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摘要
现代合同法以合同自由为基本原则，在合同的形式方面，也以形式自由为原则。同时，法律出于政策性的考量，对某些特定合同规定了形式要件，包括书面形式、公证形式等。我国合同法及物权法等其他法律也对特定合同设定了形式要件。本文旨在通过对形式法定正当性的考察，以确定形式法定在合同法上的适用范围。
关键词
合同自由 形式法定 要式合同 正当性
我国合同法虽然没有明确规定“合同自由”，但通说认为，合同法第3条、第4条和第8条的规定，都体现了合同自由的基本原则。而第10条关于合同形式的规定，也体现了形式自由的原则。同时，我国合同法又针对特定合同，设定了形式要件（主要是书面形式），此类合同即为要式合同。合同形式法定的正当性，是法律为合同设定形式要件的依据，同时也是形式法定的适用范围，即哪些合同可以设立形式要件的依据。
一、形式法定正当性的考量，应当从两个方面进行
1、形式法定的必要性，即为什么需要形式法定？合同自由、形式自由存在一些弊端，如当事人易因轻率或他方欺诈而遭受损失；发生纠纷后举证困难；以及可能损害第三人利益和公共利益等。基于此，立法者才重新考虑形式法定的功能和价值，以弥补形式自由的弊端。
2、形式法定的功能和价值。梅迪库斯将形式法定的宗旨概括为三点：第一，维护法律行为当事人的利益；第二，维护个别第三人的利益；第三，维护公共利益。
具体而言，形式法定具有以下功能和价值：
（1）证据功能。关于合同是否存在，以及合同具体内容等事项，书面形式的合同，特别是经过签字或盖章的书面合同，能够提供较为明确的证据，从而减少甚至避免纠纷的发生。
（2）提醒功能。法律对某些合同设定特别的形式要件，可以促使当事人谨慎行事，给当事人以深思熟虑的机会，避免因草率决定而承担风险或遭受损失。
（3）保护弱势当事人功能。主要是“防止交易优势方利用对方的无知、轻率、窘迫而添加不正当的、含糊的条款。”
（4）维护公共利益功能。合同涉及的不仅仅是当事人之间的私人利益，还有可能涉及国家利益或社会公共利益。涉及国家利益的，如涉外合同，尤其是对外转让专利权合同、技术出口合同、政府采购合同等；涉及公共利益的，如有可能形成垄断的企业并购合同。对这些合同，各国法律都规定了形式强制，以便政府进行审批和监管。
二、形式法定正当性评析
（一）关于证据功能
形式法定的证据功能主要体现在书面合同上。书面合同的证据功能与民事诉讼法的证据规则存在一定的矛盾：按照实体法的规定，合同欠缺法律规定的书面形式时，除非存在法律规定的补正、转换等救济情形外，直接归于无效；而按照民事诉讼法一般证据规则，书面合同应当归类于书证，除书证之外，还有物证、认证等证据形式，各种证据之间可以相互补充，即如果没有书证，但有其他证据证明的，当事人的主张仍会得到法院支持。
实际上，如果法律规定书面形式的目的在于为合同的存在及内容提供确切的证明，则法律效果更宜体现在程序法上，而不是在实体法规则中就否定合同的效力。具体而言，如果没有书面合同，则提出主张的一方须对合同的存在及确切内容负举证责任，否则就承担败诉的后果。此时，当事人败诉的原因，不在于他缔结合同时未履行法定形式要件，而是他未能成功举证。也就是说，“契约采用书面形式还是口头形式或其他默示形式，只是在证明契约关系是否存在的举证上有难易之分，而不是契约本身存在着优劣的差别。”
（二）关于提醒功能
首先，法律不可能，也没有对所有的合同设定形式要件，以提醒当事人谨慎，而只是规定部分合同须具备特定形式要件。那么法律或者立法者的选择依据是什么？通常的论述是，法律选择的是那些会对当事人利益有重大影响的或重要意义的合同。问题是，合同对当事人的重要程度如何，只有当事人最为清楚，最有资格作出判断和决定。除非是全知全能的，否则立法者不宜代替当事人，对合同的重要性作出判断。
其次，即使法律依据客观标准断定某事项或者合同是极为重要的，更合理的做法是，以建议的形式，即通过任意性规范提醒当事人注意，而不是通过强制性规范，“命令”当事人谨慎决策。
