11]
在高校不纳入编制管理的新背景下，上述学术委员会独立发挥职责的空间扩大，去行政化方具有真正的可操作性。申言之，应当通过健全高校法人治理结构的形式，强化学术委员会在高校教育和科研类事务中的话语权，高校行政领导的职权则仅保留于高校日常行政管理事项，真正实现在高校管理中“学术与行政的和谐之道”。[12]这一目标的实现有赖于高校在法人治理结构方面的立法健全。从现有立法来看，中国的法人治理结构仅包括两类：第一类为《中华人民共和国公司法》所规定的企业法人治理结构，第二类则为国家机关的法人治理结构，它规定于各种类型的国家机关组织法当中。对于高校这种非营利性质的社会机构而言，尚欠缺专门的法人治理结构的规定。《中华人民共和国高等教育法》（以下简称《高等教育法》）虽然单列第四章对“高等学校的组织和活动”进行了规定，但本章第39条已明确，高校实行的是“校长负责制”，这是一种比照行政机关首长负责制所实施的法人治理结构，是高校编制管理逻辑的典型体现。《高等教育法》在校长负责制之外虽然也在第42条规定应设立学术委员会，并明确其职责包括审议学科、专业的设置，教学、科学研究计划方案，评定教学、科学研究成果等有关学术事项。但它仅具有附属于校长负责制的职权，在实际运作中难以产生制衡行政职权的力量，甚至有可能沦为并无实权的议事协调机构。 为解决这一问题，应当对中国法人治理结构的类型予以重构。现有法律实践倾向于把法人简单划分为以营利为目的的私法人（企业法人）和以行政为目的的公法人（国家机关法人），而对社会上各种类型的公益型法人，却并未规定一个较为健全合理的法人治理结构。因此，必须通过修正《高等教育法》中的相关条款来对高校法人治理结构予以修正。具体来说，应当将“高校集体—学术委员会—校领导”三者之间的关系打造为类似于公司法人治理结构中“股东大会—董事会—经理层”的关系。即高等学校在行政管理层面，学校的学术委员会是“最高决策层”，由高校师生通过一定的组织方式选举产生，对高校负责；校领导是学术委员会委托从事高校日常行政管理职责的“经理人”，对学术委员会负责，在非行政事项，校行政没有决策权。另一方面，为了防止学术委员会在履职过程中发生权力滥用的情况，实现对学术委员会的有效监督，除了依托高校党委进行有力监管外，还可以规定高校有选举产生一个常设监督机构的权利，其职责类似于公司法人治理结构中的监事会，进而实现对学术委员会可能存在的不正当行为的有效约束。这一制度建议其实也是西方国家“教授治校”制度经验的有效总结，是一个现代化、体系化的高校治理结构。
（三）以改进高等教育监管职责的形式强化外部约束
行政监管是政府针对经济运行过程中的市场失灵现象而制定和执行公共政策及行政法律制度的过程。[13]高等教育领域事关公共福祉，是典型的受行政监管的领域。中国负责高等教育监管的行政机关为各级教育主管部门，接受行政监管的主体则为高校以及与高校相关的利益相关人，如教师、学生等等。教育主管部门在高等教育管理过程中履行行政监管职能，以确保高等教育法律行为的规范化。
中国高等教育监管方面的缺陷主要有以下三个方面：其一，在编制化管理背景下，由于高校各项行为容易受到干预，高校并不具有真正的独立法律主体地位，在招生、招聘、授课和学位授予等行为上均受到较大限制，这是高校行政化的体制性根源所导致的。其二，由于高校是最直接参与高等教育运行过程的主体，其实际上最具有优化高等教育管理过程的动力和能力，但在编制管理体制下，由于其行为的独立性欠缺，这一功能难以有效发挥。教育主管部门在面对不同地区、不同发展阶段的高等教育实务问题时，信息不对称的现状使其难以实现精准监管，只能以强化编制管理的形式对不同高校进行“一刀切”式的监管，这进一步加重了高校行政化的程度。其三，高校的行政化使高校同时具备作为教育主管部门下属的“监管者”和作为高等教育实施主体的“被监管者”的双重身份，这便容易发生规则软约束的情形，即由于高校与监管者的天然联系，导致若干法律制度难以得到有效实施。
