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正当防卫和防卫过当是刑法关于正当防卫的概念和防卫过当刑事责任的规定。在司法实践中，对正当防卫和防卫过当的问题，常常存在着不同认识和不同做法，由此造成了在处理这一类案件中，把本来属于正当防卫的合法行为，错误地定为防卫过当；甚至有的把个别见义勇为的英雄，也错误地定为“罪犯”，处以刑罚，这不能不严重地影响广大人民群众同违法犯罪作斗争的积极性。如果这样，就混淆了罪与非罪的界限，其结果，不是放纵罪犯，就是严重地侵犯公民的人身权利，对维护社会治安将是十分不利的。那么，怎样才能识别正当防卫与防卫过当呢？
首先，根据我国刑法第二十条的规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”由此可见：正当防卫是法律赋予公民的一种权利。国家鼓励任何公民，为了制止正在进行的不法侵害，都可以采取正当防卫行动。公民行使这种权利，对于保护公共利益，保护公民的人身安全，有效地同违法犯罪分子作斗争有着十分重要的意义。但是，正当防卫必须具备一定的条件才能达到正当防卫的目的，不具备条件的不是正当防卫。正当防卫必须具备下列条件：（1）必须是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而实施的行为，即符合本案件。（2）必须有不法侵害行为发生，所谓“不法侵害”，就是指对案件利益或权利的侵袭和损害为法律所不允许的，即包括犯罪行为，也包括其他违法侵害行为。（3）必须是在进行的不法侵害。正当防卫的目的是为了制止不法侵害，避免危害结果发生。因此不法侵害必须正在进行的，否则就不是正当防卫。（4）必须针对不法侵害本人实施，即正当防卫不能对没有实施不法侵害行为的第三者。（5）不能明显超过必要的限度造成最大损害。正当防卫是有益于社会的合法行为，应受到一定程度的制约，即防卫行为应以足以制止不法侵害为限，只要不明显超过必要限度造成重大损害的，都应属于正当防卫。但是，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它人身安全的暴力犯罪而采取的防卫行为不负刑事责任。
在司法实践中，正确处理正当防卫的案件，分清正当防卫与防卫过当的界限，才能保护人民群众的人身、财产不受侵害，严厉惩罚犯罪分子。例如：张某跟随一名下班的女职工，中途实施了抢劫，后又对女职工实施强奸。这时路过的王某见此情况，从路边捡起一块砖头砸向侵害人张某，张某经鉴定为重伤。在处理王某是正当防卫还是防卫明显超过必要限度，意见分歧较大。一种认为王某的行为已构成了防卫过当，理由是王某完全可以采取其它方法制止张某不法侵害行为；第二种认为王某的行为属于正当防卫，不应当负刑事责任，理由是当时王某发现张某正在对女职工实施强奸，情况紧急，难以立即判明张某不法侵害的危险程度，采取随手路边捡砖头砸张某，制止其不法侵害行为，应属正当防卫，不应负刑事责任。笔者赞同第二种意见，因为张某正在进行对女职工的不法侵害，况且是暴力强奸犯罪，刑法第二十条第三款规定：对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。
通过这个案件我们看到，对正当防卫理解不全面，就会造成执法不严，造成不良的后果。如果能够正确地理解与区分正当防卫同防卫过当的区别。那么，就能伸张正义、惩罚犯罪。该案中王某在他人的人身安全遭到不法侵害而面临危险时，能够挺身而出，保护他人的人身安全，这是一种英雄行为，理应受到社会的赞扬。如果在危及生命的搏斗中，只有正当防卫者被打死了，才可能追认为英雄；而把侵害者打死或打伤，就是防卫过当，以此追究刑事责任。这样的话，那还有谁敢出来与违法犯罪分子作斗争呢？所以，我们要利用法律武器，教育和鼓励人民群众同各种犯罪作斗争，消灭或减少正气不敢伸张，好人不敢管坏人的状况。
