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2013年1月29日，国家知识产权局向国务院法制办提交国知发法字〔2013〕11号《关于提请审议<中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）>》。国家知识产权局在送审稿中建议规定：国务院专利行政部门应当及时登记和公告无效宣告请求审查决定，该决定自公告之日起生效（送审稿第四十六条）；无效宣告请求审查决定生效后，管理专利工作的部门和人民法院应当根据该决定及时处理、审理专利侵权纠纷（送审稿第六十条）。上述规定被简称为专利无效决定即时生效。《专利法》修改是否应当规定专利无效决定即时生效呢，笔者认为有10个问题需要思考。
一、合法性分析
问题一，现行《专利法》及其实施规则是否违反行政法的一般原理？在送审稿中，国家知识产权局认为，目前《专利法》没有明确无效宣告请求审查决定的生效时间；专利复审委员会作出的无效宣告请求审查决定属于具体行政行为，依照行政法的一般原理，该决定作出并送达当事人即可生效。这种说法引发以下问题：第一，行政机关作出的所有具体行政行为都应当在送达当事人即可生效吗？这是行政法的一般原理吗？依据是什么？第二，全国人大在制定现行《专利法》和《商标法》时，各级人民法院、专利复审委员会和商标评审委员会在实施现行《专利法》和《商标法》时，是不是都违反了这个行政法一般原理？第三，如果现行《专利法》第四十六条及实施规则并没有违反行政法一般原理，那么以行政法的一般原理来作为专利无效决定即时生效的理由还能不能站得住脚？第四，在送审稿中，国家知识产权局认为，目前《专利法》没有明确无效宣告请求审查决定的生效时间，但是，在2000年修正的《专利法》实施10来年期间，有人曾经对无效决定的生效时间提出过质疑吗？有人曾经认为无效决定应当即时生效吗？
问题二，为什么2000年修正的《专利法》第四十六条第二款会规定对所有专利无效决定不服都可以起诉，专利无效决定的效力应当由司法机关确认？2000年，我国对《专利法》进行了修改，取消了专利撤销程序和专利复审委员会对实用新型和外观设计的终局决定权。第一，是什么法律和现实原因导致专利法规定了无效程序的司法终局？这样的规定是不是满足TRIPS协议和加入世贸组织的必要条件？是否是我国专利制度的现实需要？第二，现在，无效程序司法终局的法律和现实原因是消除了，还是加强了？如果规定专利无效决定即时生效，会不会违反TRIPS协议的要求，会不会影响专利制度的正常运行？
问题三，即时生效有比较法的理由吗？世界上哪个国家和地区类似于专利无效的行政决定不需要经过司法或类似性质的审查就可以即时生效？尤其是，专利申请量较多的国家和地区中，是否有专利无效决定即时生效的立法例？
问题四，支持即时生效的群众路线在哪里？第一，即时生效对谁有影响？国家知识产权局在送审稿中表示，2009年至2011年，当事人就无效宣告请求审查决定的起诉率仅约为20%。首先需要明确的是，是否规定即时生效对不起诉的那80%案件当事人没有任何影响，换言之，那80%无效案件中的当事人即不会反对无效决定即时生效，也不会支持无效决定即时生效，只有那20%案件的当事人会受到即时生效的影响。第二，受到即时生效影响的20%案件当事人中，哪些人会反对即时生效呢？司法实践中，时常会有无效请求人和专利权人都不服无效决定同时起诉，尤其是无效决定认定部分权利要求无效的案件中。这部意味着，假设有20个无效案件，无效请求人和专利权人各有20个，在这40个当事人中，希望有机会提起诉讼的当事人不止20个。换言之，对无效决定不服提起诉讼的那20%案件的当事人中，反对即时生效的人在比例和数量上都超过了赞同即时生效的人。第三，既然有利害关系的人群中反对无效决定即时生效的人在数量和比例上都是多于支持即时生效的，那么无效决定即时生效的群众基础在哪里？
二、合理性分析
问题五，既然国家知识产权局认为专利无效决定即时生效是为了解决专利维权“周期长”的问题，能不能不要专利无效宣告程序呢？第一，发明专利实质审查的质量是否有瑕疵？如果有，有瑕疵的比例有多少？为了纠正这些瑕疵设置专利无效程序从而延长发明专利权人的维权周期，值不值当？第二，如果没有专利无效程序，没有经过实质审查的实用新型专利的专利有效性瑕疵如何纠正？第三，处理专利侵权案件的基本指导思想是什么，要不要给被告提供一个机会对实用新型或发明专利有效性提出挑战，从而排除专利权有瑕疵的专利？