在不纳入编制管理之后，高校法人治理结构的改进解决了上述高校自我控制机制不佳的问题，此时，应再通过改进高等教育监管执法的形式实现教育主管部门与高校在高等教育监管方面的分工与合作。监管执法不应再以控制高校行为的形式进行，而应真正做到对高校办学自主权的落实，招生招聘权、学位授予权等权利应当归还于高校，这些监管过程交由各高校予以自我控制。教育主管部门的外部约束型监管则主要体现为如下两个方面：其一为事前的备案型监管，其二为事后的执法型监管。事前的备案型监管是指，对于高校每年的招生招聘、学位授予、教学科研的整体情况，教育主管部门有权力要求其予以备案。“备案”一词有两重意蕴：第一，主管部门以此类监管行为实现对各高校宏观运行状况的了解，进而解决事后执法中的信息不对称问题；第二，主管部门对这些备案内容不享有审批权，不对高校办学自主权予以直接干涉。事后的执法型监管是指通过行政执法的形式实现对高校行为的有效监督。比如，可以通过教学评估的形式对各高校办学绩效进行考察，并对考察结果不符合要求的高校进行处罚；再比如，在高校发生违法犯罪事件时，可以参与调查，纠正相关行为，并配合其他执法部门对相关责任人员追究法律责任。在这方面，应当对《高等教育法》等重要的高等教育监管立法中的法律责任体系进行重构和改革，加大对相关责任人员责任的追究力度，实现“私法责任”“公法责任”和“政治责任”的有效整合。私法责任是指对受侵害的高等教育参与人员如学生、教师等承担诸如赔礼道歉、损害赔偿等民事责任；公法责任则是指在违背高等教育法等法律法规的情况下，接受行政处罚，甚至承担刑事责任；政治责任是指在法律责任之外，相关责任人员还应当基于其政治使命的违背而承担相应责任，如引咎辞职。只有对责任制度予以强化和改进，才能确保高等教育监管执法的惩罚和威慑功能，同时还能对受到侵害的当事人实现救济，并预防类似违法行为的再次发生，净化高等教育环境。[14]
高校去行政化改革是近年来中国在教育领域进一步深化改革的重要举措，而高校不纳入编制管理则堪称是这一改革的“破冰之举”。因此，毫不夸张地说，它能否顺利实施将影响高校去行政化改革的步伐。本文以此为切入点，通过对比高校法律主体地位在不纳入编制管理前后的变化，阐述其在未来应作出的法律制度变革。无论是健全高校法人治理结构的内部控制机制，还是改善高等教育监管职责的外部约束机制，相关制度改进都需要回归到《高等教育法》的修正，这将是一个旷日持久的改革进程。希望本文所探讨的若干制度建议能够对未来高校去行政化改革起到一定的推动作用。
注释：
① 部分高校科研人员已达到了本单位规定的评定职称资格，但由于编制管理的限制无法评定，于是有些高校采纳了“内聘”的形式。即相关工作人员可以享有该职称的待遇，内部也具有该职称之名，却并无该职称之实际编制，这便是实务中“内聘教授”“内聘副教授”等称呼的由来。
参考文献：
[1] 陈鹏.高校行政化的法理解读与法律重构[J].陕西师范大学学报（哲学社会科学版），2010（6）：28.
[2] 谭正航，尹珊珊.去行政化改革与高校办学自主权法律制度的完善[J].高等理科教育，2012（4）：41.
[3] 修菁.高校取消事业编制，你还来吗？[N].人民政协报，20160409（4）.
[4] 编制取消，高校将何去何从？[EB/OL].[20160224]（20160811）.http：//learning.sohu.com/20160224/n438374523.shtml.
[5] 姜明安.行政法与行政诉讼法[M].第5版.北京：高等教育出版社，2011：86.
[6] 赵紫雄.高校“去行政化”存在的法律问题探讨[J].当代教育论坛，2011（10）：76.
[7] 常秀鹏.高校法律地位界定与受教育者基本权利的司法保护[J].中国青年政治学院学报，2008（4）：80.
[8] 毕洪东.关于高校“去行政化”的认识及思考[J].湖北函授大学学报，2010（3）：19.
[9] 王垚.高校去行政化改革应立法保障[J].中国西部，2010（11）：86.
