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摘 要 我国《刑法》第八章专章规定了贪污贿赂罪，但是在贪污罪的量刑上，还存在很多争议，比如违背罪刑相适应原则，法条规定没有与时俱进，规定严厉但执行力度不足等。本文从案例出发，评析我国对贪污罪的量刑规定，并结合刑法修正案九草案的修法动向，提出关于贪污罪立法的一些修改建议。
关键词 公款上学 贪污罪 弹性数额 量刑建议
作者简介：苏飞，中央民族大学法学院2014级法律硕士研究生。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-060-02
一、从利用公款上学培训案说起
某市一事业单位负责人（无党）日前被监察部门处以行政降级、保留公职处分。其中一条罪状乃是其于攻读在职学位期间，学费等费用4.13万元违规向单位报销，构成贪污。但是至于为何没有被移送检察部门以贪污罪起诉，相关部门负责人解释是由于还没有达到检察机关对于贪污罪5万元的公诉立案标准。该事业单位负责人为自己辩护时讲到，作为知识密集型单位的负责人，如果不经常去深造学习，则很快将被行业所淘汰，而自己学习则是为了单位发展的需要，自然应该由单位出这笔钱。但是监察部门的意见则认为，该负责人所说的进修同业务发展并无实质关系，系属于“镀金”性质的管理类在职培训，这些费用应当由其个人支出。
对于上述案例，有以下两点值得探讨：
（一）利用公款上学培训是否应定性为贪污罪
在本案中，事业单位负责人应当是属于事业单位中从事公务的人员，即国家工作人员。从主观方面看，该负责人自然是故意的，且具备非法占有公共财物的目的。从客观方面来说，该负责人是利用职务上的便利，以其他手段非法占有公共财物，在现代管理制度中，不管是企业还是机关事业单位，都严格区分私人财物和公共财物，公共财物的使用有一套严格的程序。如果违反法律法规或者规章的规定占有公共财物，且没有返还的想法，就有可能被认定为非法占有。“利用职务上的便利”，是指利用职务范围内的权力和地位形成的有利条件，具体表现为主管、保管、出纳、经手等便利条件。从客体上看，自然是损害了国家工作人员的职务廉洁性和国家事业单位的公共财产权。在本案中，当事人利用在本单位作为负责人的地位和较大的权力，未经集体协商和会议决定，亦不是出于单位已经制定的员工培训计划，擅自让单位为自己的进修学费“买单”，理应构成贪污。
（二）现行刑法对贪污罪的具体量刑规定
如果从罪刑法定角度来看，仅仅给予行政处分似乎是有一点故意弱化罪责的意味。我们知道，根据《刑法》第383条的规定，对于贪污犯罪，根据贪污数额和情节轻重，有十分具体的量刑标准（如图1所示）。
也就是說，我国《刑法》对贪污罪的定罪数额一般基点为5000元。但是如本案，多数情况下，法律并没有得到切实执行，检察机关常常擅自提高贪污罪的立案标准。由此也可以看到，刑法的权威不在于法律条文对处罚的规定多么严厉，入刑点多低，而根本上在于对犯罪行为的惩罚及时性和必定性。也就是说，只要触犯刑法，就受到公安机关或者检察机关的调查，并由检察机关提起公诉，得到审判机关的公正裁决。这样才能够真正地震慑犯罪。
二、现行刑法对贪污罪量刑规定的不足
出于限制死刑的适用，贪污数额上亿的被判死缓，而出于依法定罪量刑，却导致贪污数额二三十万的被判无期徒刑，甚至贪污一万多的也被判处至少一年的有期徒刑，导致最终实际执行刑罚期间可能非常相近。还有论者建议以弹性数额取代固定数额，在贪污罪的立法中应该原则性地规定数额较大，数额巨大，数额特别巨大等。除此之外，数额基本刑还需要保持衔接，并且针对量刑幅度较大的情况进行档次的再划分。
在笔者看来，现行刑法对贪污罪量刑的规定有如下三点不尽合理之处：
（一）基本刑前后不衔接
