论文部分内容阅读
摘 要：离婚损害赔偿制度创建的目的在于弥补过错配偶的违法行为造成的损害，慰抚无过错配偶的精神创伤，预防、制裁有过错配偶一方的违法行为，以维护婚姻的稳定及无过错配偶的合法权益。然而，在司法实践中，该制度的适用存在诸多问题，如举证难、认定难和适用范围过窄等问题。分析司法实践中存在的适用问题，结合我国法律确定的离婚损害赔偿制度，为当事人提供有效的法律救济径。
关键词：离婚损害赔偿；举证难；认定难；适用范围
一、离婚损害赔偿制度立法概述
（一）离婚损害赔偿制度的概念
离婚损害赔偿制度的请求权基础规定在我国《婚姻法》第46条，其规定了离婚损害赔偿请求权的主体是无过错方配偶，赔偿义务主体是过错方配偶。《婚姻法解释（一）》第28条规定了离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。
离婚损害赔偿一般需具备以下四个方面的构成要件：
1、配偶一方有过错且过错形式必须故意；
2、有侵害事实，即存在着法定的过错行为；
3、配偶一方的过错与另一方所受到的损害之间存在因果关系；
4、有损害后果发生。
《婚姻法解释（三）》第17条规定夫妻双方均有婚姻法第46条规定的几种情形时，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。这也表明在离婚损害赔偿诉讼中，一定要求其中一方无过错而另一方存在过错。
二、离婚损害赔偿制度的适用问题
（一）典型案例分析
在2015年的最高人民法院发布的典型案例中，关于离婚损害赔偿制度的指导案例有三个，也代表了三类案件。
1、家暴案件
典型案例“王某诉江某离婚案”其中有一项诉求是离婚损害赔偿请求，其请求权基础是《婚姻法》第46条第3项实施家庭暴力的。最高人民法院认为其典型意义是夫妻应当互敬互爱，和睦相处，但遗憾的是，夫妻之间实施暴力给其中一方造成人身伤害和精神痛苦的现象仍然存在，家庭暴力问题作为离婚的重要诱因，仍然在很大程度上影响着家庭的稳定与和谐。所以人民法院依法支持无过错方的离婚请求和赔偿请求。
2、有配偶者与他人同居
典型案例“陆某诉陈某离婚案”其中有一项诉求是离婚损害赔偿请求，其请求权基础是《婚姻法》第46条第2项有配偶者与他人同居的。最高人民法院认为其典型意义是我国《婚姻法》第4条规定了夫妻的互相忠实义务。婚姻应当以感情为基础，夫妻之间应当互相忠实，互相尊重，以维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。维护夫妻之间的相互忠诚，不仅仅是道德义务，更是法律义务。本案中陈某与她人存在不正当男女关系，陈某的行为是不道德的，亦违反了我国婚姻法规定的夫妻的忠实义务。陆某作为无过错方，有权提起离婚诉讼并同时请求损害赔偿，人民法院依法予以支持。
3、离婚后始知有损害的
典型案例“周某诉张某离婚后损害责任纠纷案”周某在离婚后两年才知道张某在两人婚姻存续期间有外遇并有一子，在本案中原告有一项诉求是离婚损害赔偿请求，其请求权基础是《婚姻法解释（二）》第27条之规定离婚损害赔偿请求权的提出从当事人离婚后一年内，无过错方有权向法院提起诉讼请求有过错方赔偿。最高人民法院认为其典型意义是夫妻双方互相忠实，不仅仅是道德义务，更是法律义务。对婚姻的不忠实，是难以容忍的不诚信，它不仅破坏夫妻关系，拆散了家庭，也伤及无辜的子女，而且败坏了社会风气，是法律所禁止的行为。因此，在离婚后发现被告的婚姻期间出轨行为，请求精神损害赔偿，人民法院依法予以支持以彰显法律的公正和道德的力量。
（二）实践中存在的问题
1、举证难
法院在受理此类案件中要求无过错方证明有过错方与“第三者”同居或存在出轨情况都是很难的。一方面，婚姻家庭生活屬于公民的个人隐私，他人负有禁止窥探的克制义务，无过错方负有该义务证人也同样负有该义务，很多证人怕招惹是非，所以无过错方很难找到证人。另一方面，有过错方与他人共同生活或者发生性关系是很隐蔽的，无过错方很难知晓，即使知晓也很难取证。而且一旦时间经过，就失去取证的有利时机，直接导致可用证据的流失。
