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摘要在证券业日益发展的今天,证券市场既具有高效的聚资功能,又蕴含着高度的风险,为了更好的规范证券发行与交易行为,保护投资者的合法权益,维护社会经济秩序和社会公共利益,促进社会主义市场经济的发展,我国出台了一系列法律法规。而作为证券发行中不可或缺的保荐制度,长期以来容易被从业人员和投资者忽略,如何认识证券法中保荐人责任的问题,不仅仅是规范保荐人行业的需要,更是完善我国证券投资上市的重要一环。
关键词证券法 保荐人 证券发行上市 证券违法
中图分类号:D922.28 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)12-110-02
保荐制度,是指具有保荐资格的保荐人推荐满足条件的公司公开发行上市其证券,对所推荐的发行人进行辅导,提供持续的训示、督促、指导,并核实公司上市发行的文件所载信息是否真实、准确、完整,为其实施信用担保的制度。保荐制度主要包括保荐人保荐对象以及保荐行为,具体的保荐行为是由保荐人实施并承担的,可以认为作为保荐制度核心的正是保荐人的职责。
保荐人的职责包括其职业义务以及在证券违法中犯罪行为所承担的法律责任。
一、保荐制度的历史沿革
保荐制度作为证券业一项基本制度,是在20世纪末,本世纪初才被引入市场的。它最早出现在英国,创始时是为了帮助新兴的中小企业,为其提供上市的机会。英国伦敦证券交易所首先在其所属的“衍生投资市场”实施了保荐人规则,我国香港特别行政区最早引入了这一制度,基本程序是这样的:首先发行人必须在上市前聘请一位证交所认可的上市保荐人,在证交所与发行人之间互相联系,上市之后,在一段时间内也必须持续有一名保荐人督导上市公司履行协议义务,以确保公平、公正、公开的原则。
在我国,由于市场的诚信意识和自律观念长期比较淡薄,对证券上市的责任追究缺乏可操作的制度保障,中介机构容易弄虚作假,资本市场入关的核准作用没有得到充分发挥,上市公司质量的市场约束体制并不健全,一些证券公司对其推荐发行上市的企业调查不够,不能充分发现问题,披露风险,甚至一些证券公司和上市公司一道欺骗投资者,瞒骗证券市场监督管理部门,一些证券公司将主要的精力用在怎样“包装”上市公司,出现了一批上市公司刚刚上市就业绩大幅度下滑,频繁改变募集资金用途等现象,这些损害投资者利益的事情屡屡发生。为此,我国出台了《证券上市保荐制度暂行办法》(后简称《暂行办法》),希望引进保荐制度有助于提高发行人及中介机构的责任心,同时深交所和上交所分别出台的《中小企业板块保荐工作指引》与《上海证券交易所上市规则》等也都专章明确了保荐制度。
明确了保荐制度设立的初始情况后,对接下来讨论保荐人的职责,是应当有一定指导作用的。
二、保荐人的职业义务
许多学者认为保荐人的职责主要是指保荐人的职业义务,即在合同中所注明的义务,其次才是在不规范的证券活动中保荐人所承担的法律责任,笔者则认为对于保荐人的职业义务,应当与其所承担的法律责任置于同等地位,理由基于以下几点:
第一,只强调职业义务,久之容易忽视或不重视对保荐人的严格的监督管理,令保荐人形同虚设,成为形式主义。
第二,保荐制度作为主板市场一项基本制度,由于保荐人相对于证券投资者的处在较为隐蔽的位置,对保荐人的处罚也仅仅在上市公司出现问题时才偶尔出现,故常常被人们所忽略,良好完善的监督环境,以及市场规则的强调,是督促保荐人自觉严格履行义务的必不可少的保障。
第三,加强对保荐人的监督管理,可以最大限度减少证券监管部门的劳动成本,证券市场上出现的许多问题事实上在保荐人层面就可以解决,却因为保荐人的不够尽责而浪费了大量的监管资源,对市场造成不必要的影响。
