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摘要：
法学中的危险概念存在种种错误缘于哲学上对危险概念缺乏科学认识。以哲学上的可能性概念为指导，法学中的危险概念实质是一个关于实害可能性的概念，可能性在哲学上的形态及其特征必然反映到法学的危险概念之中。因此，具体危险具有客观性、因果性、现实性、向实害转化的现实可能性、转化条件的充分性、规范性的基本特征；抽象危险具有客观性、形式性、潜在性、拟制性、证伪性与转化条件的不充分性、规范性的基本特征。
关键词：危险；具体危险；抽象危险；可能性
中图分类号：D912.1文献标识码：A
文章编号：1008-7168（2017）02-0089-07
危险概念是法学中的重要概念。危险是实际损害（以下简称“实害”）的可能性。哲学上，法学中的危险概念是一个关于“可能性”的概念，哲学上的可能性概念对认识法学中的危险概念具有重要的指导意义。法学中的危险概念存在种种错误的認识，这是与不能自觉从哲学上认清可能性概念的内涵以及不能实现二者科学转化紧密联系的，因而对法学中的危险概念作一个哲学上的阐释与建构就显得尤为必要。
一、 可能性概念——现实可能性与抽象可能性
（一）可能性概念的哲学论述
金炳华认为：“现实可能性是指在现实中有充分根据和必要条件，因而在目前就有可能转化为现实的可能性。德国黑格尔在探讨可能性和现实的辩证关系时，提出了形式的或抽象的可能性与现实的可能性的区别。认为现实的可能性具有内容，它在自身中包含着成为现实的各种根据和条件，‘这种可能，作为实在的现实的自在之有，本身是实在的可能，首先是赋予内容的可能’。唯物辩证法认为，现实的可能性，是由事物内部的主要内容、本质、发展规律所决定的一种可能性。当为实现可能性所必需的各种条件的总和全部具备时，现实的可能性即转化为现实。”
[1]（p.270） “抽象可能性是在现实中缺乏充分根据和必要条件的可能性。最早由德国黑格尔提出。他把可能性区分为抽象可能性和现实可能性，认为可能性的最初的表现形式，是形式的可能性或抽象的可能性。这种可能性是撇开事物的关系和内容，用抽象的形式去设想的可能性。20世纪20年代初，苏联哲学界吸取了黑格尔的这个思想，把抽象可能性和现实可能性这一说法写进了辩证唯物主义的教科书。后来中国的一些哲学著作也采用这一提法，认为抽象可能性指缺乏具体根据，但反映事物个别方面或个别联系所规定的一种可能。它通常同客观规律是不矛盾的。它和那种毫无根据、违反客观规律的不可能性不同。不可能性是在现实中全然找不到根据的东西。抽象可能性却在现实中有着某种根据。它可以在一定条件下转变成为有具体和充分根据的可能性，并且还可以在一定条件下变成现实。但是，由于抽象可能性不反映事物的本质联系和本质倾向，因此它变为现实所需要的条件往往难以预计，它隐藏着不可能性，可以转化为不可能性。”[1]（p.269）
李淮春认为：“抽象的可能性也叫形式的可能性，它包括两种情况：一种是形式上似乎不违背逻辑，却违背了事物本身的客观规律的抽象可能性，这种可能性在现实中没有充分的根据，实际上等于不可能；一种是不违背事物本身的客观规律，但在当时尚不具备由可能向现实转化的必要条件的可能性，这种抽象的可能性一旦具备了向现实转化的必要条件，就会转变为现实的可能性。”[2]（p.65）
（二）可能性概念的哲学内涵
哲学上，可能性概念存在两种结构——纵向结构与横向结构。纵向结构说明可能性如何从不可能性发展为现实，通过条件关系的不断增加与改变，不可能性发展为抽象可能性，抽象可能性发展为现实可能性，现实可能性发展为现实，呈现出关于可能性概念的纵向动态变化的过程，纵向结构呈现的动态发展趋势是“不可能性—抽象可能性—现实可能性—现实”，纵向结构对应的条件是“无条件—不充分的条件—充分的条件—充要的条件”（参见图1）。
横向结构说明可能性概念存在的基本类型，主要分为抽象可能性与现实可能性。另外，处于首末端的不可能性与现实也可以纳入与可能性概念相关的类型。可能性概念的横向结构是类型的、静态的。抽象可能性表明了事物成立的限度，是事物的形式，达不到抽象可能性，则事物不能成立，抽象可能性虽然不是事物的内容，但抽象可能性向前发展，则事物在自身的逻辑内不断发展为现实，抽象可能性有转化为现实的潜在性，因此，抽象可能性具有形式性与潜在性。抽象可能性具有形式上的条件，这些形式上的条件是客观存在的，这决定了抽象可能性具有一定的客观性与因果性。同时，抽象可能性表现为向现实转化的目的性与转化条件的不充分性，是向现实转化，且具有目的指向性、非现实、抽象、不充分、偶然性的特点。判断抽象可能性是否成立，要判断其向现实转化的目的性、转化条件的不充分性的基本特性（参见图2）。
现实可能性表明了事物的内容与实质，已经不是事物的简单形式与潜在性的条件，它不仅具有客观性与因果性，而且具有现实性。同时，现实可能性具备了向现实转化的充分条件，转化具有现实、充分、紧迫的特点，判断现实可能性是否成立要判断其向现实转化的目的性与转化的充分性的基本特性（参见图3）。
值得一提的是，由于抽象可能性条件不充分，其是否能够向现实转化并不能够确定，其目的指向性具有的客观条件并不牢固，因而存在一些情形，目的指向性比较模糊，难以确定，这时往往要借助推定法则来确定目的指向性，即当达到事先设定的条件，即推定具有目的指向性，进而认为抽象可能性成立，除非能够证明是向不可能性的这一反方向转化。这样，通过推定与反证的规则设计，抽象可能性作为事物成立的限度趋于科学合理，这一对构成证成与证伪关系的规则具体描述了事物成立的限度是在何种条件与何种范围内发生的。从抽象可能性成立的条件与范围上讲，首先，要满足预先设定的条件，达到证成；其次，要反证不能够成立，即证伪失败，在这种情况下，抽象可能性合符逻辑地成立；若证伪成功，则抽象可能性不能成立，事物因此在此限度内不能成立；若无法证伪，则不能找到对抗理由来取消预先已经证成的部分，因而出于对预先已证成的自我肯定，则在推定的基础上主张抽象可能性的成立，这就更为复杂地深入到抽象可能性的存在条件与存在范围，即告知我们，事物的成立的条件与限度设定在哪儿（参见图4）。 二、具体危险——实害的现实可能性
