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摘 要：通过对保险代位求偿权行使方式的分析，以供大家在实际生活中能够予以参考和借鉴。
关键词：预追偿；代位求偿；第三人
一、保险人在赔付前对第三人的预追偿
根据我国法律规定，保险人在向被保险人支付保险赔款以前，并未取得代位求偿权，不能以自己的名义向第三人追偿，尤其不能以自己的名义提起追偿诉讼。如果保险人想要启动追偿程序，就只能要求被保险人先向第三人追偿或者自己以被保险人的名义向第三人追偿，保险行业内通常把保险人在赔付以前对第三人的追偿称为“预追偿”。
1.要求被保险人直接向第三人追偿
在保险事故发生以后时，保险人一般都会要求被保险人向第三人追偿，被保险人有时也会根据保险合同的约定或保险人的要求向第三人提出赔偿要求，在责任明确的情况下，第三人有时也愿意主动承担赔偿责任。在这种情况下，根据我国《保险法》第45条第2款和《海商法》第254条第1款的规定，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。不过，《保险法》和《海商法》关于“相应扣减”的规定过于笼统，并未区分保险赔偿能否补偿被保险人的全部损失，以及被保险人追偿标的与保险赔偿标的是否一致的情况，在实务操作中必然会引起争议。
当保险赔偿不能弥补被保险人的全部损失时，比如存在部分损失不属于保险责任范围内、不足额保险、免赔等情况，被保险人从第三人追偿回来的收益应优先用来弥补保险赔偿不足部分的损失，如果还有剩余，才能用来扣减保险赔偿责任。如果不分青红皂白，追偿回来的收益一律首先扣减保险赔偿责任，必然会损害被保险人的利益，也不符合《保险法》第45条第3款“保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利”的精神。
2.以被保险人的名义向第三人诉讼追偿
在保险实务中，下列情况下保险人经常会以被保险人名义诉讼追偿：1.诉前保全，在海上保险业务中，因情况紧急需要扣船或对第三人采取其他诉讼保全措施时，保险人来不及理赔，只能以被保险人名义申请保全；2.追偿时效即将届满，如被保险人不愿自己先行起诉，保险人为避免错过追偿时效，一般会借用被保险人的名义对第三人提起诉讼；3.保险人调查事故原因及评估损失需要一定时间，难以在短时间内作出赔付，为及时启动对第三人的追偿程序，先以被保险人名义提起诉讼或仲裁；4.在不足额保险情况下，为了及时足额的从第三人那里获得赔偿，被保险人也愿意与保险人联手提前以被保险人名义对第三人提起诉讼，从而提高追偿效率；5.为了规避第三人免责条款，比如在有的运输合同中规定如货物损失已经得到保险补偿，承运人可以不承担赔偿责任；再比如有的运输合同中规定由托运人负责购买保险，保险赔偿以外的损失才由承运人负责赔偿，这种条款容易被理解成免除第三人赔偿责任，保险人在赔偿以前以被保险人名义直接向第三人追偿就可以规避这些免责条款的效力。
由于保险人没有支付保险赔款，尚没有取得代位求偿权，因此以被保险人的名义向第三人追偿不属于代位追偿，但是诉讼程序又确实是在保险人支配下为了保险人的利益在推进，其目的和作用与代位求偿实无二至。这种诉讼预追偿模式与英国法下的代位追偿模式有点类似：二者都是以被保险人的名义；都是为了保险人的利益；追偿费用都是由保险人承担；追偿诉讼程序都是在保险人支配下进行。
二、保险赔付完全补偿被保险人后的代位求偿
当保险赔付能够完全弥补被保险人的损失时，被保险人对第三人的损害赔偿请求权即依法全部移转于保险人处，保险人自然应以自己的名义单独向第三人代位追偿，只是可能需要被保险人提供必要的协助。此时的代位追偿并不以诉讼为限，和解如果可能，无疑是一种更为迅捷、经济的有效方式。