问题六，既然国家知识产权局认为专利无效决定即时生效是为了解决专利维权“周期长”的问题，能不能不要专利生效决定的司法审查？国家知识产权局在送审稿中表示，经司法审查最终被撤销的无效决定仅占其中的8%，因此，实践中无效宣告请求审查决定的可靠性强，适于即时生效。第一，专利无效决定的质量确实有瑕疵怎么办？2012年，人民法院在专利授权确权诉讼中撤销专利复审委员会行政决定的比例大致为10%，如果没有诉讼程序，这些被撤销的无效决定如何纠正？第二，是否可以说，我国的专利无效决定的可靠性比别国的专利行政部门更强，所以不需要司法审查程序？ 2012年，美国司法机关对专利行政决定的撤销率为美国12-14%，与我国的撤销率大致相当。第三，仅仅是为了少数有错误的行政行为而规定对具体行政行为进行司法审查，有没有必要？对具体行政行为的司法审查的价值仅仅是为了纠正那少量的行政违法行为吗，有没有更大的价值？比如，促使行政机关更为谨慎的行使行政权力。
问题七，现有专利无效程序是否真的很拖延？第一，相对于其他国家的专利侵权纠纷处理期限而言，我国的专利侵权纠纷处理期限到底长不长？有没有实证数据。第二，假设确实无效程序太长，那么什么环节上存在拖延？专利复审委员会对专利无效案件的平均审理期限是多少，法院的平均审理期限是多少？第三，如果无效程序确实有拖延，是什么原因导致的？有没有办法针对性地消除这些原因？第四，如果拖延是因为司法审查要经过一审和二审两个程序，是否可以修改法律，规定司法机关一审终审？第五，为了避免无效程序的拖延专利维权程序，能不能采取专利无效的双轨制？如果专利侵权案件集中到少数法院审理，同一个专利上诉法院同时审理专利侵权和专利无效的上诉案件，能不能在专利侵权案件中允许被告以专利有效性瑕疵提出抗辩？第六，为了避免无效程序拖延，是否应当要求专利复审委员会审查无效请求人的全部无效理由后才能作出无效决定。实践中，由于专利复审委员会不审理全部无效理由，人民法院认为无效决定中的那一个无效理由评错了只能发回专利复审委员会重新对其他无效理由进行评述。这也是人为导致无效程序拖延的原因之一。 问题八，处理专利侵权纠纷的根本目的是什么，是不是越快越好？专利侵权诉讼的根本目的是什么，除了保护专利权人，是不是还应当保护被告？第一，专利权的授予和保护，是目的还是手段？专利制度是否应当通过促进创新从而促进社会利益最大化？专利权保护过程中是不是应当把握好专利权人与其他创新主体之间的利益平衡？第二，专利侵权纠纷的处理，除了保护专利权人，是否还应当平等保护被告？侵权纠纷处理过程中，是否应当通过正当程序排除不应当保护的专利权，限制专利权人去干扰他人对未落入专利权保护范围的技术的自由使用。为了同时实现上述目标，恐怕应当强调正当程序，适当容忍因必要程序而需要经历的审理期限，不宜简单地认为专利侵权纠纷的处理越快越好。事实上，又有多少国家的专利侵权纠纷处理期限比中国更短呢？
三、后果分析
问题九，即时生效真的有利于保护专利权吗？第一，无效决定的结论中，宣告专利权无效的比例更大，还是维持专利权有效的比例更大？改判案件中，维持专利权有效的判决多，还是认定专利权无效的判决多？第二，对无效决定在提起诉讼的原告中，无效请求人多还是专利权人多？在法院改判的案件中，将无效决定宣告无效的专利认定为有效的比例是多少？第三，即使人民法院在判决中撤销无效决定，将无效决定认定为有效的专利认定为无效，就一定不利于保护专利吗？
问题十，即时生效的负面后果怎么处理？《专利法》第四十七条规定：宣告无效的专利权视为自始即不存在。 宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。《专利法》的该规定将使得即时生效的无效决定很可能成为事实上的最终决定。即时生效后，10%以上对无效决定进行改判的案件怎么处理？第一，管理专利部门的行政机关根据无效决定对专利侵权行为进行了处罚，并且在无效决定被人民法院纠正之前生效，应当怎么处理？第二，审理侵权案件的审判机关按照无效决定作出的判决生效了，在无效决定被纠正后，已经生效判决怎么处理？第三，在无效决定即时生效后，被认定为无效的专利被其他人大量实施后，专利权后来又被法院判决认定为有效，后果如何处理？第四，专利复审委员会是否应当因为错误作出无效决定而对造成的损失进行国家赔偿？