（三）关于保护弱势当事人功能
在现代社会，消费者和经营者之间的地位在形式上是平等的，但在实际上，两者经济实力悬殊，获取信息的能力和掌握的信息量不同，导致双方在谈判中的实际地位不对等。另外，格式合同的大量应用，也增加了经营者利用自身的优势地位，侵害消费者权益的可能性，现实中大量的“霸王条款”也印证了这一点。
此时，法律就不能再以合同自由为由，袖手旁观。形式法定在这里就有了真正的用武之地，法律借此对合同进行干预，以维护合同的公平性，防止经营者利用自身优势，侵害消费者合法权益。
（四）关于维护公共利益功能
合同自由赋予了当事人追求自己利益的权利，当事人也会竭尽所能，维护自己的利益，并努力实现利益最大化。但是当涉及到国家利益或者公共利益时，单纯依靠当事人的自我约束，以维护国家利益或者公共利益，是不现实的。甚至有时候，当事人会为了追求自己的利益而侵害国家利益或公共利益，资本“为了100%的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”为此，法律有责任和义务，对此类合同进行干预和规制，以防止当事人在缔约时侵害国家利益或公共利益。
综上所述，显然，合同形式法定对维护当事人利益，效果甚微，而针对涉及国家利益或公共利益的合同，形式法定却效果显著。
故法律在重新启用形式法定时，应当将“精力”更多地投放在保护弱势群体利益和公共利益上。对于只涉及当事人私人利益的合同，法律不宜作强制性规范，而应当采用任意性规范，提醒当事人通过特定形式保护自身利益。法律可以成为照顾，保护当事人的“保姆”，但却不能成为包办一切的“父母”。就像天气预报可以说“明天有雨，请带好雨具”，却不能说“明天有雨，必须带好雨具”。
三、我国立法现状及评析
（一）立法现状
我国合同法第197条、215条、238条、270条、276条、330条、342条、分别就借款合同，六个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、委托监理合同、技术开发合同、技术转让合同规定了书面形式要件。
我国物权法第185条和第210条分别规定抵押合同和质押合同应采用书面形式，第224条、226条、227条、228条分别规定用各种权利进行质押的，应签订书面质押合同。担保法第13条规定保证合同应当采用书面形式，第90条规定，定金应当以书面形式约定。
此外，在著作权法、专利法、商标法中也分别对权利转让合同设定了书面形式要求。其他的，在招标法、劳动法、信托法、海商法中也都有要式合同的规定。
由此可见，我国法律对形式法定的适用范围过于宽泛，但另一方面，涉及消费者权益保护的合同领域，如保险合同、借贷合同、电信服务合同等（这些合同多为格式合同），法律却又规定不详。
（二）“一退一进”，改善我国要式合同的立法
按照前面论述的形式法定正当性的评析，我国法律应该有选择地对合同进行干预。所谓“一退”是指，对单纯涉及私人利益的合同，法律应该以任意性规范，引导当事人订立书面合同，而不宜强制规定形式要件。所谓“一进”是指，法律应当加大对涉及消费者、劳动者等弱势群体的合同，以及涉及公共利益和国家利益的合同的干预和监管，形式法定应当更多地适用于这些合同，以保障弱势群体的利益，维护公共利益和国家利益。
参考文献
[1]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论.邵建东译.法律出版社，2001年版，第462页.
[2]望月礼二郎.英美法.郭建，王仲涛译.商务印书馆，2005年版，第306页.
[3]王洪.合同形式研究.法律出版社，2005年版，第53页.
[4]姚新华.契约自由论.比较法研究.1997年第1期，第28页.
[5]廖爱玲.被"霸王条款伴随的一生.新京报，2011年2月15日，第A14版.
[6]马克思.资本论（中文版），第1卷.人民出版社，1975年版，第829页.
