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摘 要 在我国立法体制下，《物权法》就不动产抵押权与租赁关系的冲突解决，区分两种情况规制，一是“先租后押”，原租赁关系不受抵押权的影响；二是“先押后租”，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。为保护抵押权人的利益，完善不动产租赁登记制度，解决好不当租赁的问题，同时完善承租人保护机制，冲突机制协调好各方利益是关键。
关键词 抵押权 租赁关系 冲突 法律规制
作者简介：童晶晶，北京交通大学，研究方向：民商法。
中图分类号：D922.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）04-099-02
抵押权，是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而供担保的物或者财产权利，优先清偿其债权的权利。 抵押权在担保债权最关键的地方在于抵押权实现的时候，抵押物可折价、变卖、拍卖，若租赁期间已届满，就不存在冲突，若租赁期间未届满，那么抵押物上的租赁关系将如何。有人主张类推适用“买卖不破租赁”来解决，但买卖不破租赁仅涉及出租人、承租人和买受人三方，抵押和租赁之间的关系更复杂，涉及抵押权人、抵押人、承租人、买受人，实现抵押权的时候还涉及法院。本文将梳理解决不动产抵押权与租赁关系冲突的重要法条，反思立法中存在的问题，提出改善的建议。
一、不动产先租后押
（一）法律规定
关于不动产先租后押几个重要的法条如下，《物权法》第190条规定，订立抵押合同前抵押财产已经出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。《担保法》并没有对先租后押的法律效果作实质性的规制，只是规定了抵押人的书面通知的程序事项。但是《担保法司法解释》进一步规定抵押权实现后，租赁合同继续有效。2007年的《物权法》修正了《担保法》48条，第48条的“通知义务”是法律上的“多余义务”，抵押人不通知承租人，不会造成承租人损失，积极通知也不会为承租人带来其他的利益。
（二）构成要件分析
综上，我们可得出不动产先租后押的构成要件：不动产出租；抵押合同签订在出租后；原租赁关系不受该抵押权影响。
1.“不动产出租”是指已签订了租赁合同，还是承租人已经占有不动产，还是租赁合同进行了登记备案。在确定承租人的法律地位时，相比登记或是占有租赁物，租赁合同的效果最差，它不宜成为确定顺位的依据。 “不动产已出租”至少应满足承租人已占有不动产，以免出现抵押人和承租人窜通倒签合同损害抵押权人的情况。有人主张应以登记备案作为判断标准，从我国高院出台的司法解释中可看出，在认定租赁关系时，首先是承租人占有，其次，是进行登记备案，最后是合同成立的先后。司法解释做法合理，如果一律要求登记备案，目前全面实行较困难，现实生活中人们进行租赁登记的主动性较差，但不能否认，这是以后发展的趋势。
2.“抵押合同签订在出租后”，此处的抵押合同是否仅签订即可，不动产抵押中，抵押合同自登记之日起生效。若只签订没有登记，那么抵押权没有设立，也就不存在抵押权与租赁关系的冲突了。所以此处签订的抵押合同应该是登记生效的抵押合同。但也存在这种可能，该法条的规定只是单纯作为一个时间点，并无其他含义。
3.“原租赁关系不受抵押权的影响”，从文义解释出发，“原租赁关系不受抵押权的影响”指抵押权要实现被转让时，基于法律规定租赁关系不受影响，即是原租赁关系阻止抵押权的实现效果，那么抵押权相当于被架空。这样的解释明显与担保制度的价值目标相冲突，基于债权产生的租赁关系效力被过度放大。立法者似乎意识到了这个问题，在《担保法司法解释》第65条中规定“租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。抵押权可以正常行使，抵押物的受让人继续负担原租赁合同，成为新的出租人，与承租人继续履行完租赁合同。