而作为传统认为的保荐人的职业义务,法条进行了详细的规定,归纳起来有以下几个方面:(一)保荐人的辅导义务:(二)保荐人的推荐职责:(三)保荐人的审查核实职责:(四)保荐人沟通职责:(五)保荐人的秩序督导职责:(六)保荐人检查披露信息并报告的职责。
三、保荐人在证券违法犯罪行为中所承担的法律责任
证券市场的作用是巨大的,但是,证券市场的负面效应也是明显的。由于证券的虚拟性,证券市场有可能表现出虚假的繁荣,出现经济泡沫,在各国经济日益证券化,证券日市场日益国际化的今天,怎样和国际接轨,怎样用别人的经验教训避免我们的发展走弯路,值得深思,那么,保荐制度这一国际上比较先进的证券制度对我们而言,该怎么更加规范的与中国的实际相结合,保荐人在证券违法行为中应该承担什么样的法律责任,是我国证券发行市场应当深刻思考的。
(一)保荐人在证券违法行为中所应承担的民事法律责任
1.虚假陈述:在证券市场上,由于受害人对侵权行为人的主观过错都难以举证证明,因此各国和地区的证券市场对于证券承销商和上市推荐人的民事责任,一般情况下都以过错为构成要件。通常各国和地区的证券立法一般都赋予承销商和上市推荐人以证明自己没有过错儿免除责任的抗辩事由,只要承销商和上市推荐人能够证明其存在免责事由,就可以不承担赔偿责任。这是基于因果关系理论,法律已推定了合理依赖关系的存在,损害事件的发生足以推定信息提供人违反了基于这种依赖而产生的注意义务,也就是说,各国和地区一般对于证券承销商和上市推荐人一般是过错推定原则。然而我国《证券法》第63条所规定的承销商和发行人承担无过错原则,但最高人民法院于2003年1月9日发布了我国首部针对证券市场虚假陈述民事赔偿的司法解释(以下称《解释》),从《解释》第23条第1款的规定来看,需“有证据证明无过错的,应予免责。”所以《解释》对争取主承销商和证券上市推荐人采用的是过错推定原则。
2.内幕交易:在我国《证券法》,使用“知情人员”和“非法获取”来要求内幕交易的主观要件必须是故意。其所规定的“进行证券交易”、“建议他人进行证券交易”和“泄露内幕信息”也说明了这一点。但有些学者持反对意见,他们认为在当今市场千变万化的时代,人们更应该严格规范操作,而且作为过失泄露的内幕交易信息的事件也时有发生,所以不应当仅仅强调主观要件是故意的,对于过失泄密,应引起有关人员的足够重视。笔者则认为对于保荐人,在我国证券市场现阶段法制不健全的情况下,还应以法律为准绳,谨慎进行改革前进。由此,对于上市推荐人,应当充分考虑以下几点:(1)保荐人知道重要的信息,如果保荐人的被上市公司引导欺骗,那么还应以具体问题分析解决。(2)保荐人知道该信息还未公开。(3)知道该信息的公开对公司证券市场价格有重大影响,也可以理解为明知该信息对证券市场有重大影响。
3.操纵市场和欺诈客户:由于保荐人身份的特殊性,一般不可能操纵市场或欺诈客户,但确实存在违法的现象,根据《证券法》和《民法通则》的模糊表述,原告必须证明被告具有主观上的故意和“获取不正当利益或者转嫁风险”的目的。笔者认为,保荐人作为企业广义上的监督者之一,身份的特殊性使原告证明其在行为主观故意和损害之间的因果关系十分重要,更应当对其职责作出进一步严格规范。在我国,《证券法》第63条中明确规定了信息披露文件中发生虚假陈述时,披露责任人以及直接责任人的民事赔偿责任。但是,在内幕交易和操縱市场行为中,仅规定了行为人的行政责任和刑事责任,却没有规定对投资者造成损害的,应承担怎样的民事赔偿,最高院的司法解释也没有将这两种对投资者合法权益的侵害与虚假陈述同样严重的侵权行为纳入到民事赔偿的范畴中,这不能不说是需要立法者和司法者注意并加以改进的地方。
