论文部分内容阅读
摘要：港口作业保函在国内港口作业过程使用频率很高，而对于港口作业保函的研究几乎处于空白状态。笔者通过对国内外法律法规和判例的研究来分析法律对于港口作业保函的态度，以此为基础，通过对港口作业保函的搜集和分析，整理出目前港口作业保函存在的导致保函效力存在瑕疵的九个方面原因，并给当事方提出对策建议。
关键词：保函 港口作业 法律效力 对策
中图分类号：F252
文献标识码：A
文章编号：2096-0298（2019）02（b）-221-02
港口作业保函在某些港口作业过程中的使用频率之高甚至达到了无保函不作业的地步，而对于其的研究却非常有限，笔者认为很有必要对其进行系统的分析和整理。这里所称的港口作业保函是指在港口作业过程中，作为作业相对人的船公司及其代理人、货主及其代理人等向港口作业方出具的保函。该类保函的内容为保证事实的真实性或保证承担赔偿责任。
1 法律对于港口作业保函的态度
国际上最早承认保函效力的国际公约是《联合国海上货物运输公约》（United Nations Convention on the Carriage of Goods bySea.1978），即所谓的汉堡规则（“Hamburg Rules”）。它在第17条当中规定：“第二款：任何保函或协议，据此托运人保证赔偿承运人由于承运人或其代表未就托运人提供列入提单的项目或货物的外表状况批注保留而签发提单所引起的损失，对包括收货人在内的受让提单的任何第三方，均属无效。第三款：这种保函或协议对托运人有效，除非承运人或其代表不批注本条第二款所指的保留是有意诈骗，相信提单上对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方，在后面这种情况下，如未批注的保留与由托运人提供列入提单的项目有关，承运人就无权按照本条第一款规定，要求托运人给予赔偿。第四款：如属本条第三款所指的有意诈骗，承运人不得享受本公约所规定的责任限额的利益，并且对由于相信提单上所载货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方所遭受的损失负赔偿责任。”可以从中看出汉堡规则所规定的保函其实是海运保函，而关于港口作业的保函则没有出现在国际公约当中。但我国并未加入上述国际公约，不受其約束。
国内法规并没有关于港口作业保函的定义和规定，甚至没有关于海运保函的定义和规定。迄今为止仅最高人民法院出台过一个关于海运保函的批复（《最高人民法院关于保函是否具有法律效力问题的批复》法[交]复[1988144号）。其中规定：“海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函，对收货人不具有约束力。不论保函如何约定，都不影响收货人向承运人或托运人索赔;对托运人和承运人出于善意而由一方出具另一方接受的保函，双方均有履行之义务。”批复的内容依然是关于海运保函，并且与汉堡规则基本一致。
国内的司法实践中，法官通常要根据保函具体的内容来判断保函的性质，继而判断其所适用的法律及其效力。如在（2016）鄂72民初740号一案中武汉海事法院判定船舶代理人出具给港口作业方的保函为担保合同，保函合法有效，并依此判令船舶代理人承担连带赔偿责任。
由此可以得到的基本结论是：第一，我国并没有明确规定保函的效力问题;第二，保函通常被认定为一种承诺或者担保，进而适用《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国担保法》;第三，司法实践中法院在保函不涉及违法或欺诈的情况下认可保函的效力。
2 实践中几种常见的导致港口作业保函效力出现瑕疵的原因
经过对港口作业保函的搜集和分析，笔者发现实践中目前港口作业保函数量庞大、种类庞杂、很不规范。而导致港口作业保函效力存在瑕疵的原因主要有以下几个方面。
2.1 涉嫌串通欺诈
无论是《海牙规则》还是我国《最高人民法院关于保函是否具有法律效力问题的批复》，都把欺诈明确认定为导致保函无效的法定原因。在我国欺诈也是导致合同无效的法定原因之一，根据《中华人民共和国合同法》的规定，缔约双方恶意串通损害第三人利益的合同无效。实践中港口作业保函使用过程中出现类似于航运保函中凭保函换取清洁提单损害收货人利益的情况比较常见。例如，实际装船货物规格与有关单据规定不符，发货人出具保函要求装船且不更改有关单据。