二、不动产“先押后租”
（一）法律法规
《物权法》第190条规定：抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。《担保法解释》第66条进一步补充规定了，抵押人在先押后租时，对承租人的具有事先通知的义务。
（二）对“该租赁关系不得对抗已登记的抵押”的理解
在先押后租的情况下，学界有两种观点，租赁关系不能对抗已登记的抵押权，第一种观点是存在于抵押物上的租赁关系应失去效力，不能成为其行使的负担；第二种观点是“该租赁关系不得对登记抵押权造成不利影响” ，若因租赁关系的存在造成抵押权人在实现抵押权时，抵押物的价格过低于市场价格导致担保的债权不能清偿，抵押权人有权要求抵押人与承租人解除租赁合同。 若没有影响到抵押权的实现，受让人承受原租赁关系。笔者赞同后者，两种观点其实都能保证抵押权人行使抵押权，但后一种做法更合理，更能够平衡各方利益，租赁关系存在不一定会损害抵押权人的利益。
（三）抵押人违反通知义务承担赔偿责任的分析
从《担保法解释》第66条看出，违反通知义务的结果是承担损害赔偿责任，这是一种违反先合同义务应该承担的缔约过失责任，因为抵押人与承租人的租赁合同还未成立，不能作违约责任来处理。为保障承租人利益，落实赔偿责任的内容也是应有之义。法条规定的因抵押人出租抵押物造成承租人的损失具体是指什么内容，承租人最糟的结果是因抵押物的实现导致承租人没房子住，本人认为，这个损失应是承租人重新找房子的成本费用，包括临时住处的住宿费、找房子的中介费用、以及在同等租赁条件下由于临时租房导致价格变高的差价。
三、存在的问题及解决方法
（一）抵押权人利益保护问题
1.不动产租赁登记公示制度需要完善。先租后押时，法条规定仅签订租赁合同就能对抗“抵押权”，对抵押权人是不公平的。如在抵押合同签订前，抵押物没有出租给第三人，债务人不能偿还债务时，抵押人为躲避抵押担保责任，与第三人恶意串通，伪造虚假租赁合同和付款凭证。 这样倒签合同的事屡见不鲜，承租人占有具有一定的权利表征作用，但公信力不如登记，易被出租人蒙蔽。而且不动产进行权属变更也需登记，对租赁不动产来说登记的制度成本小，却能在很大程度上保护抵押权人的利益。债权人可通过不动产登记查询不动产上的权属状况，若存在租赁关系，债权人会考虑到将来实现抵押权时有租赁关系的障碍，那么他会要求债务人提供担保；若债权人知道租赁关系存在仍愿意接受担保，抵押权人自愿承担由租赁关系带来的不利影响，这也与 《物权法》第190条规定的法律效果相一致。 2.承租人不当行为导致抵押物财产减损。不论先租后押还是先押后租，都存在承租人不当使用租赁物造成租赁物价值减损的情况，根据《物权法》第193规定的抵押权保全，因为合同的相对性，抵押权人没有权利直接向承租人主张权利。这样抵押权人面临抵押物价值减损风险。笔者认为，抵押权人不用直接向承租人主张，可直接向抵押人主张权利，抵押人间接占有抵押物，一旦发现抵押物价值减损，可向抵押人主张保值或是另行提供担保。这样也可督促抵押人积极维护抵押财产的价值。
（二）抵押权实现时，冲突解决的程序问题
最高院出台的关于拍卖、变卖的程序规定，拍卖财产上存在在先权利的不因为进入拍卖程序而去除，但是因为在先权利对优先受偿的权利实现有影响，法院须对该权利去除。有学者认为《拍变卖规定》与《物权法》第190条第二句话相冲突，从体系解释的角度，我认为两者没有冲突，上文中将“不得对抗已登记的抵押权”理解为“不得对抵押权的实现产生不利影响”刚好与《拍变卖规定》“对在先权利实现有影响的，人民法院须将其除去后进行拍卖”相对应，而该款前半句恰与《物权法》第190条第一句话相对应，说明先租后押的情况，原租赁关系不受该抵押权的影响。