在五千到五万的贪污数额区间内，适用一年至七年有期徒刑。在五万到十万的贪污数额区间内，适用五年至十五年有期徒刑。对于十万以上的贪污数额，适用十年以上十五年以下有期徒刑或者无期徒刑。由上可见，三个量刑区间出现重合，但如果不考虑情节，只依据贪污数额的话，则又没有出现重合的合理理由。另外，在十万以下的贪污数额区间内，量刑区间划分十分详细，而且占据了相当大比例的有期徒刑量刑范围。而对于十万以上的贪污数额，可适用有期徒刑的量刑区间十分狭窄，除此之外就是无期徒刑。
（二）贪污数额区间的规定缺乏社会经济依据
对贪污罪的起刑点和几个贪污数额区间的规定并没有相应的社会经济依据，而且自1988年以来，一直沿用此标准，似乎并没有根据经济发展状况的变化而予以修订。这样的做法看似体现了对贪污犯罪处罚的严厉性，但实际上不符合惩治贪污犯罪的现实要求。另外，法律规定严苛但现实中难以执行，立法机关看似尽到了自身责任，但实际上对法律的权威危害极大。笔者认为，应当根据经济发展状况动态确定贪污数额区间，并根据各省的实际情况自行规定。
（三）缺失对加重情节的具体规定
在贪污罪中，基本每个贪污数额区间内，都另外单独规定了加重情节，甚至在五千元的起刑点以下还特殊规定了“情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役”。可见，刑法对犯罪情节是十分重视的，严重的甚至可以突破对应贪污数额的量刑区间，而且幅度很大。但是，不管是刑法典还是司法解释，都没有对各类情节予以具体的规定，这并不符合罪刑法定的原则，不利于很好地发挥情节加重的作用。
三、对刑法修正案（九）中贪污罪规定的思考
2014年11月3日，中国人大网公布了经第十二届人大常委会第十一次会议初次审议的《中华人民共和国刑法修正案（九）草案》，并向社会公开征求意见。
草案第三十九条将《刑法》第三百八十三条修改为如下图所示：
关于《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》的说明中提到具体定罪量刑标准可由司法机关根据案件的具体情况掌握，或者由最高人民法院、最高人民检察院通过制定司法解释予以确定。
笔者认为，刑法修正案（九）（草案）也并不是完美无缺的，笔者认为还存在如下问题：
（一）划分贪污数额区间的原则未能确立
基于我國由来已久的司法模式和审判人员的普遍法律水平，如果将数额较大、数额巨大或者数额特别巨大的裁量权完全交给法官，公平正义和裁判的社会接受度可以说很难得到保障。如果不能具体量化这些数额区间，现阶段我国的法官可以说很难驾驭，也会增大他们的负担和责任。但是，如果不在数额区间的问题上有所突破，以全新的原则来指导数额区间划分，则很可能会落入现行法律规定的桎梏和泥沼中，仍然会出现上文中所提及的问题。
（二）未能单独规定罚金刑
笔者认为，应当提高起刑点数额，并在此基础上规定罚金刑，对于那些贪污数额不大，情节轻微，并在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的，可以单独处以罚金刑。这样做并不是为了放纵犯罪，而是在当前严厉查处腐败的形势下，如果能够做到有罪必查，有罪必罚，那么完全可以用更轻缓的罚金刑代替自由刑，使犯罪人不但不能得到贪污所得的利益，反而要损失更多财产，以此打击其犯罪的心理。如果对所有贪污犯罪都处刑过重，对于基层腐败来说，一方面波及面可能过广，另一方面，基于对有期徒刑处罚的审慎性，审判成本过高。单独处以罚金刑，可以在刑事诉讼法领域配套地以简易程序处理，从而快速结案，有利于遏制贪污犯罪猖獗的势头。
（三）将贪污数额和情节采用或然形式并列不甚合理
现行刑法是将情节作为加重犯形式规定，而修正案草案则将情节作为和贪污数额并列的定罪量刑因素，提升了情节在定罪量刑中的地位。这样一来，对情节的认定更显重要，必须要出台相应的司法解释予以规定，不然，很容易出现司法擅断。笔者认为，现行刑法将情节作为加重犯的立法模式在现阶段更具可行性。在此设想下，情节就不能划分过细，不能分为较重，严重和特别严重，而统一以严重予以规定。