其次，根据我国刑法第二十条第二款的规定，“正当防卫明显超过必要的限度造成重大损害的，应当负刑事责任。但应当减轻或免除处罚”。这是说，正当防卫明显超过必要的限度造成重大损害的，才能负刑事责任，也要根据具体案件、具体情节予以不同程度的减轻或者免除处罚。
正当防卫已超过必要的限制，指的是人们在实行正当防卫的条件下，超过了制止不法侵害所必需的限度，造成了不应有的重大损害。这在社会生活中，主要表现为用严重损害不法侵害者的方法去保护显然较小的合法利益，通常是与行为人侵害的性质和强度极不相当。
从防卫过当的概念中，我们看，它有两个比较显著的特征，即行为的防卫性与结果的限度性。（1）行为的防卫性是指为人的行为所具有的保护合法权益免遭不法侵害的自卫行为，超出必要的限度就构成犯罪。但毕竟还是防卫性质，所以我国刑法规定：“对防卫明显超过必要的限度的犯罪嫌疑人应当减轻或者免除处罚”。这一特征是同其他伤害杀人犯罪的区别所在。（2）结果的限度性，是指行为人防卫行为的结果明显超过必要的限度，造成了不应有的危害。这是防卫超 过必要限度还是正当防卫的根本区别。从理论上讲，防卫明显超过必要的限度，造成的损害还包括一部分必要的正当的，剩余的部分才是不必要的，行为人仅仅对这一部分负刑事责任。这一点是一般的杀人、伤害案件所不具有的。例如：王某是单位的安保人员，在执班期间发现李某偷窃单位物品，并揭发了李某的行为，李某怀恨在心。一天李某在一处僻静的路上对王某进行报复，将王某按倒在地上进行毒打，王某极力反抗，挣扎中摸出身上的刀就捅。结果造成李某死亡。对这个案例我们进行分析，李某只是对王某进行毒打，况且是赤手空拳，并没有危及王的生命，王用水果刀捅死李某明显防卫超出了必要的限度，造成了重大损害，王某应负刑事责任，但不应否认王某的防卫性质，应依照我国刑法第二十条第二款的规定对王某应当减轻或者免除处罚。
从上边案例我们可以看出，正当防卫是否超过必要限度，是区别正当防卫与防卫过当的界限。那么，究竟什么是“必要限度”呢？我们认为，根据正当防卫的立法精神，为了制止住不法侵害，正当防卫必须具备足以有效地制止侵害行为的应有强度；防卫的强度大于侵害的强度，只要是为制止侵害所必需的，就不能认为是超过了当防卫的必要限度，也就是说，防卫的强度允许大于侵害的强度。防卫大于应有的或必要的强度，才是超过了防卫的必要限度。对防卫的必要限度作这样的理解，才能鼓励公民勇于同犯罪作斗争。过去，在法学界和司法界普遍流行着这样一种观点，防卫行为的强度必须和侵害行为的强度基本相适应。也就是防卫人的同犯罪分子作斗争时，防卫的性质、使用的手段、用力的大小、打击的部位以及造成的后果等方面，都必须与对方基本相适应，原则上是不能超过的，如果超过了，就是防卫超过必要的限度。对于这一观点我们是不能赞成的。第一，从防卫的性质上，有些案件可以相适应，但像放火、强奸等案件是无法相适应的。由此可见，要行为性质相适应是有很大的局限性的；第二，从防卫时使用的手段和方法上，假如不法侵害人使用的是木棒、石头或其他凶器，而防卫人手里没有，当场又找不到，那么尽管身上带着刀也不可以使用吗？这样的话，就等于剥夺了被侵害人行使正当防卫的权力而只有遭受不法侵害了。用刀可以杀死人，也可能杀不死，可用木棒或石头等将人杀死的案例也屡见不鲜。再者，有的侵害人采取手掐、绳勒或水淹的手段致人于死地，防卫人能用这样的方法去防卫吗？第三，从用力大小，打击的部位上看，在双方激烈搏斗中，危急形势，瞬息万变。如要求防卫人防卫行动的用力大小、打击部位都要与对方相适应，这不仅是不现实的，而且也太不合道理了。如要相适应，就只好等侵害人实施了打击之后，才能知道他用力多大，打击在什么部位。假如是防卫人被一击之下便不能动弹了，他又有什么力量再去防卫呢？第四，从后果上看，这更难判断。当侵害人进行打击的时候，谁能判断出他举起的石头、木棒等不会发生死亡的后果呢？因此，在有的案件中，即使后果不相适应，也应该看作是正当防卫。