现代合同法以合同自由为基本原则，在合同的形式方面，也以形式自由为原则。同时，法律出于政策性的考量，对某些特定合同规定了形式要件，包括书面形式、公证形式等。我国合同法及物权法等其他法律也对特定合同设定了形式要件。本文旨在通过对形式法定正当性的考察，以确定形式法定在合同法上的适用范围。
关键词
合同自由 形式法定 要式合同 正当性
我国合同法虽然没有明确规定“合同自由”，但通说认为，合同法第3条、第4条和第8条的规定，都体现了合同自由的基本原则。而第10条关于合同形式的规定，也体现了形式自由的原则。同时，我国合同法又针对特定合同，设定了形式要件（主要是书面形式），此类合同即为要式合同。合同形式法定的正当性，是法律为合同设定形式要件的依据，同时也是形式法定的适用范围，即哪些合同可以设立形式要件的依据。
一、形式法定正当性的考量，应当从两个方面进行
1、形式法定的必要性，即为什么需要形式法定？合同自由、形式自由存在一些弊端，如当事人易因轻率或他方欺诈而遭受损失；发生纠纷后举证困难；以及可能损害第三人利益和公共利益等。基于此，立法者才重新考虑形式法定的功能和价值，以弥补形式自由的弊端。
2、形式法定的功能和价值。梅迪库斯将形式法定的宗旨概括为三点：第一，维护法律行为当事人的利益；第二，维护个别第三人的利益；第三，维护公共利益。
具体而言，形式法定具有以下功能和价值：
（1）证据功能。关于合同是否存在，以及合同具体内容等事项，书面形式的合同，特别是经过签字或盖章的书面合同，能够提供较为明确的证据，从而减少甚至避免纠纷的发生。
（2）提醒功能。法律对某些合同设定特别的形式要件，可以促使当事人谨慎行事，给当事人以深思熟虑的机会，避免因草率决定而承担风险或遭受损失。
（3）保护弱势当事人功能。主要是“防止交易优势方利用对方的无知、轻率、窘迫而添加不正当的、含糊的条款。”
（4）维护公共利益功能。合同涉及的不仅仅是当事人之间的私人利益，还有可能涉及国家利益或社会公共利益。涉及国家利益的，如涉外合同，尤其是对外转让专利权合同、技术出口合同、政府采购合同等；涉及公共利益的，如有可能形成垄断的企业并购合同。对这些合同，各国法律都规定了形式强制，以便政府进行审批和监管。
二、形式法定正当性评析
（一）关于证据功能
形式法定的证据功能主要体现在书面合同上。书面合同的证据功能与民事诉讼法的证据规则存在一定的矛盾：按照实体法的规定，合同欠缺法律规定的书面形式时，除非存在法律规定的补正、转换等救济情形外，直接归于无效；而按照民事诉讼法一般证据规则，书面合同应当归类于书证，除书证之外，还有物证、认证等证据形式，各种证据之间可以相互补充，即如果没有书证，但有其他证据证明的，当事人的主张仍会得到法院支持。
实际上，如果法律规定书面形式的目的在于为合同的存在及内容提供确切的证明，则法律效果更宜体现在程序法上，而不是在实体法规则中就否定合同的效力。具体而言，如果没有书面合同，则提出主张的一方须对合同的存在及确切内容负举证责任，否则就承担败诉的后果。此时，当事人败诉的原因，不在于他缔结合同时未履行法定形式要件，而是他未能成功举证。也就是说，“契约采用书面形式还是口头形式或其他默示形式，只是在证明契约关系是否存在的举证上有难易之分，而不是契约本身存在着优劣的差别。”
（二）关于提醒功能
首先，法律不可能，也没有对所有的合同设定形式要件，以提醒当事人谨慎，而只是规定部分合同须具备特定形式要件。那么法律或者立法者的选择依据是什么？通常的论述是，法律选择的是那些会对当事人利益有重大影响的或重要意义的合同。问题是，合同对当事人的重要程度如何，只有当事人最为清楚，最有资格作出判断和决定。除非是全知全能的，否则立法者不宜代替当事人，对合同的重要性作出判断。
其次，即使法律依据客观标准断定某事项或者合同是极为重要的，更合理的做法是，以建议的形式，即通过任意性规范提醒当事人注意，而不是通过强制性规范，“命令”当事人谨慎决策。