（四）量刑区间分配仍然不尽合理
笔者认为，修正案草案对前两个贪污数额区间（数额较大、数额巨大）分配的量刑区间仍然过宽，应该加大对第三个贪污数额区间（数额特别巨大）的有期徒刑量刑分配。这样，有利于对贪污数额特别巨大的情况作出更为合理和公平的处罚，符合罪刑相一致的原则。
（五）未能取消贪污罪死刑
经济犯罪的去死刑化已然成为一种趋势，虽然贪污犯罪侵犯的法益不限于公共财产所有权，但亦可将其侵犯的主要客体归类为经济利益。而且死刑并不能解决根本问题，反而可能会促使犯罪分子将财产向国外转移，不利于追缴脏款，挽回国家损失。
四、关于贪污罪量刑的建议
综合现行刑法和刑法修正案（九）（草案）的规定，笔者提出如下修法建议：
（一）确定量刑原则
将量刑区间中数额较大、数额巨大和数额特别巨大的标准交由各省、自治区、直辖市人民代表大会决定，但应以本省人均国民生产总值的一定倍数予以限制。在量刑中体现不同数额对各地区危害性的不同。
（二）细化情节规范
加大情节在量刑中的重要性后，必须将情节细化，否则容易造成司法擅断。应当审慎决定，广泛征求社会意见，避免脱离社会实际。
（三）合理化量刑区间和刑罚形式
必须拉大不同量刑区间之间的差距，使得罚当其罪，不至于“贪多贪少一个样”。确立专门的罚金刑，对于在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生，数额较少或者情节较轻的，可以单处罚金。
参考文献：
[1]李希慧主编.刑法各论（第二版）.北京：中国人民大学出版社.2012.
[2]刘艳红，等编著.犯罪离我们有多远——生活中的刑法.武汉：武汉大学出版社.2007.
[3]张明楷.刑法原理.北京：商务印书馆.2011.
[4]周光权、车浩编.刑法学读本.上海：上海交通大学出版社.2011.
[5]高铭暄、马克昌主编.刑法学.北京：北京大学出版社、高等教育出版社.2011.
[6]龙清海.贪污罪数额问题研究.北京：中国政法大学硕士学位论文.2010.
[7]李雯.贪污罪数额研究.重庆：西南政法大学硕士学位论文.2012.
关键词 公款上学 贪污罪 弹性数额 量刑建议
作者简介：苏飞，中央民族大学法学院2014级法律硕士研究生。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-060-02
一、从利用公款上学培训案说起
某市一事业单位负责人（无党）日前被监察部门处以行政降级、保留公职处分。其中一条罪状乃是其于攻读在职学位期间，学费等费用4.13万元违规向单位报销，构成贪污。但是至于为何没有被移送检察部门以贪污罪起诉，相关部门负责人解释是由于还没有达到检察机关对于贪污罪5万元的公诉立案标准。该事业单位负责人为自己辩护时讲到，作为知识密集型单位的负责人，如果不经常去深造学习，则很快将被行业所淘汰，而自己学习则是为了单位发展的需要，自然应该由单位出这笔钱。但是监察部门的意见则认为，该负责人所说的进修同业务发展并无实质关系，系属于“镀金”性质的管理类在职培训，这些费用应当由其个人支出。
对于上述案例，有以下两点值得探讨：
（一）利用公款上学培训是否应定性为贪污罪
在本案中，事业单位负责人应当是属于事业单位中从事公务的人员，即国家工作人员。从主观方面看，该负责人自然是故意的，且具备非法占有公共财物的目的。从客观方面来说，该负责人是利用职务上的便利，以其他手段非法占有公共财物，在现代管理制度中，不管是企业还是机关事业单位，都严格区分私人财物和公共财物，公共财物的使用有一套严格的程序。如果违反法律法规或者规章的规定占有公共财物，且没有返还的想法，就有可能被认定为非法占有。“利用职务上的便利”，是指利用职务范围内的权力和地位形成的有利条件，具体表现为主管、保管、出纳、经手等便利条件。从客体上看，自然是损害了国家工作人员的职务廉洁性和国家事业单位的公共财产权。在本案中，当事人利用在本单位作为负责人的地位和较大的权力，未经集体协商和会议决定，亦不是出于单位已经制定的员工培训计划，擅自让单位为自己的进修学费“买单”，理应构成贪污。