[10] 李海涛，赵婵娟.浅论高校与学生之间的法律关系行政化问题[J].吉林化工学院学报，2006（6）：83.
[11] 钟秉林.大学人才培养要应对新挑战[G]//李崇光，江衍.创新方法，卓尔不群：华中农业大学“创新方法，提升质量”教育思想大讨论成果文集.北京：高等教育出版社，2015：1112.
[12] 刘冰.探寻学术与行政的和谐之道——高校办公室管理研究的逻辑与思路[J].办公室业务，2014（5）：1213.
[13] 余晖.管制与自律[M].杭州：浙江大学出版社，2008：43.
[14] 戴中祥，郑全新.高等教育法规概论 [M]. 修订版.武汉：湖北人民出版社，2011：246247.
关键词：高校；去行政化；编制；法律主体；监管
中图分类号：G640文献标识码：A文章编号：16735595（2016）05008605
从2015年开始，高校不纳入编制管理日渐成为中国新一轮深化教育领域改革、推进高校去行政化的重要举措。高校不纳入编制管理意味着高校行政管理体制和行政法律关系的重大变革，进而呼唤着高校法律主体地位的再定位。本文以此为探讨主题，在系统回顾这一改革具体内容的前提下，致力于设计出与高校不纳入编制管理相切合的高校法律主体定位，并根据这一定位构建若干制度改进规划。
一、高校不纳入编制管理的由来
高校行政化问题一直是近年来中国探讨深化教育领域改革的热点话题。为了确保高校教学和科研活动有一个相对自由和良性的环境，有必要防止行政权力对高校运作的不当干预，进行高校去行政化改革。从这个角度来看，“高校行政化是高等学校背离作为学术组织的本质存在与运行方式，遵循行政组织的价值追求与运作规则的异化行为”[1]。因此，高校去行政化改革被视为提高高校办学自主权，顺应高等教育国际化、法治化发展的必然趋势。[2]
高校不纳入编制管理是近两年来中国探索高校去行政化改革的一大重要突破。2015年5月，中共北京市委办公厅、北京市政府出台了《关于创新事业单位管理加快分类推进事业单位改革的意见》，其中明确提出“对现有高等学校，保留其事业单位性质，探索不再纳入编制管理”。该意见在北京市进行了不到一年的探索后，在2016年初的“事业单位人事制度改革最新动态及热点问题高峰论坛”上，相关部委人士明确将重点研究高校、公立医院不纳入编制管理的问题。[3]2016年7月22日，人力资源和社会保障部新闻发言人李忠在介绍事业单位人事制度改革的下一步工作安排时表示，将“研究制定高校、公立医院不纳入编制管理后的人事管理衔接办法”。据此，高校不纳入编制管理的改革方向已一锤定音。
高校不纳入编制管理被高等教育领域的学者和实务人士视为高校去行政化改革举足轻重的一大关键步骤。从本质上讲，高校行政化的痼疾即集中体现于编制管理问题，高校岗位设置、核定收支、财政补助等均依编制而定。由于编制管理本质上是一种行政管理，其更偏重于标准化的运行过程，而难以真正依各高校发展的实际需求变化而发生相机变动，因此，近年来，严格的编制管理成为限制高校人事自主权、招生自主权和学术科研自由的重要掣肘。从这个角度来看，高校不纳入编制管理改革实际上打下了推动高校去行政化发展的有力根基，它在未来中国高等教育领域深化改革问题上发挥着举足轻重的作用。
二、不纳入编制管理背景下高校法律主体地位的再定位
编制管理并非简单地取消便可解决所有问题，如果在这一过程中未做好必要的制度衔接，则有可能因为取消编制后管理手段的匮乏而导致高校陷入管理混乱，并进一步影响接下来的全面高校去行政化改革。在不纳入编制管理时代，高校的法律主体地位必须做出因应变革，否则，则会由于法律制度与体制改革的不匹配而导致高校管理风险的产生。
（一）编制管理时代的高校法律主体地位