危险概念是与实害概念相对的，危险是实害的可能性。所谓实害就是实际损害，是对保护法益的实际损害。对于实际损害，相对而言比较好把握，但对于什么是实害的可能性，则难以把握，关键是牵涉如何界定可能性概念。实际上，理论界与实务界在如何界定危险概念时，尚不能自觉地将其转化为关于可能性这一问题，更不能找到界定可能性概念的合适路径。因此，自觉利用哲学上对可能性概念的界定，发挥哲学的指导作用，在方法论上，无疑有利于找到诠释法学中的危险这一概念的合理路径。哲学上，可能性分类为现实可能性与抽象可能性，二者各有范围与特点。法学中的危险也分为具体危险与抽象危险，二者同样各有范围与特点。从二者的关联上，哲学上的现实可能性与具体危险相对应，哲学上的抽象可能性与抽象危险相对应，这些概念在哲学上的特点必然反映在相应的法学概念之中。
具体危险是实际损害的现实可能性，要揭示具体危险，关键要将哲学上的现实可能性概念“转换”成法学的语境。总之，具体危险具有客观性、因果性、现实性、向实害转化的现实可能性、转化条件的充分性、规范性六大基本特征。
（一）具体危险具有客观性、因果性
客观性与因果性是具体危险的必要特征。具体危险的客观性、因果性就是指具体危险行为①对保护客体造成的危险状态是客观发生、实际存在的，危险行为与具体危险结果之间具有自然的因果关系，具体危险的客观性与因果性是相互联系的。具体危险的客观性与因果性为具体危险行为侵害法益的性质奠定了实质的基础，保证了具体危险行为指向利益实体。具体危险的客观性与因果性是具体危险的基础性特征，在此意义上，具体危险首先是客观的危险。对于这一点有的学者认识并不清楚，偏离这一点，会导致违反法益侵害原则与实质的罪刑法定原则。如有学者认为，“在具体危险犯的场合，首先要求行为人针对行为客体实施了‘制造法所不容许的风险’或曰‘法律上重要的风险’（Rechtlich Relevantes Risiko）的行为。在风险社会，行为的风险性是否具有法律上的重要意义，成为判定行为是否是构成要件行为的标准”[3]（p.169）。毋庸置疑，具体危险需要法规范对危险进行分配，但是这种分配的基础是客观的危险，也就是说，具体危险的客观性与因果性是具体危险的基础性质，法律是对客观危险进行了分配，没有客观危险，就谈不上所谓法律上重要的风险，否则，单纯以法律来确定危险是否存在，将可能导致把现实中并不具有危险的情形视为刑法中禁止的危险，偏离法益保护原则，使规范与法益保护相脱节，
陷入纯粹的行为无价值一元论之中，须知，纯粹的一元行为无价值论几乎被抛弃，近来的二元行为无价值论也是以结果无价值为基础的。
（二）具体危险具有现实性、向实害转化的现实可能性及转化条件的充分性
现实性是具体危险的首要特征。现实性是具体危险与抽象危险相区别的特殊性质。现实性与客观性不是同一概念，现实性具有客观性，但客观性不一定具有现实性。现实性是因为事物的内在条件是充分的，符合事物的本质，因而体现出事物的现实内容。与现实性相对的是潜在性（抽象性），潜在性是因为事物的内在条件不充分，只具备事物的某些条件，它反映事物的形式，而不是事物的本质，事物的内容没有呈现出来，因而体现为事物的形式特征。但是，无论是现实性还是潜在性，都是以客观条件为基础的，都具有客观性，其不同于毫无条件的主观观念，因为二者都具有事物发展的条件，只不过因为条件的充分性程度的差异而体现为现实性与潜在性的差异而已。具体危险的现实性实质上反映了具体危险向实害转化条件的充分性，体现了其与抽象危险在性质上的差异。具体危险现实性具有重要的意义，它说明具体危险行为必须与保护客体发生内在的联系，也就是说，具体危险行为要现实地威胁到具体的利益实体。诸如，对于公共具体危险行为则要威胁到保护法益公共安全指向的不特定多数人的具体的人身或者财产法益，即与这种不特定的人身或者财产法益具体、内在地相联系。对于威胁个人法益的具体危险行为，则要具体地威胁到个人法益指向的具体利益实体。
实害的现实可能性与转化条件的充分性是具体危险的逻辑特征。具有结果属性的危险，不仅在于其对法益造成的危险客观状态，更在于这一危险状态转化为实际损害的可能性及其大小。也就是说，危险结果不仅在于其危险状态的客观性，而且在于其具有转化为实害的可能性，这一可能性的大小诚然是由危险结果的内在条件决定的，具有客观性，但可能性终究带有一定的推测性与假设性的概念，这样危险结果的确定也不可避免地带有一定程度的主观性，在此意义上，具体危险结果是修正的客观危险说，即是以客观的危险为基础，同时以主观的认识为因素确定的危险。自然，具体危险也是如此。日本学者山口厚认为：“在危险犯场合，刑法所言防止的危险是一种结果事态，并通过防止危险来防止行为对法益的侵害。在这个意义上说，危险与法益侵害一样，都是刑法所要防止的一种结果，对于这种结果必须从事后的立场进行判断。作为判断基础或资料的事实，不应当包括行为人的主观内容，因为处罚未遂犯是以行为造成对法益侵害的具体危险为根据的，而不是处罚行为人的反社会性与行为的无价值性，而且将行为人的主观内容作为基礎进行判断的话，必然导致扩大未遂处罚范围。”[4]（p.264）实际上，山口厚提出了（具体）危险首先是客观的危险，不是行为人认识的主观的危险，危险的客观性是（具体）危险的基础性质。