2.2 违反法律强制性规定
《中华人民共和国合同法》规定的另一种导致合同无效的原因是违反法律强制性规定。根据我国最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（_一）》第4条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。也就是说在确认合同是否有效的时候，要看合同违反的是什么样的法律，违反国务院各部委出台的行政规章和各地方的地方性法规通常不能作为认定合同无效的原因。另外，只有违反强制性规定才会导致合同无效，违反管理性规定不会导致合同无效。通常情况下港口作业保函比较容易违反的是《中华人民共和国海关法》《载重线公约>等国内法规及我国已经加入并生效的国际公约。例如，船方出具保函要求港口作业方违规装载等。
2.3 为第三方设定义务
根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同仅能约束缔约双方当事人，对于第三人没有约束力，更不能为第三人设定义务，我们称之为合同的相对性原则。调查发现目前部分港口接受的作业保函大量存在如某项费用由司机承担或者某项责任由保管员承担等为第三方设定义务的约定，此类内容在没有第三方认可的情况下为无效内容。
2.4 主体不适格
这里所谓的主体不适格主要指保函出具人没有出具保函的资格或出具保函不合法。根据《中华人民共和国担保法》的规定，有些主体如公司的分支机构等在得到授权之前不能为他人提供担保，这类保函如果没有得到公司认可将被判定为无效。 2.5 境内公司为境外机构担保未经过外汇管理部门审批
此类情况属于程序违法，多为国内代理为境外委托方担保，或同一控制人的境内公司为其境外公司提供担保。根据《中华人民共和国担保法》以及《境内机构对外担保管理办法》有关法律规定，此类担保应当经过外汇管理部门的审批，未经审批的无效。一旦保函被判定无效，依目前的判例，缔约双方应当承担缔约过失的责任，平均分担损失。
2.6 保函接受方缺失
笔者调查发展，目前港口作业保函使用极不规范，存在接受方缺失空白的情况，存在效力隐患。
2.7 责任规定不明确
目前的港口作业保函习惯性规定“由此产生的一起损失由某方承担”。而判例中常常因一切损失约定不明或计算方法约定不明为由判定担保方不承担某项责任。常见的如律师费、诉讼费是否包含在一切损失之内，以及以港口经营性损失计算方法约定不明为由判定担保方不承担此类损失赔偿责任等。建议列举常见责任，并对有关损失的计算方法进行明确规定。
2.8 保函表述不清楚，大量使用行话、术语导致争议
大量的港口作业保函，用语随意，无法表达清楚想要表达的真实意思表示。保函中还存在大量诸如“扒货”“热装”“顶箱”“箱封号”等术语，含义有可能存在歧义，缺少术语解释，存在解释隐患。建议保函随附术语解释。
2.9 排除对方主要权利、免除己方主要义务
根据《中华人民共和国合同法》的规定合同中规定排除对方主要权力、免除己方主要义务的条款无效。例如，在保函中规定在港口方场地作业的对方人员出现人身伤亡的，免除港口方一切责任，一切责任由作业方承担等条款，容易被认定为霸王条款而被判定为无效。
3 给当事方一些进一步的建议
在注意了以上几个要点之后，笔者仍然希望能够给当事方一些建议以保障保函的有效性，维护自身权益。
3.1 保函标准化
高频使用的保函使用起来却十分随意，很不专业。由法务人员对保函进行逐个审核工作量极大，也容易延误生产进程，但如果不审核又存在极大的风险。因此对保函格式进行仔细梳理，并请专业人士对常用保函格式进行标准化加工是最为经济和高效的措施。
3.2 定期梳理和优化
定期对已经形成标准化的保函进行梳理和优化，研究过去的经验教训和相关判例对保函进行优化，能够不断地提高保函的质量和有效性。
3.3 重视实体担保
保函实质上是信用担保，除了一纸承诺外其实并无实际财产的担保，除银行保函外，都存在保函即使有效也无可执行财产的风险。因此，保函接受方如果可能应尽量争取银行保函或实体担保或有可执行财产的公司出具的保函。
笔者深入港口搜集到部分港口作業保函，在对这部分保函进行整理和分析之后，得到以上粗浅认识以供交流，不当之处尽请批评指正。
参考文献
[l]张璨.论海运保函的法律效力[D].外交学院，2015.
[2]胡雪丹.海运保函法律问题研究[D].华东政法大学，2012.