在对高校进行严苛编制管理的背景下，高校在人事关系、学生招录与管理、授予学位等法律行为中，并不具有一个明显独立的法律主体地位，而更像是一种行政权力的延伸。在高校法律关系中，高校与其劳动者之间构成的法律关系（以下简称“高校人事关系”）、与其在校生之间构成的法律关系（以下简称“高校教育关系”）是两对最为典型的法律关系，但由于编制管理背景下的高校法律行为并不独立，而是很大程度上代行了编制管理中的行政意志，高校法律关系并不简单地表现为“高校—劳动者/在校生”这一简单的双方法律关系，而是表现为“高等教育管理行政机关—高校—劳动者/在校生”这种复杂的三方法律关系。在三方法律关系中，高校很大程度上是高等教育管理行政机关意志的代理人。
在高校人事关系方面，近年来，众多高校开始积极改革人事关系，以吸引优秀人才进入本单位。但是，在编制的限制下，高校在人事自主权方面一直面临着诸多掣肘。[4]由此造成的结果是，在对外关系上，高校囿于编制的限制，无法真正发挥自主招聘的作用，导致一批有益人才难以进入适合的高等教育单位，不利于人力资源效益的充分发挥；在对内关系上，高校为了回避编制问题，以人事代理、劳务派遣等形式聘用了大量的“编外人员”，甚至在编制管理无法评定职称的情况下，在高校教师中产生了畸形的所谓“内聘教授”①，导致同工不同酬，滋生了高校内部的不平等问题和管理混乱问题。
中国石油大学学报（社会科学版）2016年10月第32卷第5期刘冰：不纳入编制管理背景下高校法律主体地位探讨在高校教育关系方面，编制管理使高校在招生、学生培养、学位授予等各个环节都渗透着一定的行政性色彩。最为典型的是学位授予权问题：根据《中华人民共和国教育法》第21条、第22条的规定以及《中华人民共和国学位条例》第3条的规定，中国实行学业证书制度和学位制度。据此，高校颁发学位证书来源于法律、法规的明确授权，在学位授予法律关系上，高校被定位为“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”，而在行政法基本理论中，该类组织与“行政机关”同属于“行政主体”的范畴，[5]换言之，学位授予关系并不是高校与学生两个平等主体之间的法律关系，而是一种行政确认法律关系，这“使高校走向行政化获得了法律上的支持”[6]。 （二）不纳入编制管理背景下高校法律主体地位的重构
不纳入编制管理后的高校法律主体地位将得到重构，简言之，法律关系将从“高等教育管理行政机关—高校—劳动者/在校生”调整为“高校—劳动者/在校生”，高校不再是行政权力在高等教育领域的延伸，而是享有独立的法律主体地位，其在高校人事关系中将担任雇佣者的身份，在高校教育关系中则担任高等教育服务提供者的角色。
首先，不纳入编制管理后的高校人事关系将发生质的改变。《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）第106条规定，法律、法规授权的具有公共事务管理职能的事业单位中除工勤人员以外的工作人员，经批准参照本法进行管理。因此，如今的高校职工虽不属于公务员身份，但高校人事关系将首先适用《公务员法》，对一般劳动关系进行调整的《中华人民共和国劳动法》与《中华人民共和国劳动合同法》仅处于次要适用地位。但在不纳入编制管理后，高校人事关系将还原为一般劳动关系，高校属于享有独立雇佣权力的用工单位。这将带来如下两个方面的改变：其一，高校的雇佣行为将脱离编制限制，人事自主权得到解放。其二，高校与工作人员之间的关系还原为平等主体之间的劳动合同关系。在不纳入编制管理之前，高校与工作人员之间存在行政化的“特别权力关系”，即由于工作人员属于高校人事上的附庸，高校在必要的范围内对其具有概括的支配权力，而相对人负有服从义务，这是一种特殊的行政法律关系。[7]但在不纳入编制管理之后，二者将还原为纯粹的平等法律关系，高校工作人员的劳动者权利将得到释放，有利于高校人才的优化配置，高校内部由于“在编人员”和“编外人员”并存所造成的不平等现象也将逐渐消除，畸形的“内聘”现象也将不复存在。