最后，我们在处理正当防卫案件或在认定正当防卫是否超过“必要限度”时，一定要遵循这样一条原则：“要有利于鼓励公民为了维护国家、集体和个人的合法权益、维护社会秩序，而勇于同违法犯罪行为作坚决的斗争。”如果不是这样，那就违背了正当防卫的立法精神。如前边所说，防卫的强度允许大于侵害的强度，正是遵循了正当防卫的立法原则。
为什么防卫的强度可以允许大于侵害的强度呢？
防卫和非法侵害是不相容的两种行为，二者不可能相等。正当防卫是一种制止违法犯罪，保护国家、集体和公民合法权益的正义行动，而这种正义的行动应压制非正义的行动，如果要求二者相等，那将不符合社会主义的法制原则。
侵害行为一般都是有计划或者有准备的违法犯罪活动，而防卫人却是在没有准备的情况下仓促地实施防卫行为，当防卫人面临严重威胁时，一般是来不及考虑得那样周密就采取了措施，为了有效地保护公共的和个人的合法利益，应当允许防卫的强度大于侵害的强度。
要想制止住不法侵害，非使用大于侵害的强度不能有效地制止住不法侵害。
为了鼓励人民群众勇于同违法犯罪作斗争，消除好人不敢管坏人、正义得不到伸张的状况，更有利地打击犯罪分子嚣张气焰，应当允许防卫的强度大于侵害的强度。
为此，不能一见到防卫的强度大于侵害的强度，就认为是超过了防卫的必要强度。我国刑法第二十条第三款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的违法犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任”。这就明确了针对案件的不同性质区分正当防卫还是防卫过当。只有正确理解和运用法律，才能正确处理正当防卫案件。收到即保护了国家、公共利益和公民个人人身、财产的利益不受损害的效果，又达到伸张正义惩罚犯罪的目的。
（作者单位：广东省深圳市董正律师事务所）
首先，根据我国刑法第二十条的规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”由此可见：正当防卫是法律赋予公民的一种权利。国家鼓励任何公民，为了制止正在进行的不法侵害，都可以采取正当防卫行动。公民行使这种权利，对于保护公共利益，保护公民的人身安全，有效地同违法犯罪分子作斗争有着十分重要的意义。但是，正当防卫必须具备一定的条件才能达到正当防卫的目的，不具备条件的不是正当防卫。正当防卫必须具备下列条件：（1）必须是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而实施的行为，即符合本案件。（2）必须有不法侵害行为发生，所谓“不法侵害”，就是指对案件利益或权利的侵袭和损害为法律所不允许的，即包括犯罪行为，也包括其他违法侵害行为。（3）必须是在进行的不法侵害。正当防卫的目的是为了制止不法侵害，避免危害结果发生。因此不法侵害必须正在进行的，否则就不是正当防卫。（4）必须针对不法侵害本人实施，即正当防卫不能对没有实施不法侵害行为的第三者。（5）不能明显超过必要的限度造成最大损害。正当防卫是有益于社会的合法行为，应受到一定程度的制约，即防卫行为应以足以制止不法侵害为限，只要不明显超过必要限度造成重大损害的，都应属于正当防卫。但是，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它人身安全的暴力犯罪而采取的防卫行为不负刑事责任。