[3]韩小宁，刘白玉.海运保函的法律效力及风险规避管理[J].山东工商学报，2016，30（1）.
[4]王妤，李剑，张鸥.论海运保函的法律效力[J].电子制作，2014（24）.
关键词：保函 港口作业 法律效力 对策
中图分类号：F252
文献标识码：A
文章编号：2096-0298（2019）02（b）-221-02
港口作业保函在某些港口作业过程中的使用频率之高甚至达到了无保函不作业的地步，而对于其的研究却非常有限，笔者认为很有必要对其进行系统的分析和整理。这里所称的港口作业保函是指在港口作业过程中，作为作业相对人的船公司及其代理人、货主及其代理人等向港口作业方出具的保函。该类保函的内容为保证事实的真实性或保证承担赔偿责任。
1 法律对于港口作业保函的态度
国际上最早承认保函效力的国际公约是《联合国海上货物运输公约》（United Nations Convention on the Carriage of Goods bySea.1978），即所谓的汉堡规则（“Hamburg Rules”）。它在第17条当中规定：“第二款：任何保函或协议，据此托运人保证赔偿承运人由于承运人或其代表未就托运人提供列入提单的项目或货物的外表状况批注保留而签发提单所引起的损失，对包括收货人在内的受让提单的任何第三方，均属无效。第三款：这种保函或协议对托运人有效，除非承运人或其代表不批注本条第二款所指的保留是有意诈骗，相信提单上对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方，在后面这种情况下，如未批注的保留与由托运人提供列入提单的项目有关，承运人就无权按照本条第一款规定，要求托运人给予赔偿。第四款：如属本条第三款所指的有意诈骗，承运人不得享受本公约所规定的责任限额的利益，并且对由于相信提单上所载货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方所遭受的损失负赔偿责任。”可以从中看出汉堡规则所规定的保函其实是海运保函，而关于港口作业的保函则没有出现在国际公约当中。但我国并未加入上述国际公约，不受其約束。
国内法规并没有关于港口作业保函的定义和规定，甚至没有关于海运保函的定义和规定。迄今为止仅最高人民法院出台过一个关于海运保函的批复（《最高人民法院关于保函是否具有法律效力问题的批复》法[交]复[1988144号）。其中规定：“海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函，对收货人不具有约束力。不论保函如何约定，都不影响收货人向承运人或托运人索赔;对托运人和承运人出于善意而由一方出具另一方接受的保函，双方均有履行之义务。”批复的内容依然是关于海运保函，并且与汉堡规则基本一致。
国内的司法实践中，法官通常要根据保函具体的内容来判断保函的性质，继而判断其所适用的法律及其效力。如在（2016）鄂72民初740号一案中武汉海事法院判定船舶代理人出具给港口作业方的保函为担保合同，保函合法有效，并依此判令船舶代理人承担连带赔偿责任。
由此可以得到的基本结论是：第一，我国并没有明确规定保函的效力问题;第二，保函通常被认定为一种承诺或者担保，进而适用《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国担保法》;第三，司法实践中法院在保函不涉及违法或欺诈的情况下认可保函的效力。
2 实践中几种常见的导致港口作业保函效力出现瑕疵的原因
经过对港口作业保函的搜集和分析，笔者发现实践中目前港口作业保函数量庞大、种类庞杂、很不规范。而导致港口作业保函效力存在瑕疵的原因主要有以下几个方面。
2.1 涉嫌串通欺诈
无论是《海牙规则》还是我国《最高人民法院关于保函是否具有法律效力问题的批复》，都把欺诈明确认定为导致保函无效的法定原因。在我国欺诈也是导致合同无效的法定原因之一，根据《中华人民共和国合同法》的规定，缔约双方恶意串通损害第三人利益的合同无效。实践中港口作业保函使用过程中出现类似于航运保函中凭保函换取清洁提单损害收货人利益的情况比较常见。例如，实际装船货物规格与有关单据规定不符，发货人出具保函要求装船且不更改有关单据。
2.2 违反法律强制性规定