其次，不纳入编制管理后的高校教育关系也将得到调整。在此之前，高校相当于高等教育行政管理法律关系的延伸，是行政权力的代理人，其招生、授课和学位授予过程都是行政管理职权的另一种体现，尽管高校在形式上享有法律主体地位，但权能受到高度限制。不纳入编制管理之后，高校、高等教育管理行政机关、在校生三者之间的法律关系将得到重构，高校与在校生之间还原为私法主体之间的服务合同关系，高校是高等教育服务的提供者，在校生是该项服务的接受者，高校享有办学自主权，高等教育管理行政机关则还原为外部管理者身份，对高等教育服务关系实施有效监管，对违法行为进行纠正和追责，但不再直接干预高校的办学过程。
因此，高校不纳入编制管理其实只是改革的第一步，后续必须在高校法律主体地位上进行上述精准定位，使其适应新型的高等教育法律关系。但是，目前中国的高等教育法律制度尚未在这方面进行相应的制度变革，也由此使得目前的高校不纳入编制改革陷入一个两难境地：如果不予推行，则有可能阻碍高校去行政化的整体推进步伐；如果草率予以推行，则又会因为现行制度的不匹配而产生若干法律风险，使高校丧失必要监管，滋生高等教育领域的寻租创租行为。
三、推进高校法律主体地位再定位的制度策略
（一）推进高校法律主体地位再定位的整体制度规划
高校去行政化是一个系统工程，绝对不是短期内可以一蹴而就的。[8]高校不纳入编制管理并非终结了这一改革过程，只是暂时奠定了一个还算不错的局面，去行政化尚需旷日持久。因此，如何在不纳入编制管理的改革过程中确保高校法律主体地位再定位的顺利实施，就成为现阶段的核心工作目标。它事关未来中国高校全面去行政化改革能否积极稳妥地进行。
从编制管理到取消编制，高校的独立地位得到释放，行政机关的不正当干预必然减少，但是，这也意味着高校不正当行为可能遭受的管控减少。因此，应将非编制化高校监管体系的重建作为这一改革时期的重要工作。申言之，应当同时从增强内部控制和外部约束两个角度健全高校监管体系，以确保改革的风险可控，走出“一放就乱、一收就死”的改革怪圈。内部控制的强化是指从创新高校法人治理结构的角度实现“自我监管”，即通过强化高校学术委员会职能的形式，一方面进一步确保高校学术职能与行政职能的剥离，另一方面则为高校法律行为建立一个健全的内部规制体系；外部约束的强化则是指从革新高等教育行政管理机关工作方式的角度实现“他人监管”，即对高等教育行政管理机关的监管职责进行强化和改革，使其从高校法律行为的直接参与者调整为外部监管者，确保高校社会职能的有序实现。下文将对这两方面的内容进行分述。
（二）以健全高校法人治理结构的形式强化内部控制
早在2010年，华中师范大学就曾做过高校去行政化改革的重要制度探索：除一位因为分管职责的缘故继续留任的校领导以外，其他校领导集体退出该校学术委员会，将学术权力与行政权力剥离。此举在当时被一度视为高校去行政化改革的标杆。[9]在编制管理时代，高校日常运作过程比照公务员机关进行管理，行政领导侵袭学术委员会职责是不可避免的事情，亦由此产生了高校内部管理规则将简单的民事法律关系予以行政化处理的问题。[10]这也正是华中师范大学的改革在当时被强烈关注的原因。但是，在现有体制下，即便行政领导被剥离出学术委员会，学术委员能否独立自主地履行职责，不受行政化侵袭，也是很可疑的，毕竟其依然遵循着编制化管理体系下的行事风格，其职责是在落实教育管理行政部门的意志，行政化在所难免。“行政权力是通过任命产生，自上而下的，带有一定强制性的层级式或者科层式的权力结构。学术权力是高校特有的，自上而下产生的，以教授为代表的，相对松散的，以各种学术组织为载体的权力机构。”[11]
在高校不纳入编制管理的新背景下，上述学术委员会独立发挥职责的空间扩大，去行政化方具有真正的可操作性。申言之，应当通过健全高校法人治理结构的形式，强化学术委员会在高校教育和科研类事务中的话语权，高校行政领导的职权则仅保留于高校日常行政管理事项，真正实现在高校管理中“学术与行政的和谐之道”。[12]这一目标的实现有赖于高校在法人治理结构方面的立法健全。从现有立法来看，中国的法人治理结构仅包括两类：第一类为《中华人民共和国公司法》所规定的企业法人治理结构，第二类则为国家机关的法人治理结构，它规定于各种类型的国家机关组织法当中。对于高校这种非营利性质的社会机构而言，尚欠缺专门的法人治理结构的规定。