但是，山口厚意识到如果以行为时的客观事实为基础，事后判断行为的具体危险，那么，所有的未遂犯都将变成不能犯，为了避免这种局面，他提出了修正客观的危险说。山口厚认为，在判断有无具体的危险时，“首先，应立足于事后的立场，如果没有发生法益侵害结果的话，就以此为前提。其次，代之以现实存在的事实，考虑大体上存在什么事实的话，法益侵害——根据科学的因果法则——会发生。问题在于这种现实并不存在的（假定的）事实被认为具有何种程度的存在可能性。即应通过考虑根据科学的因果法则使法益侵害会发生的事实——虽然是现实并不存在的事实——被认为具有何种程度存在可能性来判断具体危险。从这个意义上说，应当将现实存在的事实置换为假定的事实，通过观察假定事实的存在可能性来具体判断有无具体的危险，而且只能这样进行判断”[4]（p.265）。其言下之意，即具体危险的判断必须参照实际损害，主观上要假定实际损害发生的事实与条件，进而与已经发生的客观危险状态对照，从而判断这一客观危险状态在多大可能性上转化为实际损害，通过这种可能性 及其大小的判定来判定具体危险的有无。可见，山口厚主张的具体的危险实际上是客观危险转化为实际损害的可能性，是客观与主观的调和，即可能性的判定必须辅助实际损害发生的主观假定来判定，在此意义上，具体危险是以客观的危险状态为基础，辅助主观的实际损害事实为方法来确定的危险。笔者认为，这种观点基本上是正确的，但对具体危险的定性定量分析还缺乏严密的系统性。笔者认为，从定量上分析，在具体危险中，客观的危险状态已经包含了向实害转化的充分条件，只是缺乏一些偶然因素的作用而未转化为实际损害，所以辅助的主观假设的内容实际上不过是假设这些偶然因素的发生而已。如上例中，对被害人打开炸药装置的假设、对被害人的家人打开炸药装置的假设都是对偶然因素的假设，这种偶然因素的发生具有可替代性与一定的不确定性。
（三）具体危险的规范性
规范性是具体危险的重要特征。具体危险的规范性是指具有实害的现实可能性的客观危险需要通过价值规范评价之后才能认为是刑法中的具体危险，即价值规范对具有实害的现实可能性的客观危险的再次分配，分解为刑法禁止的危险与刑法允许的危险。这一点在方法上与抽象危险是一致的。日本学者曾根威彦认为：“未遂犯中的危险判断，是以法益侵害法益的事实可能性为基础的价值评价。危险的判断基础是纯粹的、物理的事实，在此意义上说，不能采取以行为时行为人或一般人认识到的事实作为判断基础的具体危险说。但另一方面，既然危险概念本来含有某种价值的要素，危险性的判断自身就不得不带有价值的、评价的性质。在此意义上，将危险判断视为纯粹基于科学法则的物理判断是不适当的。”[4]（p.272）笔者认为，如果从客观危险与实害假设的比较之中得出具体危险是实害的现实可能性，其是以客观危险为基础、主观危险为辅助这样客观与主观的调和的话，那么，对这一“实害的现实可能性”进行进一步的价值规范评价则是法益为基础、规范为辅助这样的法益与规范之间的调和，实质为客体与主体之间的调和。即从法益保护的立场，危险是否威胁了利益实体，进而从主体遵循的普遍价值规范来看，威胁了利益实体的危险是否是规范所不容许，否则，缺乏其一，都不能成为刑法中的具体危险。
综上所述，从客观的危险到具体危险经历了二次修正，第一次通过主观危险的辅助假设，修正为实害的现实可能性；第二次通过价值规范的评价，修正为“法规范所不容许的的危险”。通过这两次修正，客观危险递进为具体危险。可以简单地勾勒出其递进发展的脉络：客观危险实害的现实可能性法规范所不容许的危险具体危险。客观性与因果性是具体危险的必要特征，现实性是其首要特征，实害的现实可能性与转化条件的充分性是其逻辑特征，规范性是其重要特征。结合具体危险的其他特征，可以描绘出具体危险判断的流程结构图（参见图5）。
三、抽象危险——实害的抽象可能性
抽象危险是实际损害的抽象可能性。抽象可能性是事物的形式，不是事物的内容与本质，它有自身的特点与存在范围。如前文所述，抽象可能性具有客观性、形式性、潜在性、拟制性、证伪性、向现实转化的条件不充分性。抽象危险的实质是抽象危险行为对保护法益造成实害的抽象可能性。法学中的抽象危险也具有客观性、因果性、形式性、潜在性、拟制性、证伪性、向实害转化的抽象可能性与条件的不充分性、规范性几大基本特点。
（一）抽象危险的客观性、因果性
客观性、因果性是抽象危险的必要特征。抽象危险的客观性与因果性主要是从存在论的角度物理观察的结果，这就要排除并没有产生客观危险的行为于刑法之外，从而维护刑法的客观主义立场。抽象危险的客观性是抽象危险由于自身的条件决定其与保护法益发生了客观的联系，对保护法益发生了客观的危险。而抽象危险的因果性是危害行为与抽象危险结果之间存在自然的因果关系。抽象危险的客观性与因果性说明抽象危险是客观的危险，而不是观念中的危险，即抽象危险的基础并非完全是一般人的危险感与安全感觉，单纯凭借一般人对某些行为举止的安全感觉来判断是否有抽象危险存在是不可靠的，抽象危险必须借助具体、客观的判断。例如，深夜独自在空旷无人的沙漠公路上超速行驶的行为由于其客观上不可能对他人生命财产造成损害的可能性，因而这种行为尽管违反了规范，却因其不具有危险的客观性与向实害转化的可能性而不应当认为是犯罪。也就是说，法处罚抽象危险行为至少要考虑这种行为在客观上确实产生了危险，这一客观性是由抽象危险自身包含的向实害转化的客观条件决定的，尽管这些条件是不充分、形式的条件。
（二）抽象危险的形式性、潜在性、拟制性、证伪性、实害的抽象可能性、转化条件的不充分性