该法条中有两处讨论较多的问题，一是如何判断租赁对抵押权的实现造成影响，二是“除去租赁的程序”。针对第一个问题，学界一致的意见是，不采用事前综合评估抵押物的各种因素，这样的事先评估往往不能准确反映抵押物的价值，而是采用第一次拍卖是否成功，不成功则说明有影响，第二次拍卖应该去除租赁权。根据法律规定，租赁权的去除由法院来操作。有学者主张，法院除去租赁权，是指法院在强制拍卖抵押财产之前，以裁定的方式向承租人作出终止租赁合同关系的意思表示。 如果抵押权人认为该租赁关系影响到了抵押权的实现，也可向法院申请去除。
（三）承租人的利益保护问题
在抵押权与租赁关系的冲突解决中，立法者须站在公平的位置衡量各方的利益，若承租关系影响抵押物价值实现，租赁关系被解除，承租人不得不面临立马腾房的尴尬，法律没有规定来保护抵押权实现后承租人的利益。解决这问题可借鉴美国和日本的缓期交付制度。2009年5月，美国出台《抵押权实现过程中承租人保护法》，规定抵押房屋的买受人若要求承租人搬离租赁房屋，应提前90天通知承租人。日本也有类似规定，承租人不支付租金达1个月以上，且在买受人催告后的期间内仍不支付的，则其失去缓期交付利益，买受人可即时要求承租人搬离并交出建筑物。
四、结语
抵押权与租赁关系的冲突解决法律机制，须合理平衡各方利益，使担保制度发挥其应有的价值，实现物尽其用。完善不动产租赁登记制度，借鉴日美的缓期交付制度，然后解决承租人不当租赁和出租人缺位的问题，是协调好各方利益的应有之义。
注释：
魏振瀛.民法（第四版）.北京大学出版社.2010.303.
孔祥俊.担保法例解与适用.人民法院出版社.2001.423.
常鹏翱.先抵押后租赁的法律规制——以《物权法》第190条第2句为基点的分析.清华法学.2015（2）.
孙鹏、王勤劳、范雪飞.担保物权法原理.中国人民大学.2009.210.
高圣平.担保法论.法律出版社.2009.357.
沈丽萍.抵押权与租赁权冲突问题探讨.中北大学学报（社会科学版）.2011（3）.
程啸.论抵押财产出租时抵押权与租赁权的关系.法学家.2014（2）.
孙鹏、王勤劳.抵押权与租赁权的冲突与协调.法律适用.2009（2）.
关键词 抵押权 租赁关系 冲突 法律规制
作者简介：童晶晶，北京交通大学，研究方向：民商法。
中图分类号：D922.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）04-099-02
抵押权，是指债权人对于债务人或者第三人不移转占有而供担保的物或者财产权利，优先清偿其债权的权利。 抵押权在担保债权最关键的地方在于抵押权实现的时候，抵押物可折价、变卖、拍卖，若租赁期间已届满，就不存在冲突，若租赁期间未届满，那么抵押物上的租赁关系将如何。有人主张类推适用“买卖不破租赁”来解决，但买卖不破租赁仅涉及出租人、承租人和买受人三方，抵押和租赁之间的关系更复杂，涉及抵押权人、抵押人、承租人、买受人，实现抵押权的时候还涉及法院。本文将梳理解决不动产抵押权与租赁关系冲突的重要法条，反思立法中存在的问题，提出改善的建议。
一、不动产先租后押
（一）法律规定
关于不动产先租后押几个重要的法条如下，《物权法》第190条规定，订立抵押合同前抵押财产已经出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。《担保法》并没有对先租后押的法律效果作实质性的规制，只是规定了抵押人的书面通知的程序事项。但是《担保法司法解释》进一步规定抵押权实现后，租赁合同继续有效。2007年的《物权法》修正了《担保法》48条，第48条的“通知义务”是法律上的“多余义务”，抵押人不通知承租人，不会造成承租人损失，积极通知也不会为承租人带来其他的利益。
（二）构成要件分析