四、小结
法律的修改应当以解决现实问题为出发点和落脚点，现实问题是什么，需要有实证分析，必要时应当有数据支持。《专利法》的任何修改都应当有利于专利制度基本目的的实现，而不是相反。主张《专利法》应当规定专利无效决定即时生效，起码应当思考和回答本文提到的10个问题，否则，这样的法律修改建议恐怕应当被认定为“缺乏事实和法律依据”。
一、合法性分析
问题一，现行《专利法》及其实施规则是否违反行政法的一般原理？在送审稿中，国家知识产权局认为，目前《专利法》没有明确无效宣告请求审查决定的生效时间；专利复审委员会作出的无效宣告请求审查决定属于具体行政行为，依照行政法的一般原理，该决定作出并送达当事人即可生效。这种说法引发以下问题：第一，行政机关作出的所有具体行政行为都应当在送达当事人即可生效吗？这是行政法的一般原理吗？依据是什么？第二，全国人大在制定现行《专利法》和《商标法》时，各级人民法院、专利复审委员会和商标评审委员会在实施现行《专利法》和《商标法》时，是不是都违反了这个行政法一般原理？第三，如果现行《专利法》第四十六条及实施规则并没有违反行政法一般原理，那么以行政法的一般原理来作为专利无效决定即时生效的理由还能不能站得住脚？第四，在送审稿中，国家知识产权局认为，目前《专利法》没有明确无效宣告请求审查决定的生效时间，但是，在2000年修正的《专利法》实施10来年期间，有人曾经对无效决定的生效时间提出过质疑吗？有人曾经认为无效决定应当即时生效吗？
问题二，为什么2000年修正的《专利法》第四十六条第二款会规定对所有专利无效决定不服都可以起诉，专利无效决定的效力应当由司法机关确认？2000年，我国对《专利法》进行了修改，取消了专利撤销程序和专利复审委员会对实用新型和外观设计的终局决定权。第一，是什么法律和现实原因导致专利法规定了无效程序的司法终局？这样的规定是不是满足TRIPS协议和加入世贸组织的必要条件？是否是我国专利制度的现实需要？第二，现在，无效程序司法终局的法律和现实原因是消除了，还是加强了？如果规定专利无效决定即时生效，会不会违反TRIPS协议的要求，会不会影响专利制度的正常运行？
问题三，即时生效有比较法的理由吗？世界上哪个国家和地区类似于专利无效的行政决定不需要经过司法或类似性质的审查就可以即时生效？尤其是，专利申请量较多的国家和地区中，是否有专利无效决定即时生效的立法例？
问题四，支持即时生效的群众路线在哪里？第一，即时生效对谁有影响？国家知识产权局在送审稿中表示，2009年至2011年，当事人就无效宣告请求审查决定的起诉率仅约为20%。首先需要明确的是，是否规定即时生效对不起诉的那80%案件当事人没有任何影响，换言之，那80%无效案件中的当事人即不会反对无效决定即时生效，也不会支持无效决定即时生效，只有那20%案件的当事人会受到即时生效的影响。第二，受到即时生效影响的20%案件当事人中，哪些人会反对即时生效呢？司法实践中，时常会有无效请求人和专利权人都不服无效决定同时起诉，尤其是无效决定认定部分权利要求无效的案件中。这部意味着，假设有20个无效案件，无效请求人和专利权人各有20个，在这40个当事人中，希望有机会提起诉讼的当事人不止20个。换言之，对无效决定不服提起诉讼的那20%案件的当事人中，反对即时生效的人在比例和数量上都超过了赞同即时生效的人。第三，既然有利害关系的人群中反对无效决定即时生效的人在数量和比例上都是多于支持即时生效的，那么无效决定即时生效的群众基础在哪里？
二、合理性分析
问题五，既然国家知识产权局认为专利无效决定即时生效是为了解决专利维权“周期长”的问题，能不能不要专利无效宣告程序呢？第一，发明专利实质审查的质量是否有瑕疵？如果有，有瑕疵的比例有多少？为了纠正这些瑕疵设置专利无效程序从而延长发明专利权人的维权周期，值不值当？第二，如果没有专利无效程序，没有经过实质审查的实用新型专利的专利有效性瑕疵如何纠正？第三，处理专利侵权案件的基本指导思想是什么，要不要给被告提供一个机会对实用新型或发明专利有效性提出挑战，从而排除专利权有瑕疵的专利？