这是依据实体法所做出的认定，然而在程序法上，又必须作出进一步的区分，标准和依据就是被保险人是否在保险代位求偿之前已向第三人提起诉讼。《海事诉讼特别程序法》第94条和第95条第一款即是根据这种区分作出了不同的处理。如果被保险人在保险代位求偿之前未向第三人提起诉讼的，保险人无疑应径行以自己的名义向该第三人提起诉讼。理论和实务中存在争议的主要是第二种情形，如果被保险人在代位求偿之前已向第三人提起诉讼的，保险人又该如何代位求偿呢？这是诉讼系属中债的移转所形成的特定诉讼继受的问题。对此的处理模式主要是以德国为代表的当事人恒定主义和以日本为代表的诉讼承受主义。当事人恒定主义，是指出让人在诉讼系属中仍然是正当当事人，从而在形式上不发生当事人变更，继受人不得以受让诉讼权利义务的地位另行起诉。但经对方当事人同意，继受人可以代替出让人承担诉讼，或者作为共同诉讼人参加诉讼；出让人非经继受人同意不得处分已出让的实体权利义务；继受人即使没有以当事人身份参加诉讼，该案判决的既判力也及于该继受人。而诉讼继承主义是指，由实体权利义务继受人代替原当事人而成为正当当事人，继续原来的诉讼程序，原当事人已进行的诉讼行为对新的当事人发生效力，判决的既判力及于继受人和出让人。《海事诉讼特别程序法》第95条第1款显然采纳的是诉讼承继主义。然而这既与诉讼程序的安定主义相悖，也不利于公平的保护双方当事人的利益。在特定诉讼继受时，若必须由继受人替换丧失本案适格的原当事人进行诉讼，使对方当事人必须不断变换与不同当事人进行诉讼，对对方当事人将是很大的不利，无法保证对方当事人的诉讼成果，也无端增加对方当事人的举证负担，也使法院的审判处于一种不安定状态，无端增加法院的审判成本。是故，有关于此的保险立法应采当事人恒定主义。保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人已经向造成保险事故的第三人提起诉讼的，经被保险人同意，保险人可以代替被保险人承担诉讼，或者不管被保险人是否同意而作为共同诉讼人参加诉讼。被保险人非经保险人同意不得为处分行为。
参考文献：
[1]江朝国.保险法基础理论.中国政法大学出版社
[2]许良根.保险代位求偿制度研究.法律出版社，2008
作者简介：
陈城（1990～），男，汉族，山东济宁人，现为西北政法大学法律硕士教育学院法律硕士2012级硕士研究生。
关键词：预追偿；代位求偿；第三人
一、保险人在赔付前对第三人的预追偿
根据我国法律规定，保险人在向被保险人支付保险赔款以前，并未取得代位求偿权，不能以自己的名义向第三人追偿，尤其不能以自己的名义提起追偿诉讼。如果保险人想要启动追偿程序，就只能要求被保险人先向第三人追偿或者自己以被保险人的名义向第三人追偿，保险行业内通常把保险人在赔付以前对第三人的追偿称为“预追偿”。
1.要求被保险人直接向第三人追偿
在保险事故发生以后时，保险人一般都会要求被保险人向第三人追偿，被保险人有时也会根据保险合同的约定或保险人的要求向第三人提出赔偿要求，在责任明确的情况下，第三人有时也愿意主动承担赔偿责任。在这种情况下，根据我国《保险法》第45条第2款和《海商法》第254条第1款的规定，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。不过，《保险法》和《海商法》关于“相应扣减”的规定过于笼统，并未区分保险赔偿能否补偿被保险人的全部损失，以及被保险人追偿标的与保险赔偿标的是否一致的情况，在实务操作中必然会引起争议。
当保险赔偿不能弥补被保险人的全部损失时，比如存在部分损失不属于保险责任范围内、不足额保险、免赔等情况，被保险人从第三人追偿回来的收益应优先用来弥补保险赔偿不足部分的损失，如果还有剩余，才能用来扣减保险赔偿责任。如果不分青红皂白，追偿回来的收益一律首先扣减保险赔偿责任，必然会损害被保险人的利益，也不符合《保险法》第45条第3款“保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利”的精神。
2.以被保险人的名义向第三人诉讼追偿