综上，我们可得出不动产先租后押的构成要件：不动产出租；抵押合同签订在出租后；原租赁关系不受该抵押权影响。
1.“不动产出租”是指已签订了租赁合同，还是承租人已经占有不动产，还是租赁合同进行了登记备案。在确定承租人的法律地位时，相比登记或是占有租赁物，租赁合同的效果最差，它不宜成为确定顺位的依据。 “不动产已出租”至少应满足承租人已占有不动产，以免出现抵押人和承租人窜通倒签合同损害抵押权人的情况。有人主张应以登记备案作为判断标准，从我国高院出台的司法解释中可看出，在认定租赁关系时，首先是承租人占有，其次，是进行登记备案，最后是合同成立的先后。司法解释做法合理，如果一律要求登记备案，目前全面实行较困难，现实生活中人们进行租赁登记的主动性较差，但不能否认，这是以后发展的趋势。
2.“抵押合同签订在出租后”，此处的抵押合同是否仅签订即可，不动产抵押中，抵押合同自登记之日起生效。若只签订没有登记，那么抵押权没有设立，也就不存在抵押权与租赁关系的冲突了。所以此处签订的抵押合同应该是登记生效的抵押合同。但也存在这种可能，该法条的规定只是单纯作为一个时间点，并无其他含义。
3.“原租赁关系不受抵押权的影响”，从文义解释出发，“原租赁关系不受抵押权的影响”指抵押权要实现被转让时，基于法律规定租赁关系不受影响，即是原租赁关系阻止抵押权的实现效果，那么抵押权相当于被架空。这样的解释明显与担保制度的价值目标相冲突，基于债权产生的租赁关系效力被过度放大。立法者似乎意识到了这个问题，在《担保法司法解释》第65条中规定“租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。抵押权可以正常行使，抵押物的受让人继续负担原租赁合同，成为新的出租人，与承租人继续履行完租赁合同。
二、不动产“先押后租”
（一）法律法规
《物权法》第190条规定：抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。《担保法解释》第66条进一步补充规定了，抵押人在先押后租时，对承租人的具有事先通知的义务。
（二）对“该租赁关系不得对抗已登记的抵押”的理解
在先押后租的情况下，学界有两种观点，租赁关系不能对抗已登记的抵押权，第一种观点是存在于抵押物上的租赁关系应失去效力，不能成为其行使的负担；第二种观点是“该租赁关系不得对登记抵押权造成不利影响” ，若因租赁关系的存在造成抵押权人在实现抵押权时，抵押物的价格过低于市场价格导致担保的债权不能清偿，抵押权人有权要求抵押人与承租人解除租赁合同。 若没有影响到抵押权的实现，受让人承受原租赁关系。笔者赞同后者，两种观点其实都能保证抵押权人行使抵押权，但后一种做法更合理，更能够平衡各方利益，租赁关系存在不一定会损害抵押权人的利益。
（三）抵押人违反通知义务承担赔偿责任的分析
从《担保法解释》第66条看出，违反通知义务的结果是承担损害赔偿责任，这是一种违反先合同义务应该承担的缔约过失责任，因为抵押人与承租人的租赁合同还未成立，不能作违约责任来处理。为保障承租人利益，落实赔偿责任的内容也是应有之义。法条规定的因抵押人出租抵押物造成承租人的损失具体是指什么内容，承租人最糟的结果是因抵押物的实现导致承租人没房子住，本人认为，这个损失应是承租人重新找房子的成本费用，包括临时住处的住宿费、找房子的中介费用、以及在同等租赁条件下由于临时租房导致价格变高的差价。
三、存在的问题及解决方法
（一）抵押权人利益保护问题