《中华人民共和国高等教育法》（以下简称《高等教育法》）虽然单列第四章对“高等学校的组织和活动”进行了规定，但本章第39条已明确，高校实行的是“校长负责制”，这是一种比照行政机关首长负责制所实施的法人治理结构，是高校编制管理逻辑的典型体现。《高等教育法》在校长负责制之外虽然也在第42条规定应设立学术委员会，并明确其职责包括审议学科、专业的设置，教学、科学研究计划方案，评定教学、科学研究成果等有关学术事项。但它仅具有附属于校长负责制的职权，在实际运作中难以产生制衡行政职权的力量，甚至有可能沦为并无实权的议事协调机构。 为解决这一问题，应当对中国法人治理结构的类型予以重构。现有法律实践倾向于把法人简单划分为以营利为目的的私法人（企业法人）和以行政为目的的公法人（国家机关法人），而对社会上各种类型的公益型法人，却并未规定一个较为健全合理的法人治理结构。因此，必须通过修正《高等教育法》中的相关条款来对高校法人治理结构予以修正。具体来说，应当将“高校集体—学术委员会—校领导”三者之间的关系打造为类似于公司法人治理结构中“股东大会—董事会—经理层”的关系。即高等学校在行政管理层面，学校的学术委员会是“最高决策层”，由高校师生通过一定的组织方式选举产生，对高校负责；校领导是学术委员会委托从事高校日常行政管理职责的“经理人”，对学术委员会负责，在非行政事项，校行政没有决策权。另一方面，为了防止学术委员会在履职过程中发生权力滥用的情况，实现对学术委员会的有效监督，除了依托高校党委进行有力监管外，还可以规定高校有选举产生一个常设监督机构的权利，其职责类似于公司法人治理结构中的监事会，进而实现对学术委员会可能存在的不正当行为的有效约束。这一制度建议其实也是西方国家“教授治校”制度经验的有效总结，是一个现代化、体系化的高校治理结构。
（三）以改进高等教育监管职责的形式强化外部约束
行政监管是政府针对经济运行过程中的市场失灵现象而制定和执行公共政策及行政法律制度的过程。[13]高等教育领域事关公共福祉，是典型的受行政监管的领域。中国负责高等教育监管的行政机关为各级教育主管部门，接受行政监管的主体则为高校以及与高校相关的利益相关人，如教师、学生等等。教育主管部门在高等教育管理过程中履行行政监管职能，以确保高等教育法律行为的规范化。
中国高等教育监管方面的缺陷主要有以下三个方面：其一，在编制化管理背景下，由于高校各项行为容易受到干预，高校并不具有真正的独立法律主体地位，在招生、招聘、授课和学位授予等行为上均受到较大限制，这是高校行政化的体制性根源所导致的。其二，由于高校是最直接参与高等教育运行过程的主体，其实际上最具有优化高等教育管理过程的动力和能力，但在编制管理体制下，由于其行为的独立性欠缺，这一功能难以有效发挥。教育主管部门在面对不同地区、不同发展阶段的高等教育实务问题时，信息不对称的现状使其难以实现精准监管，只能以强化编制管理的形式对不同高校进行“一刀切”式的监管，这进一步加重了高校行政化的程度。其三，高校的行政化使高校同时具备作为教育主管部门下属的“监管者”和作为高等教育实施主体的“被监管者”的双重身份，这便容易发生规则软约束的情形，即由于高校与监管者的天然联系，导致若干法律制度难以得到有效实施。
在不纳入编制管理之后，高校法人治理结构的改进解决了上述高校自我控制机制不佳的问题，此时，应再通过改进高等教育监管执法的形式实现教育主管部门与高校在高等教育监管方面的分工与合作。监管执法不应再以控制高校行为的形式进行，而应真正做到对高校办学自主权的落实，招生招聘权、学位授予权等权利应当归还于高校，这些监管过程交由各高校予以自我控制。教育主管部门的外部约束型监管则主要体现为如下两个方面：其一为事前的备案型监管，其二为事后的执法型监管。事前的备案型监管是指，对于高校每年的招生招聘、学位授予、教学科研的整体情况，教育主管部门有权力要求其予以备案。