《中华人民共和国合同法》规定的另一种导致合同无效的原因是违反法律强制性规定。根据我国最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（_一）》第4条：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。也就是说在确认合同是否有效的时候，要看合同违反的是什么样的法律，违反国务院各部委出台的行政规章和各地方的地方性法规通常不能作为认定合同无效的原因。另外，只有违反强制性规定才会导致合同无效，违反管理性规定不会导致合同无效。通常情况下港口作业保函比较容易违反的是《中华人民共和国海关法》《载重线公约>等国内法规及我国已经加入并生效的国际公约。例如，船方出具保函要求港口作业方违规装载等。
2.3 为第三方设定义务
根据《中华人民共和国合同法》的规定，合同仅能约束缔约双方当事人，对于第三人没有约束力，更不能为第三人设定义务，我们称之为合同的相对性原则。调查发现目前部分港口接受的作业保函大量存在如某项费用由司机承担或者某项责任由保管员承担等为第三方设定义务的约定，此类内容在没有第三方认可的情况下为无效内容。
2.4 主体不适格
这里所谓的主体不适格主要指保函出具人没有出具保函的资格或出具保函不合法。根据《中华人民共和国担保法》的规定，有些主体如公司的分支机构等在得到授权之前不能为他人提供担保，这类保函如果没有得到公司认可将被判定为无效。 2.5 境内公司为境外机构担保未经过外汇管理部门审批
此类情况属于程序违法，多为国内代理为境外委托方担保，或同一控制人的境内公司为其境外公司提供担保。根据《中华人民共和国担保法》以及《境内机构对外担保管理办法》有关法律规定，此类担保应当经过外汇管理部门的审批，未经审批的无效。一旦保函被判定无效，依目前的判例，缔约双方应当承担缔约过失的责任，平均分担损失。
2.6 保函接受方缺失
笔者调查发展，目前港口作业保函使用极不规范，存在接受方缺失空白的情况，存在效力隐患。
2.7 责任规定不明确
目前的港口作业保函习惯性规定“由此产生的一起损失由某方承担”。而判例中常常因一切损失约定不明或计算方法约定不明为由判定担保方不承担某项责任。常见的如律师费、诉讼费是否包含在一切损失之内，以及以港口经营性损失计算方法约定不明为由判定担保方不承担此类损失赔偿责任等。建议列举常见责任，并对有关损失的计算方法进行明确规定。
2.8 保函表述不清楚，大量使用行话、术语导致争议
大量的港口作业保函，用语随意，无法表达清楚想要表达的真实意思表示。保函中还存在大量诸如“扒货”“热装”“顶箱”“箱封号”等术语，含义有可能存在歧义，缺少术语解释，存在解释隐患。建议保函随附术语解释。
2.9 排除对方主要权利、免除己方主要义务
根据《中华人民共和国合同法》的规定合同中规定排除对方主要权力、免除己方主要义务的条款无效。例如，在保函中规定在港口方场地作业的对方人员出现人身伤亡的，免除港口方一切责任，一切责任由作业方承担等条款，容易被认定为霸王条款而被判定为无效。
3 给当事方一些进一步的建议
在注意了以上几个要点之后，笔者仍然希望能够给当事方一些建议以保障保函的有效性，维护自身权益。
3.1 保函标准化
高频使用的保函使用起来却十分随意，很不专业。由法务人员对保函进行逐个审核工作量极大，也容易延误生产进程，但如果不审核又存在极大的风险。因此对保函格式进行仔细梳理，并请专业人士对常用保函格式进行标准化加工是最为经济和高效的措施。
3.2 定期梳理和优化
定期对已经形成标准化的保函进行梳理和优化，研究过去的经验教训和相关判例对保函进行优化，能够不断地提高保函的质量和有效性。
3.3 重视实体担保
保函实质上是信用担保，除了一纸承诺外其实并无实际财产的担保，除银行保函外，都存在保函即使有效也无可执行财产的风险。因此，保函接受方如果可能应尽量争取银行保函或实体担保或有可执行财产的公司出具的保函。
笔者深入港口搜集到部分港口作業保函，在对这部分保函进行整理和分析之后，得到以上粗浅认识以供交流，不当之处尽请批评指正。
参考文献
[l]张璨.论海运保函的法律效力[D].外交学院，2015.
[2]胡雪丹.海运保函法律问题研究[D].华东政法大学，2012.
[3]韩小宁，刘白玉.海运保函的法律效力及风险规避管理[J].山东工商学报，2016，30（1）.
[4]王妤，李剑，张鸥.论海运保函的法律效力[J].电子制作，2014（24）.