形式性与潜在性是抽象危险的首要特征。一方面，抽象危险向实害转化的抽象可能性是由于抽象危险向实害转化的条件不充分性决定的。在抽象危险行为中，由于具备了一些向实害转化的形式上的条件，因此，其具有向实害转化的潜在可能性，但是，由于其具备的条件还不充分，因此，其不具有转化的现实性，只具有转化的潜在性。另一方面，实害的抽象可能性是抽象危险的逻辑特征。抽象危险具有向实害转化的可能性说明了抽象危险行为的法律意义，它可能对保护客体造成实际损害，或者通过转化为具体危险对保护客体可能造成实际损害，这是法對这种行为进行规制的特殊原因。例如，我国现行刑法267条规定，携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪②，即按照抢劫罪定罪处罚。这一款是以行为人没有出示凶器而被害人没有察觉为要件的，如果行为人出示了凶器而被被害人察觉，则直接适用刑法第263条，其中的法理在于：携带凶器抢夺的行为在没有出示凶器而被害人没有察觉之时，其是抽象危险行为，即这种行为对保护法益人身安全具有抽象危险，虽然行为人没有出示凶器，但行为人随时都可以出示凶器，即对保护法益人身安全构成实际损害的潜在可能性。为了防止这种实际损害的发生，刑法对这种威胁人身安全的抽象危险行为法律拟制为抢劫罪。也就是说，携带凶器而未出示并未被被害人发现察觉的行为产生对人身安全法益的抽象危险是其按照抢劫罪处罚的可罚性根据，但毕竟这种抽象危险行为造成的抽象危险向损害人身安全法益转化的条件并不充分，这种类型的抢夺行为有时候根本不可能对被害人的人身安全法益造成实际损害的可能性，这样立法规定按照抢劫罪来处罚，即是排除了转化的不可能性。与实际情况相比较，刑事立法利用了法律拟制技术，而按照威胁人身安全法益的抢劫罪定罪处罚。而当行为人出示凶器之时，客观上已经对被害人的人身安全造成了具体危险，而不是抽象危险，此时就可以直接适用263条以抢劫罪论处。 拟制性与证伪性是抽象危险的显著特征。抽象危险虽然是客观的危险，但由于其是向实际损害转化的抽象可能性，条件并不充分，这样，对于这种抽象危险行为究竟是否处罚以及按何种犯罪处罚，刑法分则必须具体而明确地予以规定，其由于保护法益的重要性等因素而可能存在法律拟制的空间，即通过立法排除了这种转化不存在不可能性，而假设了这一客观危险向实害转化的必然性条件。有学者认为，抽象危险是法律拟制的危险[5]（p.83），“伪证罪、违反限速罪、毁坏名誉罪等都是这种情况，一般认为，在抽象危险犯中，发生危险只是立法上的理由、动机而已，而不像具体危险犯中一样，要求具有现实的危险。换句话说，在实施了所規定的行为场合，就拟制具有危险”[5]（p.83）。实际上，准确地说，法律拟制的是抽象危险向实害转化的必然性条件，抽象危险并不是纯粹的立法拟制的危险，拟制的危险与危险的拟制性是两个不同的概念，抽象危险是客观危险与拟制的危险性的结合，抽象危险具有拟制性，但不完全是拟制的危险，而是以客观危险为必要的拟制。没有客观危险，单凭危险的拟制性，抽象危险是不成立的，这是法益侵害原则得出的必然结论。也正因为抽象危险必须结合客观危险来考察危险的拟制性，因此，允许反证的存在，即危险的拟制性与法益原则相矛盾时，即客观上行为并没有威胁法益之时，不能仅根据危险的拟制性而处罚行为。上述伪证罪、限速驾驶罪、毁坏名誉罪，在行为不可能对保护法益造成损害时，则不能仅凭借行为的构成要件的该当性而认为是犯罪。
（三）抽象危险的规范性
规范性是抽象危险的重要特征。法并不一般地规制任何产生抽象危险的行为，有些对保护法益产生抽象危险的行为是被规范允许的。在此意义上，法中的抽象危险行为是规范禁止的危险行为，换言之，抽象危险也分为规范禁止的危险与规范允许的危险，法中的抽象危险是保护客体与规范二者之间关系调和的产物。例如，城市道路中的交通行为一般具有危险性，对刑法保护的法益人身安全与财产安全构成威胁，但是，刑法并不一般地禁止这些行为，它只是禁止那些违反了道路交通法规的行为，如果行为人遵守了道路交通法规，即便对保护法益产生了危险，也是法所允许的，只能视为偶然事件，或作为不可抗力处理。有学者提出了“被允许的危险”理论，他们认为：“所谓被允许的危险，是指虽然保护着侵害人的生命、身体、财产等法益的危险的行为，但是为了维持现代化的社会生活，要在一定范围内允许它即视它为不违法的行为……例如，飞机飞行时……在这个被允许的范围内所进行的行为就不是违法的，即使发生了事故，只要能看成是所谓的不可抗力，就不产生刑法上的责任。”[6]（p.121）也就是说，在规制危险行为之中，法并非一般地保护法益，而是通过规范对法益进行了分配，保护法益原则与禁止规范相联系起来，才能判断出法要保护的利益范围与不法实质，法益与规范之间达成了一种妥协。
综上所述，抽象危险是实际损害的抽象可能性。抽象危险具有客观性、形式性、潜在性、拟制性、证伪性与转化条件的不充分性、规范性的特征，其中，客观性是其必要特征，形式性与潜在性是其首要特征，拟制性与证伪性是其显著特征，转化条件的不充分性是其逻辑特征，规范性是其重要特征。根据抽象危险的特征，可以确定抽象危险的判断流程图（参见图6）。
注释：
①以结果为标准考察，法学中的行为分为具体危险行为、抽象危险行为与实害行为。
②参见《中华人民共和国刑法》第二百六十七条。
参考文献：
[1]金炳华.马克思主义哲学大辞典[M].上海：上海辞书出版社，2003.
[2]李淮春.马克思主义哲学全书[M].北京：中国人民大学出版社，1996.
[3]郝艳兵.风险刑法：以危险犯为中心的展开[D].北京：中国人民大学学位论文， 2011.