在保险实务中，下列情况下保险人经常会以被保险人名义诉讼追偿：1.诉前保全，在海上保险业务中，因情况紧急需要扣船或对第三人采取其他诉讼保全措施时，保险人来不及理赔，只能以被保险人名义申请保全；2.追偿时效即将届满，如被保险人不愿自己先行起诉，保险人为避免错过追偿时效，一般会借用被保险人的名义对第三人提起诉讼；3.保险人调查事故原因及评估损失需要一定时间，难以在短时间内作出赔付，为及时启动对第三人的追偿程序，先以被保险人名义提起诉讼或仲裁；4.在不足额保险情况下，为了及时足额的从第三人那里获得赔偿，被保险人也愿意与保险人联手提前以被保险人名义对第三人提起诉讼，从而提高追偿效率；5.为了规避第三人免责条款，比如在有的运输合同中规定如货物损失已经得到保险补偿，承运人可以不承担赔偿责任；再比如有的运输合同中规定由托运人负责购买保险，保险赔偿以外的损失才由承运人负责赔偿，这种条款容易被理解成免除第三人赔偿责任，保险人在赔偿以前以被保险人名义直接向第三人追偿就可以规避这些免责条款的效力。
由于保险人没有支付保险赔款，尚没有取得代位求偿权，因此以被保险人的名义向第三人追偿不属于代位追偿，但是诉讼程序又确实是在保险人支配下为了保险人的利益在推进，其目的和作用与代位求偿实无二至。这种诉讼预追偿模式与英国法下的代位追偿模式有点类似：二者都是以被保险人的名义；都是为了保险人的利益；追偿费用都是由保险人承担；追偿诉讼程序都是在保险人支配下进行。
二、保险赔付完全补偿被保险人后的代位求偿
当保险赔付能够完全弥补被保险人的损失时，被保险人对第三人的损害赔偿请求权即依法全部移转于保险人处，保险人自然应以自己的名义单独向第三人代位追偿，只是可能需要被保险人提供必要的协助。此时的代位追偿并不以诉讼为限，和解如果可能，无疑是一种更为迅捷、经济的有效方式。
这是依据实体法所做出的认定，然而在程序法上，又必须作出进一步的区分，标准和依据就是被保险人是否在保险代位求偿之前已向第三人提起诉讼。《海事诉讼特别程序法》第94条和第95条第一款即是根据这种区分作出了不同的处理。如果被保险人在保险代位求偿之前未向第三人提起诉讼的，保险人无疑应径行以自己的名义向该第三人提起诉讼。理论和实务中存在争议的主要是第二种情形，如果被保险人在代位求偿之前已向第三人提起诉讼的，保险人又该如何代位求偿呢？这是诉讼系属中债的移转所形成的特定诉讼继受的问题。对此的处理模式主要是以德国为代表的当事人恒定主义和以日本为代表的诉讼承受主义。当事人恒定主义，是指出让人在诉讼系属中仍然是正当当事人，从而在形式上不发生当事人变更，继受人不得以受让诉讼权利义务的地位另行起诉。但经对方当事人同意，继受人可以代替出让人承担诉讼，或者作为共同诉讼人参加诉讼；出让人非经继受人同意不得处分已出让的实体权利义务；继受人即使没有以当事人身份参加诉讼，该案判决的既判力也及于该继受人。而诉讼继承主义是指，由实体权利义务继受人代替原当事人而成为正当当事人，继续原来的诉讼程序，原当事人已进行的诉讼行为对新的当事人发生效力，判决的既判力及于继受人和出让人。《海事诉讼特别程序法》第95条第1款显然采纳的是诉讼承继主义。然而这既与诉讼程序的安定主义相悖，也不利于公平的保护双方当事人的利益。在特定诉讼继受时，若必须由继受人替换丧失本案适格的原当事人进行诉讼，使对方当事人必须不断变换与不同当事人进行诉讼，对对方当事人将是很大的不利，无法保证对方当事人的诉讼成果，也无端增加对方当事人的举证负担，也使法院的审判处于一种不安定状态，无端增加法院的审判成本。是故，有关于此的保险立法应采当事人恒定主义。保险人行使代位请求赔偿权利时，被保险人已经向造成保险事故的第三人提起诉讼的，经被保险人同意，保险人可以代替被保险人承担诉讼，或者不管被保险人是否同意而作为共同诉讼人参加诉讼。被保险人非经保险人同意不得为处分行为。
参考文献：
[1]江朝国.保险法基础理论.中国政法大学出版社
[2]许良根.保险代位求偿制度研究.法律出版社，2008
作者简介：
陈城（1990～），男，汉族，山东济宁人，现为西北政法大学法律硕士教育学院法律硕士2012级硕士研究生。