2、认定难
法院在审理过程中，对于无过错方在秘密跟踪、秘密拍照、当场捉奸、请私家侦探进行“侦查”这些手段取得的证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条明确规定，如果当事人以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法所获得的证据，是非法证据，法院不予采纳该证据作为认定案件的事实依据。对于家庭暴力的，法院要求无过错方举证时应当拿出证明力极高的证据，具体而言，警察的出警记录，而且必须是已经有出警后的警方处理结果认定书，如果只是有周围邻居的证人证词或者村委会、居委会的证明，法院是不予采纳或者认定该证据证明力弱。
3、适用范围过窄
首先立法上，离婚损害赔偿的请求权基础主要来源于《婚姻法》第46条，在司法实践中，案例运用《婚姻法》第4条违反夫妻忠实义务也很多，但是立法上没有对违反的结果做出具体的法律规定。但是按照现行法却还没达到重婚、与他人同居的程度。无过错方是无法通过提起离婚损害赔偿之诉来维护自己的合法权益。
三、离婚损害赔偿难的司法破解
（一）破解“举证难”
法律在赋予婚姻无过错方救济权利的同时也令其承担极重的举证责任，但也忽视了无过错方取证的手段和途径存在极大的局限性。所以破解“举证难”，首先应当在无过错的证明力的大小上要要求稍低一点，如果有过错方提出反驳的，要求有过错方证明。这样既保护了无过错方，又对有过错方进行了公平公正的处理。
（二）破解“认定难”科学设置证据的认定规则。
1、应当降低婚姻侵权事实的证明标准。目前在司法实践中，人民法院实行的是“高度盖然性”的证明标准，这就实际上就法官应根据逻辑上的高度可能性来审查认定案件的相关证据和事实。法官应当从当事人双方诉辩能力的实际出发，对此类案件证据和事实的审查认定采用采用“较高程度的盖然性”的证明标准，并依职权对案件具体事实和当事人提交的证据的真伪进行综合判断与采纳。
2、明确瑕疵证据的认定规则。由于举证难度较大，无过错方在收集证明对方存在法定赔偿事由的证据是，经常采取一些法律上规定是非法的手段去获取的证据。但是法官在认定证据时，应当遵循“比例原则”两权相害取其轻，对于存在瑕疵的证据经过质证环节之后可以用的，法官应当采纳并作为案件事实依据。
（三）扩大离婚损害赔偿法定适用范围。
1、违反法律规定的夫妻忠实义务，如在较长时期内的通奸、卖淫、嫖娼、包养情人等行为，如果是配偶一方故意所为，对方却无过错或无生理缺陷，可以成为离婚损害赔偿的法定事由。虽然在现实生活中，这些婚外性行为没有达到重婚或者与他人同居那么严重的程度，但是该行为同样会伤害配偶的感情，给无过错方带来精神伤害。
2、违反法律规定的家庭成员互助义务，如长期赌博、吸毒等不良行为，可以成为离婚损害赔偿的法定事由。婚姻法规定，实施家庭暴力的，虐待、遗弃家庭成员而离婚的，无过错方可以提起损害赔偿。那么赌博和吸毒这两种恶劣的行为不但影响家庭的经济使全家人陷入挨饿困顿的生活，还同样影响子女的教育和老人的身心。由此可见赌博和吸毒的危害同实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的危害给无过错方同样的打击和伤害。
参考文献
[1]马忆南，贾雪.婚姻法第四十六条实证分析--离婚损害赔偿的影响因素和审判思路[J].中华女子学院学报，2016，（2）.
[2]程春丽.论我国离婚损害赔偿制度的立法缺失及其完善[J].辽宁行政学院学报，2011，（4）.
[3]卢文捷.论我国离婚损害赔偿制度立法的不足与完善[J].西华大学学报，2016，（6）.