在司法实践中，正确处理正当防卫的案件，分清正当防卫与防卫过当的界限，才能保护人民群众的人身、财产不受侵害，严厉惩罚犯罪分子。例如：张某跟随一名下班的女职工，中途实施了抢劫，后又对女职工实施强奸。这时路过的王某见此情况，从路边捡起一块砖头砸向侵害人张某，张某经鉴定为重伤。在处理王某是正当防卫还是防卫明显超过必要限度，意见分歧较大。一种认为王某的行为已构成了防卫过当，理由是王某完全可以采取其它方法制止张某不法侵害行为；第二种认为王某的行为属于正当防卫，不应当负刑事责任，理由是当时王某发现张某正在对女职工实施强奸，情况紧急，难以立即判明张某不法侵害的危险程度，采取随手路边捡砖头砸张某，制止其不法侵害行为，应属正当防卫，不应负刑事责任。笔者赞同第二种意见，因为张某正在进行对女职工的不法侵害，况且是暴力强奸犯罪，刑法第二十条第三款规定：对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。
通过这个案件我们看到，对正当防卫理解不全面，就会造成执法不严，造成不良的后果。如果能够正确地理解与区分正当防卫同防卫过当的区别。那么，就能伸张正义、惩罚犯罪。该案中王某在他人的人身安全遭到不法侵害而面临危险时，能够挺身而出，保护他人的人身安全，这是一种英雄行为，理应受到社会的赞扬。如果在危及生命的搏斗中，只有正当防卫者被打死了，才可能追认为英雄；而把侵害者打死或打伤，就是防卫过当，以此追究刑事责任。这样的话，那还有谁敢出来与违法犯罪分子作斗争呢？所以，我们要利用法律武器，教育和鼓励人民群众同各种犯罪作斗争，消灭或减少正气不敢伸张，好人不敢管坏人的状况。
其次，根据我国刑法第二十条第二款的规定，“正当防卫明显超过必要的限度造成重大损害的，应当负刑事责任。但应当减轻或免除处罚”。这是说，正当防卫明显超过必要的限度造成重大损害的，才能负刑事责任，也要根据具体案件、具体情节予以不同程度的减轻或者免除处罚。
正当防卫已超过必要的限制，指的是人们在实行正当防卫的条件下，超过了制止不法侵害所必需的限度，造成了不应有的重大损害。这在社会生活中，主要表现为用严重损害不法侵害者的方法去保护显然较小的合法利益，通常是与行为人侵害的性质和强度极不相当。
从防卫过当的概念中，我们看，它有两个比较显著的特征，即行为的防卫性与结果的限度性。（1）行为的防卫性是指为人的行为所具有的保护合法权益免遭不法侵害的自卫行为，超出必要的限度就构成犯罪。但毕竟还是防卫性质，所以我国刑法规定：“对防卫明显超过必要的限度的犯罪嫌疑人应当减轻或者免除处罚”。这一特征是同其他伤害杀人犯罪的区别所在。（2）结果的限度性，是指行为人防卫行为的结果明显超过必要的限度，造成了不应有的危害。这是防卫超 过必要限度还是正当防卫的根本区别。从理论上讲，防卫明显超过必要的限度，造成的损害还包括一部分必要的正当的，剩余的部分才是不必要的，行为人仅仅对这一部分负刑事责任。这一点是一般的杀人、伤害案件所不具有的。例如：王某是单位的安保人员，在执班期间发现李某偷窃单位物品，并揭发了李某的行为，李某怀恨在心。一天李某在一处僻静的路上对王某进行报复，将王某按倒在地上进行毒打，王某极力反抗，挣扎中摸出身上的刀就捅。结果造成李某死亡。对这个案例我们进行分析，李某只是对王某进行毒打，况且是赤手空拳，并没有危及王的生命，王用水果刀捅死李某明显防卫超出了必要的限度，造成了重大损害，王某应负刑事责任，但不应否认王某的防卫性质，应依照我国刑法第二十条第二款的规定对王某应当减轻或者免除处罚。