[4]张明楷.未遂犯论[M].[中]法律出版社，[日]成文堂， 1997.
[5]黎宏.日本刑法精义[M].北京：法律出版社， 2008.
[6]赵秉志.外国刑法原理（大陆法系）[M].北京：中国人民大学出版社， 1999.
[责任编辑：杨俊]
法学中的危险概念存在种种错误缘于哲学上对危险概念缺乏科学认识。以哲学上的可能性概念为指导，法学中的危险概念实质是一个关于实害可能性的概念，可能性在哲学上的形态及其特征必然反映到法学的危险概念之中。因此，具体危险具有客观性、因果性、现实性、向实害转化的现实可能性、转化条件的充分性、规范性的基本特征；抽象危险具有客观性、形式性、潜在性、拟制性、证伪性与转化条件的不充分性、规范性的基本特征。
关键词：危险；具体危险；抽象危险；可能性
中图分类号：D912.1文献标识码：A
文章编号：1008-7168（2017）02-0089-07
危险概念是法学中的重要概念。危险是实际损害（以下简称“实害”）的可能性。哲学上，法学中的危险概念是一个关于“可能性”的概念，哲学上的可能性概念对认识法学中的危险概念具有重要的指导意义。法学中的危险概念存在种种错误的認识，这是与不能自觉从哲学上认清可能性概念的内涵以及不能实现二者科学转化紧密联系的，因而对法学中的危险概念作一个哲学上的阐释与建构就显得尤为必要。
一、 可能性概念——现实可能性与抽象可能性
（一）可能性概念的哲学论述
金炳华认为：“现实可能性是指在现实中有充分根据和必要条件，因而在目前就有可能转化为现实的可能性。德国黑格尔在探讨可能性和现实的辩证关系时，提出了形式的或抽象的可能性与现实的可能性的区别。认为现实的可能性具有内容，它在自身中包含着成为现实的各种根据和条件，‘这种可能，作为实在的现实的自在之有，本身是实在的可能，首先是赋予内容的可能’。唯物辩证法认为，现实的可能性，是由事物内部的主要内容、本质、发展规律所决定的一种可能性。当为实现可能性所必需的各种条件的总和全部具备时，现实的可能性即转化为现实。”
[1]（p.270） “抽象可能性是在现实中缺乏充分根据和必要条件的可能性。最早由德国黑格尔提出。他把可能性区分为抽象可能性和现实可能性，认为可能性的最初的表现形式，是形式的可能性或抽象的可能性。这种可能性是撇开事物的关系和内容，用抽象的形式去设想的可能性。20世纪20年代初，苏联哲学界吸取了黑格尔的这个思想，把抽象可能性和现实可能性这一说法写进了辩证唯物主义的教科书。后来中国的一些哲学著作也采用这一提法，认为抽象可能性指缺乏具体根据，但反映事物个别方面或个别联系所规定的一种可能。它通常同客观规律是不矛盾的。它和那种毫无根据、违反客观规律的不可能性不同。不可能性是在现实中全然找不到根据的东西。抽象可能性却在现实中有着某种根据。它可以在一定条件下转变成为有具体和充分根据的可能性，并且还可以在一定条件下变成现实。但是，由于抽象可能性不反映事物的本质联系和本质倾向，因此它变为现实所需要的条件往往难以预计，它隐藏着不可能性，可以转化为不可能性。”[1]（p.269）
李淮春认为：“抽象的可能性也叫形式的可能性，它包括两种情况：一种是形式上似乎不违背逻辑，却违背了事物本身的客观规律的抽象可能性，这种可能性在现实中没有充分的根据，实际上等于不可能；一种是不违背事物本身的客观规律，但在当时尚不具备由可能向现实转化的必要条件的可能性，这种抽象的可能性一旦具备了向现实转化的必要条件，就会转变为现实的可能性。”[2]（p.65）
（二）可能性概念的哲学内涵
哲学上，可能性概念存在两种结构——纵向结构与横向结构。纵向结构说明可能性如何从不可能性发展为现实，通过条件关系的不断增加与改变，不可能性发展为抽象可能性，抽象可能性发展为现实可能性，现实可能性发展为现实，呈现出关于可能性概念的纵向动态变化的过程，纵向结构呈现的动态发展趋势是“不可能性—抽象可能性—现实可能性—现实”，纵向结构对应的条件是“无条件—不充分的条件—充分的条件—充要的条件”（参见图1）。
横向结构说明可能性概念存在的基本类型，主要分为抽象可能性与现实可能性。另外，处于首末端的不可能性与现实也可以纳入与可能性概念相关的类型。可能性概念的横向结构是类型的、静态的。抽象可能性表明了事物成立的限度，是事物的形式，达不到抽象可能性，则事物不能成立，抽象可能性虽然不是事物的内容，但抽象可能性向前发展，则事物在自身的逻辑内不断发展为现实，抽象可能性有转化为现实的潜在性，因此，抽象可能性具有形式性与潜在性。抽象可能性具有形式上的条件，这些形式上的条件是客观存在的，这决定了抽象可能性具有一定的客观性与因果性。同时，抽象可能性表现为向现实转化的目的性与转化条件的不充分性，是向现实转化，且具有目的指向性、非现实、抽象、不充分、偶然性的特点。判断抽象可能性是否成立，要判断其向现实转化的目的性、转化条件的不充分性的基本特性（参见图2）。
现实可能性表明了事物的内容与实质，已经不是事物的简单形式与潜在性的条件，它不仅具有客观性与因果性，而且具有现实性。同时，现实可能性具备了向现实转化的充分条件，转化具有现实、充分、紧迫的特点，判断现实可能性是否成立要判断其向现实转化的目的性与转化的充分性的基本特性（参见图3）。