4.网上交易的违法行为:网上证券交易局有一些新的特点,但对于如虚假陈述、操纵市场、内幕交易、欺诈客户等等,该类违法行为的本质特性并没有改变,所改变的仅仅是具体的行为方式和行为途径。就虚假陈述而言,保荐人和其他主体一样,可以通过网络传播不实、严重误导或有重大遗漏、错误预测的信息。另外就是内幕交易行为,因特网迅捷的特点为内幕交易的知情人提供了极大的可能。就操纵市场而言,其可以通过自己的身份在网络上人为的影响证券价格,使投资者不能在了解真相的情况下作出投资决定,使操纵市场的行为人获得利益或避免损失的后果。除了以上三种违法行为外,既有许多其他多种欺诈方式可以在因特网上实施,如保荐人利用自己的身份用欺诈手段保荐发行证券或期货的行为,诱骗客户购买证券等行为。由于人们很难识破电子交易违法行为,因特网为这种方式的违法行为提供了很大支持。所以我们应当加大对网络证券交易的监管力度,而不仅仅是在保荐人这一领域。
(二)保荐人在证券犯罪行为中所应承担的法律责任
1.擅自发行股票罪。
2.内幕交易,泄露内幕信息罪和编造并传播证券虚假信息罪。
3.诱骗投资者买卖证券罪、操纵证券期货交易价格以及虚报注册资本罪。
四、结语
保荐制度的核心是落实证券公司以及其从业人员的责任,保荐制度要求企业发行上市不仅仅要有保荐机构进行保荐,还需要具有保荐代表资格的从业人员具体负责保荐工作,使责任不仅落实到机构,而且明确到个人,保荐人作为保荐制度的中心环节,尤其应当引起人们注意。对于我国而言,一方面保荐制度作为我国证券的基本组成制度还不够成熟,另一方面许多理论还需要讨论探究,深入的分析保荐人的责任,采取合理的发展方略,建立全面制度化的保荐制度体系,协调上保荐人与上市公司之间的相互作用,并且加强对保荐人队伍的严格监控审查,最大限度的实现我国证券市场的和谐发展。
参考文献:
[1]彭冰.中国证券法学.北京:高等教育出版社.2005.
[2]叶林.证券法教程.北京:法律出版社.2005.
[3]陈梦法.中华人民共和国证券法详解.北京:中国财政经济出版社.2005.
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[5]郭峰,程啸.虚假陈述政权侵权赔偿.北京:法律出版社.2003.
[6]于莹.证券法中的民事责任.北京:中国法制出版社.2004.
[7]徐明,黄来纪.新证券法解读.上海:上海社会科学院出版社.2005.
[8]罗培新,卢文道,等.最新证券法解读.北京:北京大学出版社.2006.
[9]周正慶,李飞,桂敏杰.新证券法条文解析.北京:人民法院出版社.2006.
关键词证券法 保荐人 证券发行上市 证券违法
中图分类号:D922.28 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)12-110-02
保荐制度,是指具有保荐资格的保荐人推荐满足条件的公司公开发行上市其证券,对所推荐的发行人进行辅导,提供持续的训示、督促、指导,并核实公司上市发行的文件所载信息是否真实、准确、完整,为其实施信用担保的制度。保荐制度主要包括保荐人保荐对象以及保荐行为,具体的保荐行为是由保荐人实施并承担的,可以认为作为保荐制度核心的正是保荐人的职责。
保荐人的职责包括其职业义务以及在证券违法中犯罪行为所承担的法律责任。
一、保荐制度的历史沿革
保荐制度作为证券业一项基本制度,是在20世纪末,本世纪初才被引入市场的。它最早出现在英国,创始时是为了帮助新兴的中小企业,为其提供上市的机会。英国伦敦证券交易所首先在其所属的“衍生投资市场”实施了保荐人规则,我国香港特别行政区最早引入了这一制度,基本程序是这样的:首先发行人必须在上市前聘请一位证交所认可的上市保荐人,在证交所与发行人之间互相联系,上市之后,在一段时间内也必须持续有一名保荐人督导上市公司履行协议义务,以确保公平、公正、公开的原则。