问题六，既然国家知识产权局认为专利无效决定即时生效是为了解决专利维权“周期长”的问题，能不能不要专利生效决定的司法审查？国家知识产权局在送审稿中表示，经司法审查最终被撤销的无效决定仅占其中的8%，因此，实践中无效宣告请求审查决定的可靠性强，适于即时生效。第一，专利无效决定的质量确实有瑕疵怎么办？2012年，人民法院在专利授权确权诉讼中撤销专利复审委员会行政决定的比例大致为10%，如果没有诉讼程序，这些被撤销的无效决定如何纠正？第二，是否可以说，我国的专利无效决定的可靠性比别国的专利行政部门更强，所以不需要司法审查程序？ 2012年，美国司法机关对专利行政决定的撤销率为美国12-14%，与我国的撤销率大致相当。第三，仅仅是为了少数有错误的行政行为而规定对具体行政行为进行司法审查，有没有必要？对具体行政行为的司法审查的价值仅仅是为了纠正那少量的行政违法行为吗，有没有更大的价值？比如，促使行政机关更为谨慎的行使行政权力。
问题七，现有专利无效程序是否真的很拖延？第一，相对于其他国家的专利侵权纠纷处理期限而言，我国的专利侵权纠纷处理期限到底长不长？有没有实证数据。第二，假设确实无效程序太长，那么什么环节上存在拖延？专利复审委员会对专利无效案件的平均审理期限是多少，法院的平均审理期限是多少？第三，如果无效程序确实有拖延，是什么原因导致的？有没有办法针对性地消除这些原因？第四，如果拖延是因为司法审查要经过一审和二审两个程序，是否可以修改法律，规定司法机关一审终审？第五，为了避免无效程序的拖延专利维权程序，能不能采取专利无效的双轨制？如果专利侵权案件集中到少数法院审理，同一个专利上诉法院同时审理专利侵权和专利无效的上诉案件，能不能在专利侵权案件中允许被告以专利有效性瑕疵提出抗辩？第六，为了避免无效程序拖延，是否应当要求专利复审委员会审查无效请求人的全部无效理由后才能作出无效决定。实践中，由于专利复审委员会不审理全部无效理由，人民法院认为无效决定中的那一个无效理由评错了只能发回专利复审委员会重新对其他无效理由进行评述。这也是人为导致无效程序拖延的原因之一。 问题八，处理专利侵权纠纷的根本目的是什么，是不是越快越好？专利侵权诉讼的根本目的是什么，除了保护专利权人，是不是还应当保护被告？第一，专利权的授予和保护，是目的还是手段？专利制度是否应当通过促进创新从而促进社会利益最大化？专利权保护过程中是不是应当把握好专利权人与其他创新主体之间的利益平衡？第二，专利侵权纠纷的处理，除了保护专利权人，是否还应当平等保护被告？侵权纠纷处理过程中，是否应当通过正当程序排除不应当保护的专利权，限制专利权人去干扰他人对未落入专利权保护范围的技术的自由使用。为了同时实现上述目标，恐怕应当强调正当程序，适当容忍因必要程序而需要经历的审理期限，不宜简单地认为专利侵权纠纷的处理越快越好。事实上，又有多少国家的专利侵权纠纷处理期限比中国更短呢？
三、后果分析
问题九，即时生效真的有利于保护专利权吗？第一，无效决定的结论中，宣告专利权无效的比例更大，还是维持专利权有效的比例更大？改判案件中，维持专利权有效的判决多，还是认定专利权无效的判决多？第二，对无效决定在提起诉讼的原告中，无效请求人多还是专利权人多？在法院改判的案件中，将无效决定宣告无效的专利认定为有效的比例是多少？第三，即使人民法院在判决中撤销无效决定，将无效决定认定为有效的专利认定为无效，就一定不利于保护专利吗？
问题十，即时生效的负面后果怎么处理？《专利法》第四十七条规定：宣告无效的专利权视为自始即不存在。 宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。《专利法》的该规定将使得即时生效的无效决定很可能成为事实上的最终决定。即时生效后，10%以上对无效决定进行改判的案件怎么处理？第一，管理专利部门的行政机关根据无效决定对专利侵权行为进行了处罚，并且在无效决定被人民法院纠正之前生效，应当怎么处理？第二，审理侵权案件的审判机关按照无效决定作出的判决生效了，在无效决定被纠正后，已经生效判决怎么处理？第三，在无效决定即时生效后，被认定为无效的专利被其他人大量实施后，专利权后来又被法院判决认定为有效，后果如何处理？第四，专利复审委员会是否应当因为错误作出无效决定而对造成的损失进行国家赔偿？
四、小结
法律的修改应当以解决现实问题为出发点和落脚点，现实问题是什么，需要有实证分析，必要时应当有数据支持。《专利法》的任何修改都应当有利于专利制度基本目的的实现，而不是相反。主张《专利法》应当规定专利无效决定即时生效，起码应当思考和回答本文提到的10个问题，否则，这样的法律修改建议恐怕应当被认定为“缺乏事实和法律依据”。