值得一提的是，由于抽象可能性条件不充分，其是否能够向现实转化并不能够确定，其目的指向性具有的客观条件并不牢固，因而存在一些情形，目的指向性比较模糊，难以确定，这时往往要借助推定法则来确定目的指向性，即当达到事先设定的条件，即推定具有目的指向性，进而认为抽象可能性成立，除非能够证明是向不可能性的这一反方向转化。这样，通过推定与反证的规则设计，抽象可能性作为事物成立的限度趋于科学合理，这一对构成证成与证伪关系的规则具体描述了事物成立的限度是在何种条件与何种范围内发生的。从抽象可能性成立的条件与范围上讲，首先，要满足预先设定的条件，达到证成；其次，要反证不能够成立，即证伪失败，在这种情况下，抽象可能性合符逻辑地成立；若证伪成功，则抽象可能性不能成立，事物因此在此限度内不能成立；若无法证伪，则不能找到对抗理由来取消预先已经证成的部分，因而出于对预先已证成的自我肯定，则在推定的基础上主张抽象可能性的成立，这就更为复杂地深入到抽象可能性的存在条件与存在范围，即告知我们，事物的成立的条件与限度设定在哪儿（参见图4）。 二、具体危险——实害的现实可能性
危险概念是与实害概念相对的，危险是实害的可能性。所谓实害就是实际损害，是对保护法益的实际损害。对于实际损害，相对而言比较好把握，但对于什么是实害的可能性，则难以把握，关键是牵涉如何界定可能性概念。实际上，理论界与实务界在如何界定危险概念时，尚不能自觉地将其转化为关于可能性这一问题，更不能找到界定可能性概念的合适路径。因此，自觉利用哲学上对可能性概念的界定，发挥哲学的指导作用，在方法论上，无疑有利于找到诠释法学中的危险这一概念的合理路径。哲学上，可能性分类为现实可能性与抽象可能性，二者各有范围与特点。法学中的危险也分为具体危险与抽象危险，二者同样各有范围与特点。从二者的关联上，哲学上的现实可能性与具体危险相对应，哲学上的抽象可能性与抽象危险相对应，这些概念在哲学上的特点必然反映在相应的法学概念之中。
具体危险是实际损害的现实可能性，要揭示具体危险，关键要将哲学上的现实可能性概念“转换”成法学的语境。总之，具体危险具有客观性、因果性、现实性、向实害转化的现实可能性、转化条件的充分性、规范性六大基本特征。
（一）具体危险具有客观性、因果性
客观性与因果性是具体危险的必要特征。具体危险的客观性、因果性就是指具体危险行为①对保护客体造成的危险状态是客观发生、实际存在的，危险行为与具体危险结果之间具有自然的因果关系，具体危险的客观性与因果性是相互联系的。具体危险的客观性与因果性为具体危险行为侵害法益的性质奠定了实质的基础，保证了具体危险行为指向利益实体。具体危险的客观性与因果性是具体危险的基础性特征，在此意义上，具体危险首先是客观的危险。对于这一点有的学者认识并不清楚，偏离这一点，会导致违反法益侵害原则与实质的罪刑法定原则。如有学者认为，“在具体危险犯的场合，首先要求行为人针对行为客体实施了‘制造法所不容许的风险’或曰‘法律上重要的风险’（Rechtlich Relevantes Risiko）的行为。在风险社会，行为的风险性是否具有法律上的重要意义，成为判定行为是否是构成要件行为的标准”[3]（p.169）。毋庸置疑，具体危险需要法规范对危险进行分配，但是这种分配的基础是客观的危险，也就是说，具体危险的客观性与因果性是具体危险的基础性质，法律是对客观危险进行了分配，没有客观危险，就谈不上所谓法律上重要的风险，否则，单纯以法律来确定危险是否存在，将可能导致把现实中并不具有危险的情形视为刑法中禁止的危险，偏离法益保护原则，使规范与法益保护相脱节，
陷入纯粹的行为无价值一元论之中，须知，纯粹的一元行为无价值论几乎被抛弃，近来的二元行为无价值论也是以结果无价值为基础的。
（二）具体危险具有现实性、向实害转化的现实可能性及转化条件的充分性
现实性是具体危险的首要特征。现实性是具体危险与抽象危险相区别的特殊性质。现实性与客观性不是同一概念，现实性具有客观性，但客观性不一定具有现实性。现实性是因为事物的内在条件是充分的，符合事物的本质，因而体现出事物的现实内容。与现实性相对的是潜在性（抽象性），潜在性是因为事物的内在条件不充分，只具备事物的某些条件，它反映事物的形式，而不是事物的本质，事物的内容没有呈现出来，因而体现为事物的形式特征。但是，无论是现实性还是潜在性，都是以客观条件为基础的，都具有客观性，其不同于毫无条件的主观观念，因为二者都具有事物发展的条件，只不过因为条件的充分性程度的差异而体现为现实性与潜在性的差异而已。具体危险的现实性实质上反映了具体危险向实害转化条件的充分性，体现了其与抽象危险在性质上的差异。具体危险现实性具有重要的意义，它说明具体危险行为必须与保护客体发生内在的联系，也就是说，具体危险行为要现实地威胁到具体的利益实体。诸如，对于公共具体危险行为则要威胁到保护法益公共安全指向的不特定多数人的具体的人身或者财产法益，即与这种不特定的人身或者财产法益具体、内在地相联系。对于威胁个人法益的具体危险行为，则要具体地威胁到个人法益指向的具体利益实体。
实害的现实可能性与转化条件的充分性是具体危险的逻辑特征。具有结果属性的危险，不仅在于其对法益造成的危险客观状态，更在于这一危险状态转化为实际损害的可能性及其大小。也就是说，危险结果不仅在于其危险状态的客观性，而且在于其具有转化为实害的可能性，这一可能性的大小诚然是由危险结果的内在条件决定的，具有客观性，但可能性终究带有一定的推测性与假设性的概念，这样危险结果的确定也不可避免地带有一定程度的主观性，在此意义上，具体危险结果是修正的客观危险说，即是以客观的危险为基础，同时以主观的认识为因素确定的危险。自然，具体危险也是如此。日本学者山口厚认为：“在危险犯场合，刑法所言防止的危险是一种结果事态，并通过防止危险来防止行为对法益的侵害。在这个意义上说，危险与法益侵害一样，都是刑法所要防止的一种结果，对于这种结果必须从事后的立场进行判断。作为判断基础或资料的事实，不应当包括行为人的主观内容，因为处罚未遂犯是以行为造成对法益侵害的具体危险为根据的，而不是处罚行为人的反社会性与行为的无价值性，而且将行为人的主观内容作为基礎进行判断的话，必然导致扩大未遂处罚范围。”[4]（p.264）实际上，山口厚提出了（具体）危险首先是客观的危险，不是行为人认识的主观的危险，危险的客观性是（具体）危险的基础性质。