[4]张学军.离婚损害赔偿制度辨析[J].政治与法律，2008，（2）.
作者简介
胡西霞（出生年1991--至今），性别：女，民族：汉，籍贯：山东省单县，在读研二，民商法专业。
（作者单位：甘肃政法学院）
关键词：离婚损害赔偿；举证难；认定难；适用范围
一、离婚损害赔偿制度立法概述
（一）离婚损害赔偿制度的概念
离婚损害赔偿制度的请求权基础规定在我国《婚姻法》第46条，其规定了离婚损害赔偿请求权的主体是无过错方配偶，赔偿义务主体是过错方配偶。《婚姻法解释（一）》第28条规定了离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。
离婚损害赔偿一般需具备以下四个方面的构成要件：
1、配偶一方有过错且过错形式必须故意；
2、有侵害事实，即存在着法定的过错行为；
3、配偶一方的过错与另一方所受到的损害之间存在因果关系；
4、有损害后果发生。
《婚姻法解释（三）》第17条规定夫妻双方均有婚姻法第46条规定的几种情形时，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。这也表明在离婚损害赔偿诉讼中，一定要求其中一方无过错而另一方存在过错。
二、离婚损害赔偿制度的适用问题
（一）典型案例分析
在2015年的最高人民法院发布的典型案例中，关于离婚损害赔偿制度的指导案例有三个，也代表了三类案件。
1、家暴案件
典型案例“王某诉江某离婚案”其中有一项诉求是离婚损害赔偿请求，其请求权基础是《婚姻法》第46条第3项实施家庭暴力的。最高人民法院认为其典型意义是夫妻应当互敬互爱，和睦相处，但遗憾的是，夫妻之间实施暴力给其中一方造成人身伤害和精神痛苦的现象仍然存在，家庭暴力问题作为离婚的重要诱因，仍然在很大程度上影响着家庭的稳定与和谐。所以人民法院依法支持无过错方的离婚请求和赔偿请求。
2、有配偶者与他人同居
典型案例“陆某诉陈某离婚案”其中有一项诉求是离婚损害赔偿请求，其请求权基础是《婚姻法》第46条第2项有配偶者与他人同居的。最高人民法院认为其典型意义是我国《婚姻法》第4条规定了夫妻的互相忠实义务。婚姻应当以感情为基础，夫妻之间应当互相忠实，互相尊重，以维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。维护夫妻之间的相互忠诚，不仅仅是道德义务，更是法律义务。本案中陈某与她人存在不正当男女关系，陈某的行为是不道德的，亦违反了我国婚姻法规定的夫妻的忠实义务。陆某作为无过错方，有权提起离婚诉讼并同时请求损害赔偿，人民法院依法予以支持。
3、离婚后始知有损害的
典型案例“周某诉张某离婚后损害责任纠纷案”周某在离婚后两年才知道张某在两人婚姻存续期间有外遇并有一子，在本案中原告有一项诉求是离婚损害赔偿请求，其请求权基础是《婚姻法解释（二）》第27条之规定离婚损害赔偿请求权的提出从当事人离婚后一年内，无过错方有权向法院提起诉讼请求有过错方赔偿。最高人民法院认为其典型意义是夫妻双方互相忠实，不仅仅是道德义务，更是法律义务。对婚姻的不忠实，是难以容忍的不诚信，它不仅破坏夫妻关系，拆散了家庭，也伤及无辜的子女，而且败坏了社会风气，是法律所禁止的行为。因此，在离婚后发现被告的婚姻期间出轨行为，请求精神损害赔偿，人民法院依法予以支持以彰显法律的公正和道德的力量。
（二）实践中存在的问题
1、举证难
法院在受理此类案件中要求无过错方证明有过错方与“第三者”同居或存在出轨情况都是很难的。一方面，婚姻家庭生活屬于公民的个人隐私，他人负有禁止窥探的克制义务，无过错方负有该义务证人也同样负有该义务，很多证人怕招惹是非，所以无过错方很难找到证人。另一方面，有过错方与他人共同生活或者发生性关系是很隐蔽的，无过错方很难知晓，即使知晓也很难取证。而且一旦时间经过，就失去取证的有利时机，直接导致可用证据的流失。