在我国,由于市场的诚信意识和自律观念长期比较淡薄,对证券上市的责任追究缺乏可操作的制度保障,中介机构容易弄虚作假,资本市场入关的核准作用没有得到充分发挥,上市公司质量的市场约束体制并不健全,一些证券公司对其推荐发行上市的企业调查不够,不能充分发现问题,披露风险,甚至一些证券公司和上市公司一道欺骗投资者,瞒骗证券市场监督管理部门,一些证券公司将主要的精力用在怎样“包装”上市公司,出现了一批上市公司刚刚上市就业绩大幅度下滑,频繁改变募集资金用途等现象,这些损害投资者利益的事情屡屡发生。为此,我国出台了《证券上市保荐制度暂行办法》(后简称《暂行办法》),希望引进保荐制度有助于提高发行人及中介机构的责任心,同时深交所和上交所分别出台的《中小企业板块保荐工作指引》与《上海证券交易所上市规则》等也都专章明确了保荐制度。
明确了保荐制度设立的初始情况后,对接下来讨论保荐人的职责,是应当有一定指导作用的。
二、保荐人的职业义务
许多学者认为保荐人的职责主要是指保荐人的职业义务,即在合同中所注明的义务,其次才是在不规范的证券活动中保荐人所承担的法律责任,笔者则认为对于保荐人的职业义务,应当与其所承担的法律责任置于同等地位,理由基于以下几点:
第一,只强调职业义务,久之容易忽视或不重视对保荐人的严格的监督管理,令保荐人形同虚设,成为形式主义。
第二,保荐制度作为主板市场一项基本制度,由于保荐人相对于证券投资者的处在较为隐蔽的位置,对保荐人的处罚也仅仅在上市公司出现问题时才偶尔出现,故常常被人们所忽略,良好完善的监督环境,以及市场规则的强调,是督促保荐人自觉严格履行义务的必不可少的保障。
第三,加强对保荐人的监督管理,可以最大限度减少证券监管部门的劳动成本,证券市场上出现的许多问题事实上在保荐人层面就可以解决,却因为保荐人的不够尽责而浪费了大量的监管资源,对市场造成不必要的影响。
而作为传统认为的保荐人的职业义务,法条进行了详细的规定,归纳起来有以下几个方面:(一)保荐人的辅导义务:(二)保荐人的推荐职责:(三)保荐人的审查核实职责:(四)保荐人沟通职责:(五)保荐人的秩序督导职责:(六)保荐人检查披露信息并报告的职责。
三、保荐人在证券违法犯罪行为中所承担的法律责任
证券市场的作用是巨大的,但是,证券市场的负面效应也是明显的。由于证券的虚拟性,证券市场有可能表现出虚假的繁荣,出现经济泡沫,在各国经济日益证券化,证券日市场日益国际化的今天,怎样和国际接轨,怎样用别人的经验教训避免我们的发展走弯路,值得深思,那么,保荐制度这一国际上比较先进的证券制度对我们而言,该怎么更加规范的与中国的实际相结合,保荐人在证券违法行为中应该承担什么样的法律责任,是我国证券发行市场应当深刻思考的。
(一)保荐人在证券违法行为中所应承担的民事法律责任
1.虚假陈述:在证券市场上,由于受害人对侵权行为人的主观过错都难以举证证明,因此各国和地区的证券市场对于证券承销商和上市推荐人的民事责任,一般情况下都以过错为构成要件。通常各国和地区的证券立法一般都赋予承销商和上市推荐人以证明自己没有过错儿免除责任的抗辩事由,只要承销商和上市推荐人能够证明其存在免责事由,就可以不承担赔偿责任。这是基于因果关系理论,法律已推定了合理依赖关系的存在,损害事件的发生足以推定信息提供人违反了基于这种依赖而产生的注意义务,也就是说,各国和地区一般对于证券承销商和上市推荐人一般是过错推定原则。然而我国《证券法》第63条所规定的承销商和发行人承担无过错原则,但最高人民法院于2003年1月9日发布了我国首部针对证券市场虚假陈述民事赔偿的司法解释(以下称《解释》),从《解释》第23条第1款的规定来看,需“有证据证明无过错的,应予免责。”所以《解释》对争取主承销商和证券上市推荐人采用的是过错推定原则。