但是，山口厚意识到如果以行为时的客观事实为基础，事后判断行为的具体危险，那么，所有的未遂犯都将变成不能犯，为了避免这种局面，他提出了修正客观的危险说。山口厚认为，在判断有无具体的危险时，“首先，应立足于事后的立场，如果没有发生法益侵害结果的话，就以此为前提。其次，代之以现实存在的事实，考虑大体上存在什么事实的话，法益侵害——根据科学的因果法则——会发生。问题在于这种现实并不存在的（假定的）事实被认为具有何种程度的存在可能性。即应通过考虑根据科学的因果法则使法益侵害会发生的事实——虽然是现实并不存在的事实——被认为具有何种程度存在可能性来判断具体危险。从这个意义上说，应当将现实存在的事实置换为假定的事实，通过观察假定事实的存在可能性来具体判断有无具体的危险，而且只能这样进行判断”[4]（p.265）。其言下之意，即具体危险的判断必须参照实际损害，主观上要假定实际损害发生的事实与条件，进而与已经发生的客观危险状态对照，从而判断这一客观危险状态在多大可能性上转化为实际损害，通过这种可能性 及其大小的判定来判定具体危险的有无。可见，山口厚主张的具体的危险实际上是客观危险转化为实际损害的可能性，是客观与主观的调和，即可能性的判定必须辅助实际损害发生的主观假定来判定，在此意义上，具体危险是以客观的危险状态为基础，辅助主观的实际损害事实为方法来确定的危险。笔者认为，这种观点基本上是正确的，但对具体危险的定性定量分析还缺乏严密的系统性。笔者认为，从定量上分析，在具体危险中，客观的危险状态已经包含了向实害转化的充分条件，只是缺乏一些偶然因素的作用而未转化为实际损害，所以辅助的主观假设的内容实际上不过是假设这些偶然因素的发生而已。如上例中，对被害人打开炸药装置的假设、对被害人的家人打开炸药装置的假设都是对偶然因素的假设，这种偶然因素的发生具有可替代性与一定的不确定性。
（三）具体危险的规范性
规范性是具体危险的重要特征。具体危险的规范性是指具有实害的现实可能性的客观危险需要通过价值规范评价之后才能认为是刑法中的具体危险，即价值规范对具有实害的现实可能性的客观危险的再次分配，分解为刑法禁止的危险与刑法允许的危险。这一点在方法上与抽象危险是一致的。日本学者曾根威彦认为：“未遂犯中的危险判断，是以法益侵害法益的事实可能性为基础的价值评价。危险的判断基础是纯粹的、物理的事实，在此意义上说，不能采取以行为时行为人或一般人认识到的事实作为判断基础的具体危险说。但另一方面，既然危险概念本来含有某种价值的要素，危险性的判断自身就不得不带有价值的、评价的性质。在此意义上，将危险判断视为纯粹基于科学法则的物理判断是不适当的。”[4]（p.272）笔者认为，如果从客观危险与实害假设的比较之中得出具体危险是实害的现实可能性，其是以客观危险为基础、主观危险为辅助这样客观与主观的调和的话，那么，对这一“实害的现实可能性”进行进一步的价值规范评价则是法益为基础、规范为辅助这样的法益与规范之间的调和，实质为客体与主体之间的调和。即从法益保护的立场，危险是否威胁了利益实体，进而从主体遵循的普遍价值规范来看，威胁了利益实体的危险是否是规范所不容许，否则，缺乏其一，都不能成为刑法中的具体危险。
综上所述，从客观的危险到具体危险经历了二次修正，第一次通过主观危险的辅助假设，修正为实害的现实可能性；第二次通过价值规范的评价，修正为“法规范所不容许的的危险”。通过这两次修正，客观危险递进为具体危险。可以简单地勾勒出其递进发展的脉络：客观危险实害的现实可能性法规范所不容许的危险具体危险。客观性与因果性是具体危险的必要特征，现实性是其首要特征，实害的现实可能性与转化条件的充分性是其逻辑特征，规范性是其重要特征。结合具体危险的其他特征，可以描绘出具体危险判断的流程结构图（参见图5）。
三、抽象危险——实害的抽象可能性
抽象危险是实际损害的抽象可能性。抽象可能性是事物的形式，不是事物的内容与本质，它有自身的特点与存在范围。如前文所述，抽象可能性具有客观性、形式性、潜在性、拟制性、证伪性、向现实转化的条件不充分性。抽象危险的实质是抽象危险行为对保护法益造成实害的抽象可能性。法学中的抽象危险也具有客观性、因果性、形式性、潜在性、拟制性、证伪性、向实害转化的抽象可能性与条件的不充分性、规范性几大基本特点。
（一）抽象危险的客观性、因果性
客观性、因果性是抽象危险的必要特征。抽象危险的客观性与因果性主要是从存在论的角度物理观察的结果，这就要排除并没有产生客观危险的行为于刑法之外，从而维护刑法的客观主义立场。抽象危险的客观性是抽象危险由于自身的条件决定其与保护法益发生了客观的联系，对保护法益发生了客观的危险。而抽象危险的因果性是危害行为与抽象危险结果之间存在自然的因果关系。抽象危险的客观性与因果性说明抽象危险是客观的危险，而不是观念中的危险，即抽象危险的基础并非完全是一般人的危险感与安全感觉，单纯凭借一般人对某些行为举止的安全感觉来判断是否有抽象危险存在是不可靠的，抽象危险必须借助具体、客观的判断。例如，深夜独自在空旷无人的沙漠公路上超速行驶的行为由于其客观上不可能对他人生命财产造成损害的可能性，因而这种行为尽管违反了规范，却因其不具有危险的客观性与向实害转化的可能性而不应当认为是犯罪。也就是说，法处罚抽象危险行为至少要考虑这种行为在客观上确实产生了危险，这一客观性是由抽象危险自身包含的向实害转化的客观条件决定的，尽管这些条件是不充分、形式的条件。