1.不动产租赁登记公示制度需要完善。先租后押时，法条规定仅签订租赁合同就能对抗“抵押权”，对抵押权人是不公平的。如在抵押合同签订前，抵押物没有出租给第三人，债务人不能偿还债务时，抵押人为躲避抵押担保责任，与第三人恶意串通，伪造虚假租赁合同和付款凭证。 这样倒签合同的事屡见不鲜，承租人占有具有一定的权利表征作用，但公信力不如登记，易被出租人蒙蔽。而且不动产进行权属变更也需登记，对租赁不动产来说登记的制度成本小，却能在很大程度上保护抵押权人的利益。债权人可通过不动产登记查询不动产上的权属状况，若存在租赁关系，债权人会考虑到将来实现抵押权时有租赁关系的障碍，那么他会要求债务人提供担保；若债权人知道租赁关系存在仍愿意接受担保，抵押权人自愿承担由租赁关系带来的不利影响，这也与 《物权法》第190条规定的法律效果相一致。 2.承租人不当行为导致抵押物财产减损。不论先租后押还是先押后租，都存在承租人不当使用租赁物造成租赁物价值减损的情况，根据《物权法》第193规定的抵押权保全，因为合同的相对性，抵押权人没有权利直接向承租人主张权利。这样抵押权人面临抵押物价值减损风险。笔者认为，抵押权人不用直接向承租人主张，可直接向抵押人主张权利，抵押人间接占有抵押物，一旦发现抵押物价值减损，可向抵押人主张保值或是另行提供担保。这样也可督促抵押人积极维护抵押财产的价值。
（二）抵押权实现时，冲突解决的程序问题
最高院出台的关于拍卖、变卖的程序规定，拍卖财产上存在在先权利的不因为进入拍卖程序而去除，但是因为在先权利对优先受偿的权利实现有影响，法院须对该权利去除。有学者认为《拍变卖规定》与《物权法》第190条第二句话相冲突，从体系解释的角度，我认为两者没有冲突，上文中将“不得对抗已登记的抵押权”理解为“不得对抵押权的实现产生不利影响”刚好与《拍变卖规定》“对在先权利实现有影响的，人民法院须将其除去后进行拍卖”相对应，而该款前半句恰与《物权法》第190条第一句话相对应，说明先租后押的情况，原租赁关系不受该抵押权的影响。
该法条中有两处讨论较多的问题，一是如何判断租赁对抵押权的实现造成影响，二是“除去租赁的程序”。针对第一个问题，学界一致的意见是，不采用事前综合评估抵押物的各种因素，这样的事先评估往往不能准确反映抵押物的价值，而是采用第一次拍卖是否成功，不成功则说明有影响，第二次拍卖应该去除租赁权。根据法律规定，租赁权的去除由法院来操作。有学者主张，法院除去租赁权，是指法院在强制拍卖抵押财产之前，以裁定的方式向承租人作出终止租赁合同关系的意思表示。 如果抵押权人认为该租赁关系影响到了抵押权的实现，也可向法院申请去除。
（三）承租人的利益保护问题
在抵押权与租赁关系的冲突解决中，立法者须站在公平的位置衡量各方的利益，若承租关系影响抵押物价值实现，租赁关系被解除，承租人不得不面临立马腾房的尴尬，法律没有规定来保护抵押权实现后承租人的利益。解决这问题可借鉴美国和日本的缓期交付制度。2009年5月，美国出台《抵押权实现过程中承租人保护法》，规定抵押房屋的买受人若要求承租人搬离租赁房屋，应提前90天通知承租人。日本也有类似规定，承租人不支付租金达1个月以上，且在买受人催告后的期间内仍不支付的，则其失去缓期交付利益，买受人可即时要求承租人搬离并交出建筑物。
四、结语
抵押权与租赁关系的冲突解决法律机制，须合理平衡各方利益，使担保制度发挥其应有的价值，实现物尽其用。完善不动产租赁登记制度，借鉴日美的缓期交付制度，然后解决承租人不当租赁和出租人缺位的问题，是协调好各方利益的应有之义。
注释：
魏振瀛.民法（第四版）.北京大学出版社.2010.303.
孔祥俊.担保法例解与适用.人民法院出版社.2001.423.
常鹏翱.先抵押后租赁的法律规制——以《物权法》第190条第2句为基点的分析.清华法学.2015（2）.
孙鹏、王勤劳、范雪飞.担保物权法原理.中国人民大学.2009.210.
高圣平.担保法论.法律出版社.2009.357.
沈丽萍.抵押权与租赁权冲突问题探讨.中北大学学报（社会科学版）.2011（3）.
程啸.论抵押财产出租时抵押权与租赁权的关系.法学家.2014（2）.
孙鹏、王勤劳.抵押权与租赁权的冲突与协调.法律适用.2009（2）.