2.内幕交易:在我国《证券法》,使用“知情人员”和“非法获取”来要求内幕交易的主观要件必须是故意。其所规定的“进行证券交易”、“建议他人进行证券交易”和“泄露内幕信息”也说明了这一点。但有些学者持反对意见,他们认为在当今市场千变万化的时代,人们更应该严格规范操作,而且作为过失泄露的内幕交易信息的事件也时有发生,所以不应当仅仅强调主观要件是故意的,对于过失泄密,应引起有关人员的足够重视。笔者则认为对于保荐人,在我国证券市场现阶段法制不健全的情况下,还应以法律为准绳,谨慎进行改革前进。由此,对于上市推荐人,应当充分考虑以下几点:(1)保荐人知道重要的信息,如果保荐人的被上市公司引导欺骗,那么还应以具体问题分析解决。(2)保荐人知道该信息还未公开。(3)知道该信息的公开对公司证券市场价格有重大影响,也可以理解为明知该信息对证券市场有重大影响。
3.操纵市场和欺诈客户:由于保荐人身份的特殊性,一般不可能操纵市场或欺诈客户,但确实存在违法的现象,根据《证券法》和《民法通则》的模糊表述,原告必须证明被告具有主观上的故意和“获取不正当利益或者转嫁风险”的目的。笔者认为,保荐人作为企业广义上的监督者之一,身份的特殊性使原告证明其在行为主观故意和损害之间的因果关系十分重要,更应当对其职责作出进一步严格规范。在我国,《证券法》第63条中明确规定了信息披露文件中发生虚假陈述时,披露责任人以及直接责任人的民事赔偿责任。但是,在内幕交易和操縱市场行为中,仅规定了行为人的行政责任和刑事责任,却没有规定对投资者造成损害的,应承担怎样的民事赔偿,最高院的司法解释也没有将这两种对投资者合法权益的侵害与虚假陈述同样严重的侵权行为纳入到民事赔偿的范畴中,这不能不说是需要立法者和司法者注意并加以改进的地方。
4.网上交易的违法行为:网上证券交易局有一些新的特点,但对于如虚假陈述、操纵市场、内幕交易、欺诈客户等等,该类违法行为的本质特性并没有改变,所改变的仅仅是具体的行为方式和行为途径。就虚假陈述而言,保荐人和其他主体一样,可以通过网络传播不实、严重误导或有重大遗漏、错误预测的信息。另外就是内幕交易行为,因特网迅捷的特点为内幕交易的知情人提供了极大的可能。就操纵市场而言,其可以通过自己的身份在网络上人为的影响证券价格,使投资者不能在了解真相的情况下作出投资决定,使操纵市场的行为人获得利益或避免损失的后果。除了以上三种违法行为外,既有许多其他多种欺诈方式可以在因特网上实施,如保荐人利用自己的身份用欺诈手段保荐发行证券或期货的行为,诱骗客户购买证券等行为。由于人们很难识破电子交易违法行为,因特网为这种方式的违法行为提供了很大支持。所以我们应当加大对网络证券交易的监管力度,而不仅仅是在保荐人这一领域。
(二)保荐人在证券犯罪行为中所应承担的法律责任
1.擅自发行股票罪。
2.内幕交易,泄露内幕信息罪和编造并传播证券虚假信息罪。
3.诱骗投资者买卖证券罪、操纵证券期货交易价格以及虚报注册资本罪。
四、结语
保荐制度的核心是落实证券公司以及其从业人员的责任,保荐制度要求企业发行上市不仅仅要有保荐机构进行保荐,还需要具有保荐代表资格的从业人员具体负责保荐工作,使责任不仅落实到机构,而且明确到个人,保荐人作为保荐制度的中心环节,尤其应当引起人们注意。对于我国而言,一方面保荐制度作为我国证券的基本组成制度还不够成熟,另一方面许多理论还需要讨论探究,深入的分析保荐人的责任,采取合理的发展方略,建立全面制度化的保荐制度体系,协调上保荐人与上市公司之间的相互作用,并且加强对保荐人队伍的严格监控审查,最大限度的实现我国证券市场的和谐发展。
参考文献:
[1]彭冰.中国证券法学.北京:高等教育出版社.2005.
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[3]陈梦法.中华人民共和国证券法详解.北京:中国财政经济出版社.2005.
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[9]周正慶,李飞,桂敏杰.新证券法条文解析.北京:人民法院出版社.2006.