（二）现行刑法对贪污罪的具体量刑规定
如果从罪刑法定角度来看，仅仅给予行政处分似乎是有一点故意弱化罪责的意味。我们知道，根据《刑法》第383条的规定，对于贪污犯罪，根据贪污数额和情节轻重，有十分具体的量刑标准（如图1所示）。
也就是說，我国《刑法》对贪污罪的定罪数额一般基点为5000元。但是如本案，多数情况下，法律并没有得到切实执行，检察机关常常擅自提高贪污罪的立案标准。由此也可以看到，刑法的权威不在于法律条文对处罚的规定多么严厉，入刑点多低，而根本上在于对犯罪行为的惩罚及时性和必定性。也就是说，只要触犯刑法，就受到公安机关或者检察机关的调查，并由检察机关提起公诉，得到审判机关的公正裁决。这样才能够真正地震慑犯罪。
二、现行刑法对贪污罪量刑规定的不足
出于限制死刑的适用，贪污数额上亿的被判死缓，而出于依法定罪量刑，却导致贪污数额二三十万的被判无期徒刑，甚至贪污一万多的也被判处至少一年的有期徒刑，导致最终实际执行刑罚期间可能非常相近。还有论者建议以弹性数额取代固定数额，在贪污罪的立法中应该原则性地规定数额较大，数额巨大，数额特别巨大等。除此之外，数额基本刑还需要保持衔接，并且针对量刑幅度较大的情况进行档次的再划分。
在笔者看来，现行刑法对贪污罪量刑的规定有如下三点不尽合理之处：
（一）基本刑前后不衔接
在五千到五万的贪污数额区间内，适用一年至七年有期徒刑。在五万到十万的贪污数额区间内，适用五年至十五年有期徒刑。对于十万以上的贪污数额，适用十年以上十五年以下有期徒刑或者无期徒刑。由上可见，三个量刑区间出现重合，但如果不考虑情节，只依据贪污数额的话，则又没有出现重合的合理理由。另外，在十万以下的贪污数额区间内，量刑区间划分十分详细，而且占据了相当大比例的有期徒刑量刑范围。而对于十万以上的贪污数额，可适用有期徒刑的量刑区间十分狭窄，除此之外就是无期徒刑。
（二）贪污数额区间的规定缺乏社会经济依据
对贪污罪的起刑点和几个贪污数额区间的规定并没有相应的社会经济依据，而且自1988年以来，一直沿用此标准，似乎并没有根据经济发展状况的变化而予以修订。这样的做法看似体现了对贪污犯罪处罚的严厉性，但实际上不符合惩治贪污犯罪的现实要求。另外，法律规定严苛但现实中难以执行，立法机关看似尽到了自身责任，但实际上对法律的权威危害极大。笔者认为，应当根据经济发展状况动态确定贪污数额区间，并根据各省的实际情况自行规定。
（三）缺失对加重情节的具体规定
在贪污罪中，基本每个贪污数额区间内，都另外单独规定了加重情节，甚至在五千元的起刑点以下还特殊规定了“情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役”。可见，刑法对犯罪情节是十分重视的，严重的甚至可以突破对应贪污数额的量刑区间，而且幅度很大。但是，不管是刑法典还是司法解释，都没有对各类情节予以具体的规定，这并不符合罪刑法定的原则，不利于很好地发挥情节加重的作用。
三、对刑法修正案（九）中贪污罪规定的思考
2014年11月3日，中国人大网公布了经第十二届人大常委会第十一次会议初次审议的《中华人民共和国刑法修正案（九）草案》，并向社会公开征求意见。
草案第三十九条将《刑法》第三百八十三条修改为如下图所示：
关于《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》的说明中提到具体定罪量刑标准可由司法机关根据案件的具体情况掌握，或者由最高人民法院、最高人民检察院通过制定司法解释予以确定。
笔者认为，刑法修正案（九）（草案）也并不是完美无缺的，笔者认为还存在如下问题：