（二）抽象危险的形式性、潜在性、拟制性、证伪性、实害的抽象可能性、转化条件的不充分性
形式性与潜在性是抽象危险的首要特征。一方面，抽象危险向实害转化的抽象可能性是由于抽象危险向实害转化的条件不充分性决定的。在抽象危险行为中，由于具备了一些向实害转化的形式上的条件，因此，其具有向实害转化的潜在可能性，但是，由于其具备的条件还不充分，因此，其不具有转化的现实性，只具有转化的潜在性。另一方面，实害的抽象可能性是抽象危险的逻辑特征。抽象危险具有向实害转化的可能性说明了抽象危险行为的法律意义，它可能对保护客体造成实际损害，或者通过转化为具体危险对保护客体可能造成实际损害，这是法對这种行为进行规制的特殊原因。例如，我国现行刑法267条规定，携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪②，即按照抢劫罪定罪处罚。这一款是以行为人没有出示凶器而被害人没有察觉为要件的，如果行为人出示了凶器而被被害人察觉，则直接适用刑法第263条，其中的法理在于：携带凶器抢夺的行为在没有出示凶器而被害人没有察觉之时，其是抽象危险行为，即这种行为对保护法益人身安全具有抽象危险，虽然行为人没有出示凶器，但行为人随时都可以出示凶器，即对保护法益人身安全构成实际损害的潜在可能性。为了防止这种实际损害的发生，刑法对这种威胁人身安全的抽象危险行为法律拟制为抢劫罪。也就是说，携带凶器而未出示并未被被害人发现察觉的行为产生对人身安全法益的抽象危险是其按照抢劫罪处罚的可罚性根据，但毕竟这种抽象危险行为造成的抽象危险向损害人身安全法益转化的条件并不充分，这种类型的抢夺行为有时候根本不可能对被害人的人身安全法益造成实际损害的可能性，这样立法规定按照抢劫罪来处罚，即是排除了转化的不可能性。与实际情况相比较，刑事立法利用了法律拟制技术，而按照威胁人身安全法益的抢劫罪定罪处罚。而当行为人出示凶器之时，客观上已经对被害人的人身安全造成了具体危险，而不是抽象危险，此时就可以直接适用263条以抢劫罪论处。 拟制性与证伪性是抽象危险的显著特征。抽象危险虽然是客观的危险，但由于其是向实际损害转化的抽象可能性，条件并不充分，这样，对于这种抽象危险行为究竟是否处罚以及按何种犯罪处罚，刑法分则必须具体而明确地予以规定，其由于保护法益的重要性等因素而可能存在法律拟制的空间，即通过立法排除了这种转化不存在不可能性，而假设了这一客观危险向实害转化的必然性条件。有学者认为，抽象危险是法律拟制的危险[5]（p.83），“伪证罪、违反限速罪、毁坏名誉罪等都是这种情况，一般认为，在抽象危险犯中，发生危险只是立法上的理由、动机而已，而不像具体危险犯中一样，要求具有现实的危险。换句话说，在实施了所規定的行为场合，就拟制具有危险”[5]（p.83）。实际上，准确地说，法律拟制的是抽象危险向实害转化的必然性条件，抽象危险并不是纯粹的立法拟制的危险，拟制的危险与危险的拟制性是两个不同的概念，抽象危险是客观危险与拟制的危险性的结合，抽象危险具有拟制性，但不完全是拟制的危险，而是以客观危险为必要的拟制。没有客观危险，单凭危险的拟制性，抽象危险是不成立的，这是法益侵害原则得出的必然结论。也正因为抽象危险必须结合客观危险来考察危险的拟制性，因此，允许反证的存在，即危险的拟制性与法益原则相矛盾时，即客观上行为并没有威胁法益之时，不能仅根据危险的拟制性而处罚行为。上述伪证罪、限速驾驶罪、毁坏名誉罪，在行为不可能对保护法益造成损害时，则不能仅凭借行为的构成要件的该当性而认为是犯罪。
（三）抽象危险的规范性
规范性是抽象危险的重要特征。法并不一般地规制任何产生抽象危险的行为，有些对保护法益产生抽象危险的行为是被规范允许的。在此意义上，法中的抽象危险行为是规范禁止的危险行为，换言之，抽象危险也分为规范禁止的危险与规范允许的危险，法中的抽象危险是保护客体与规范二者之间关系调和的产物。例如，城市道路中的交通行为一般具有危险性，对刑法保护的法益人身安全与财产安全构成威胁，但是，刑法并不一般地禁止这些行为，它只是禁止那些违反了道路交通法规的行为，如果行为人遵守了道路交通法规，即便对保护法益产生了危险，也是法所允许的，只能视为偶然事件，或作为不可抗力处理。有学者提出了“被允许的危险”理论，他们认为：“所谓被允许的危险，是指虽然保护着侵害人的生命、身体、财产等法益的危险的行为，但是为了维持现代化的社会生活，要在一定范围内允许它即视它为不违法的行为……例如，飞机飞行时……在这个被允许的范围内所进行的行为就不是违法的，即使发生了事故，只要能看成是所谓的不可抗力，就不产生刑法上的责任。”[6]（p.121）也就是说，在规制危险行为之中，法并非一般地保护法益，而是通过规范对法益进行了分配，保护法益原则与禁止规范相联系起来，才能判断出法要保护的利益范围与不法实质，法益与规范之间达成了一种妥协。
综上所述，抽象危险是实际损害的抽象可能性。抽象危险具有客观性、形式性、潜在性、拟制性、证伪性与转化条件的不充分性、规范性的特征，其中，客观性是其必要特征，形式性与潜在性是其首要特征，拟制性与证伪性是其显著特征，转化条件的不充分性是其逻辑特征，规范性是其重要特征。根据抽象危险的特征，可以确定抽象危险的判断流程图（参见图6）。
注释：
①以结果为标准考察，法学中的行为分为具体危险行为、抽象危险行为与实害行为。
②参见《中华人民共和国刑法》第二百六十七条。
参考文献：
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[责任编辑：杨俊]