从上边案例我们可以看出，正当防卫是否超过必要限度，是区别正当防卫与防卫过当的界限。那么，究竟什么是“必要限度”呢？我们认为，根据正当防卫的立法精神，为了制止住不法侵害，正当防卫必须具备足以有效地制止侵害行为的应有强度；防卫的强度大于侵害的强度，只要是为制止侵害所必需的，就不能认为是超过了当防卫的必要限度，也就是说，防卫的强度允许大于侵害的强度。防卫大于应有的或必要的强度，才是超过了防卫的必要限度。对防卫的必要限度作这样的理解，才能鼓励公民勇于同犯罪作斗争。过去，在法学界和司法界普遍流行着这样一种观点，防卫行为的强度必须和侵害行为的强度基本相适应。也就是防卫人的同犯罪分子作斗争时，防卫的性质、使用的手段、用力的大小、打击的部位以及造成的后果等方面，都必须与对方基本相适应，原则上是不能超过的，如果超过了，就是防卫超过必要的限度。对于这一观点我们是不能赞成的。第一，从防卫的性质上，有些案件可以相适应，但像放火、强奸等案件是无法相适应的。由此可见，要行为性质相适应是有很大的局限性的；第二，从防卫时使用的手段和方法上，假如不法侵害人使用的是木棒、石头或其他凶器，而防卫人手里没有，当场又找不到，那么尽管身上带着刀也不可以使用吗？这样的话，就等于剥夺了被侵害人行使正当防卫的权力而只有遭受不法侵害了。用刀可以杀死人，也可能杀不死，可用木棒或石头等将人杀死的案例也屡见不鲜。再者，有的侵害人采取手掐、绳勒或水淹的手段致人于死地，防卫人能用这样的方法去防卫吗？第三，从用力大小，打击的部位上看，在双方激烈搏斗中，危急形势，瞬息万变。如要求防卫人防卫行动的用力大小、打击部位都要与对方相适应，这不仅是不现实的，而且也太不合道理了。如要相适应，就只好等侵害人实施了打击之后，才能知道他用力多大，打击在什么部位。假如是防卫人被一击之下便不能动弹了，他又有什么力量再去防卫呢？第四，从后果上看，这更难判断。当侵害人进行打击的时候，谁能判断出他举起的石头、木棒等不会发生死亡的后果呢？因此，在有的案件中，即使后果不相适应，也应该看作是正当防卫。
最后，我们在处理正当防卫案件或在认定正当防卫是否超过“必要限度”时，一定要遵循这样一条原则：“要有利于鼓励公民为了维护国家、集体和个人的合法权益、维护社会秩序，而勇于同违法犯罪行为作坚决的斗争。”如果不是这样，那就违背了正当防卫的立法精神。如前边所说，防卫的强度允许大于侵害的强度，正是遵循了正当防卫的立法原则。
为什么防卫的强度可以允许大于侵害的强度呢？
防卫和非法侵害是不相容的两种行为，二者不可能相等。正当防卫是一种制止违法犯罪，保护国家、集体和公民合法权益的正义行动，而这种正义的行动应压制非正义的行动，如果要求二者相等，那将不符合社会主义的法制原则。
侵害行为一般都是有计划或者有准备的违法犯罪活动，而防卫人却是在没有准备的情况下仓促地实施防卫行为，当防卫人面临严重威胁时，一般是来不及考虑得那样周密就采取了措施，为了有效地保护公共的和个人的合法利益，应当允许防卫的强度大于侵害的强度。
要想制止住不法侵害，非使用大于侵害的强度不能有效地制止住不法侵害。
为了鼓励人民群众勇于同违法犯罪作斗争，消除好人不敢管坏人、正义得不到伸张的状况，更有利地打击犯罪分子嚣张气焰，应当允许防卫的强度大于侵害的强度。
为此，不能一见到防卫的强度大于侵害的强度，就认为是超过了防卫的必要强度。我国刑法第二十条第三款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的违法犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任”。这就明确了针对案件的不同性质区分正当防卫还是防卫过当。只有正确理解和运用法律，才能正确处理正当防卫案件。收到即保护了国家、公共利益和公民个人人身、财产的利益不受损害的效果，又达到伸张正义惩罚犯罪的目的。
（作者单位：广东省深圳市董正律师事务所）