“备案”一词有两重意蕴：第一，主管部门以此类监管行为实现对各高校宏观运行状况的了解，进而解决事后执法中的信息不对称问题；第二，主管部门对这些备案内容不享有审批权，不对高校办学自主权予以直接干涉。事后的执法型监管是指通过行政执法的形式实现对高校行为的有效监督。比如，可以通过教学评估的形式对各高校办学绩效进行考察，并对考察结果不符合要求的高校进行处罚；再比如，在高校发生违法犯罪事件时，可以参与调查，纠正相关行为，并配合其他执法部门对相关责任人员追究法律责任。在这方面，应当对《高等教育法》等重要的高等教育监管立法中的法律责任体系进行重构和改革，加大对相关责任人员责任的追究力度，实现“私法责任”“公法责任”和“政治责任”的有效整合。私法责任是指对受侵害的高等教育参与人员如学生、教师等承担诸如赔礼道歉、损害赔偿等民事责任；公法责任则是指在违背高等教育法等法律法规的情况下，接受行政处罚，甚至承担刑事责任；政治责任是指在法律责任之外，相关责任人员还应当基于其政治使命的违背而承担相应责任，如引咎辞职。只有对责任制度予以强化和改进，才能确保高等教育监管执法的惩罚和威慑功能，同时还能对受到侵害的当事人实现救济，并预防类似违法行为的再次发生，净化高等教育环境。[14]
高校去行政化改革是近年来中国在教育领域进一步深化改革的重要举措，而高校不纳入编制管理则堪称是这一改革的“破冰之举”。因此，毫不夸张地说，它能否顺利实施将影响高校去行政化改革的步伐。本文以此为切入点，通过对比高校法律主体地位在不纳入编制管理前后的变化，阐述其在未来应作出的法律制度变革。无论是健全高校法人治理结构的内部控制机制，还是改善高等教育监管职责的外部约束机制，相关制度改进都需要回归到《高等教育法》的修正，这将是一个旷日持久的改革进程。希望本文所探讨的若干制度建议能够对未来高校去行政化改革起到一定的推动作用。
注释：
① 部分高校科研人员已达到了本单位规定的评定职称资格，但由于编制管理的限制无法评定，于是有些高校采纳了“内聘”的形式。即相关工作人员可以享有该职称的待遇，内部也具有该职称之名，却并无该职称之实际编制，这便是实务中“内聘教授”“内聘副教授”等称呼的由来。
参考文献：
[1] 陈鹏.高校行政化的法理解读与法律重构[J].陕西师范大学学报（哲学社会科学版），2010（6）：28.
[2] 谭正航，尹珊珊.去行政化改革与高校办学自主权法律制度的完善[J].高等理科教育，2012（4）：41.
[3] 修菁.高校取消事业编制，你还来吗？[N].人民政协报，20160409（4）.
[4] 编制取消，高校将何去何从？[EB/OL].[20160224]（20160811）.http：//learning.sohu.com/20160224/n438374523.shtml.
[5] 姜明安.行政法与行政诉讼法[M].第5版.北京：高等教育出版社，2011：86.
[6] 赵紫雄.高校“去行政化”存在的法律问题探讨[J].当代教育论坛，2011（10）：76.
[7] 常秀鹏.高校法律地位界定与受教育者基本权利的司法保护[J].中国青年政治学院学报，2008（4）：80.
[8] 毕洪东.关于高校“去行政化”的认识及思考[J].湖北函授大学学报，2010（3）：19.
[9] 王垚.高校去行政化改革应立法保障[J].中国西部，2010（11）：86.
[10] 李海涛，赵婵娟.浅论高校与学生之间的法律关系行政化问题[J].吉林化工学院学报，2006（6）：83.
[11] 钟秉林.大学人才培养要应对新挑战[G]//李崇光，江衍.创新方法，卓尔不群：华中农业大学“创新方法，提升质量”教育思想大讨论成果文集.北京：高等教育出版社，2015：1112.
[12] 刘冰.探寻学术与行政的和谐之道——高校办公室管理研究的逻辑与思路[J].办公室业务，2014（5）：1213.
[13] 余晖.管制与自律[M].杭州：浙江大学出版社，2008：43.
[14] 戴中祥，郑全新.高等教育法规概论 [M]. 修订版.武汉：湖北人民出版社，2011：246247.