（一）划分贪污数额区间的原则未能确立
基于我國由来已久的司法模式和审判人员的普遍法律水平，如果将数额较大、数额巨大或者数额特别巨大的裁量权完全交给法官，公平正义和裁判的社会接受度可以说很难得到保障。如果不能具体量化这些数额区间，现阶段我国的法官可以说很难驾驭，也会增大他们的负担和责任。但是，如果不在数额区间的问题上有所突破，以全新的原则来指导数额区间划分，则很可能会落入现行法律规定的桎梏和泥沼中，仍然会出现上文中所提及的问题。
（二）未能单独规定罚金刑
笔者认为，应当提高起刑点数额，并在此基础上规定罚金刑，对于那些贪污数额不大，情节轻微，并在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的，可以单独处以罚金刑。这样做并不是为了放纵犯罪，而是在当前严厉查处腐败的形势下，如果能够做到有罪必查，有罪必罚，那么完全可以用更轻缓的罚金刑代替自由刑，使犯罪人不但不能得到贪污所得的利益，反而要损失更多财产，以此打击其犯罪的心理。如果对所有贪污犯罪都处刑过重，对于基层腐败来说，一方面波及面可能过广，另一方面，基于对有期徒刑处罚的审慎性，审判成本过高。单独处以罚金刑，可以在刑事诉讼法领域配套地以简易程序处理，从而快速结案，有利于遏制贪污犯罪猖獗的势头。
（三）将贪污数额和情节采用或然形式并列不甚合理
现行刑法是将情节作为加重犯形式规定，而修正案草案则将情节作为和贪污数额并列的定罪量刑因素，提升了情节在定罪量刑中的地位。这样一来，对情节的认定更显重要，必须要出台相应的司法解释予以规定，不然，很容易出现司法擅断。笔者认为，现行刑法将情节作为加重犯的立法模式在现阶段更具可行性。在此设想下，情节就不能划分过细，不能分为较重，严重和特别严重，而统一以严重予以规定。
（四）量刑区间分配仍然不尽合理
笔者认为，修正案草案对前两个贪污数额区间（数额较大、数额巨大）分配的量刑区间仍然过宽，应该加大对第三个贪污数额区间（数额特别巨大）的有期徒刑量刑分配。这样，有利于对贪污数额特别巨大的情况作出更为合理和公平的处罚，符合罪刑相一致的原则。
（五）未能取消贪污罪死刑
经济犯罪的去死刑化已然成为一种趋势，虽然贪污犯罪侵犯的法益不限于公共财产所有权，但亦可将其侵犯的主要客体归类为经济利益。而且死刑并不能解决根本问题，反而可能会促使犯罪分子将财产向国外转移，不利于追缴脏款，挽回国家损失。
四、关于贪污罪量刑的建议
综合现行刑法和刑法修正案（九）（草案）的规定，笔者提出如下修法建议：
（一）确定量刑原则
将量刑区间中数额较大、数额巨大和数额特别巨大的标准交由各省、自治区、直辖市人民代表大会决定，但应以本省人均国民生产总值的一定倍数予以限制。在量刑中体现不同数额对各地区危害性的不同。
（二）细化情节规范
加大情节在量刑中的重要性后，必须将情节细化，否则容易造成司法擅断。应当审慎决定，广泛征求社会意见，避免脱离社会实际。
（三）合理化量刑区间和刑罚形式
必须拉大不同量刑区间之间的差距，使得罚当其罪，不至于“贪多贪少一个样”。确立专门的罚金刑，对于在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生，数额较少或者情节较轻的，可以单处罚金。
参考文献：
[1]李希慧主编.刑法各论（第二版）.北京：中国人民大学出版社.2012.
[2]刘艳红，等编著.犯罪离我们有多远——生活中的刑法.武汉：武汉大学出版社.2007.
[3]张明楷.刑法原理.北京：商务印书馆.2011.
[4]周光权、车浩编.刑法学读本.上海：上海交通大学出版社.2011.
[5]高铭暄、马克昌主编.刑法学.北京：北京大学出版社、高等教育出版社.2011.
[6]龙清海.贪污罪数额问题研究.北京：中国政法大学硕士学位论文.2010.
[7]李雯.贪污罪数额研究.重庆：西南政法大学硕士学位论文.2012.