2、认定难
法院在审理过程中，对于无过错方在秘密跟踪、秘密拍照、当场捉奸、请私家侦探进行“侦查”这些手段取得的证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条明确规定，如果当事人以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法所获得的证据，是非法证据，法院不予采纳该证据作为认定案件的事实依据。对于家庭暴力的，法院要求无过错方举证时应当拿出证明力极高的证据，具体而言，警察的出警记录，而且必须是已经有出警后的警方处理结果认定书，如果只是有周围邻居的证人证词或者村委会、居委会的证明，法院是不予采纳或者认定该证据证明力弱。
3、适用范围过窄
首先立法上，离婚损害赔偿的请求权基础主要来源于《婚姻法》第46条，在司法实践中，案例运用《婚姻法》第4条违反夫妻忠实义务也很多，但是立法上没有对违反的结果做出具体的法律规定。但是按照现行法却还没达到重婚、与他人同居的程度。无过错方是无法通过提起离婚损害赔偿之诉来维护自己的合法权益。
三、离婚损害赔偿难的司法破解
（一）破解“举证难”
法律在赋予婚姻无过错方救济权利的同时也令其承担极重的举证责任，但也忽视了无过错方取证的手段和途径存在极大的局限性。所以破解“举证难”，首先应当在无过错的证明力的大小上要要求稍低一点，如果有过错方提出反驳的，要求有过错方证明。这样既保护了无过错方，又对有过错方进行了公平公正的处理。
（二）破解“认定难”科学设置证据的认定规则。
1、应当降低婚姻侵权事实的证明标准。目前在司法实践中，人民法院实行的是“高度盖然性”的证明标准，这就实际上就法官应根据逻辑上的高度可能性来审查认定案件的相关证据和事实。法官应当从当事人双方诉辩能力的实际出发，对此类案件证据和事实的审查认定采用采用“较高程度的盖然性”的证明标准，并依职权对案件具体事实和当事人提交的证据的真伪进行综合判断与采纳。
2、明确瑕疵证据的认定规则。由于举证难度较大，无过错方在收集证明对方存在法定赔偿事由的证据是，经常采取一些法律上规定是非法的手段去获取的证据。但是法官在认定证据时，应当遵循“比例原则”两权相害取其轻，对于存在瑕疵的证据经过质证环节之后可以用的，法官应当采纳并作为案件事实依据。
（三）扩大离婚损害赔偿法定适用范围。
1、违反法律规定的夫妻忠实义务，如在较长时期内的通奸、卖淫、嫖娼、包养情人等行为，如果是配偶一方故意所为，对方却无过错或无生理缺陷，可以成为离婚损害赔偿的法定事由。虽然在现实生活中，这些婚外性行为没有达到重婚或者与他人同居那么严重的程度，但是该行为同样会伤害配偶的感情，给无过错方带来精神伤害。
2、违反法律规定的家庭成员互助义务，如长期赌博、吸毒等不良行为，可以成为离婚损害赔偿的法定事由。婚姻法规定，实施家庭暴力的，虐待、遗弃家庭成员而离婚的，无过错方可以提起损害赔偿。那么赌博和吸毒这两种恶劣的行为不但影响家庭的经济使全家人陷入挨饿困顿的生活，还同样影响子女的教育和老人的身心。由此可见赌博和吸毒的危害同实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的危害给无过错方同样的打击和伤害。
参考文献
[1]马忆南，贾雪.婚姻法第四十六条实证分析--离婚损害赔偿的影响因素和审判思路[J].中华女子学院学报，2016，（2）.
[2]程春丽.论我国离婚损害赔偿制度的立法缺失及其完善[J].辽宁行政学院学报，2011，（4）.
[3]卢文捷.论我国离婚损害赔偿制度立法的不足与完善[J].西华大学学报，2016，（6）.
[4]张学军.离婚损害赔偿制度辨析[J].政治与法律，2008，（2）.
作者简介
胡西霞（出生年1991--至今），性别：女，民族：汉，籍贯：山东省单县，在读研二，民商法专业。
（作者单位：甘肃政法学院）