（三）关于保护弱势当事人功能
在现代社会，消费者和经营者之间的地位在形式上是平等的，但在实际上，两者经济实力悬殊，获取信息的能力和掌握的信息量不同，导致双方在谈判中的实际地位不对等。另外，格式合同的大量应用，也增加了经营者利用自身的优势地位，侵害消费者权益的可能性，现实中大量的“霸王条款”也印证了这一点。
此时，法律就不能再以合同自由为由，袖手旁观。形式法定在这里就有了真正的用武之地，法律借此对合同进行干预，以维护合同的公平性，防止经营者利用自身优势，侵害消费者合法权益。
（四）关于维护公共利益功能
合同自由赋予了当事人追求自己利益的权利，当事人也会竭尽所能，维护自己的利益，并努力实现利益最大化。但是当涉及到国家利益或者公共利益时，单纯依靠当事人的自我约束，以维护国家利益或者公共利益，是不现实的。甚至有时候，当事人会为了追求自己的利益而侵害国家利益或公共利益，资本“为了100%的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险。”为此，法律有责任和义务，对此类合同进行干预和规制，以防止当事人在缔约时侵害国家利益或公共利益。
综上所述，显然，合同形式法定对维护当事人利益，效果甚微，而针对涉及国家利益或公共利益的合同，形式法定却效果显著。
故法律在重新启用形式法定时，应当将“精力”更多地投放在保护弱势群体利益和公共利益上。对于只涉及当事人私人利益的合同，法律不宜作强制性规范，而应当采用任意性规范，提醒当事人通过特定形式保护自身利益。法律可以成为照顾，保护当事人的“保姆”，但却不能成为包办一切的“父母”。就像天气预报可以说“明天有雨，请带好雨具”，却不能说“明天有雨，必须带好雨具”。
三、我国立法现状及评析
（一）立法现状
我国合同法第197条、215条、238条、270条、276条、330条、342条、分别就借款合同，六个月以上的租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、委托监理合同、技术开发合同、技术转让合同规定了书面形式要件。
我国物权法第185条和第210条分别规定抵押合同和质押合同应采用书面形式，第224条、226条、227条、228条分别规定用各种权利进行质押的，应签订书面质押合同。担保法第13条规定保证合同应当采用书面形式，第90条规定，定金应当以书面形式约定。
此外，在著作权法、专利法、商标法中也分别对权利转让合同设定了书面形式要求。其他的，在招标法、劳动法、信托法、海商法中也都有要式合同的规定。
由此可见，我国法律对形式法定的适用范围过于宽泛，但另一方面，涉及消费者权益保护的合同领域，如保险合同、借贷合同、电信服务合同等（这些合同多为格式合同），法律却又规定不详。
（二）“一退一进”，改善我国要式合同的立法
按照前面论述的形式法定正当性的评析，我国法律应该有选择地对合同进行干预。所谓“一退”是指，对单纯涉及私人利益的合同，法律应该以任意性规范，引导当事人订立书面合同，而不宜强制规定形式要件。所谓“一进”是指，法律应当加大对涉及消费者、劳动者等弱势群体的合同，以及涉及公共利益和国家利益的合同的干预和监管，形式法定应当更多地适用于这些合同，以保障弱势群体的利益，维护公共利益和国家利益。
参考文献
[1]迪特尔·梅迪库斯.德国民法总论.邵建东译.法律出版社，2001年版，第462页.
[2]望月礼二郎.英美法.郭建，王仲涛译.商务印书馆，2005年版，第306页.
[3]王洪.合同形式研究.法律出版社，2005年版，第53页.
[4]姚新华.契约自由论.比较法研究.1997年第1期，第28页.
[5]廖爱玲.被"霸王条款伴随的一生.新京报，2011年2月15日，第A14版.
[6]马克思.资本论（中文版），第1卷.人民出版社，1975年版，第829页.