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【摘 要】 行为人一个行为触犯一罪名，但从犯罪对象的角度观察该罪中存在不同的犯罪停止形态，为了实现实质正义，应当适用想象竞合理论依照从一重处原则定罪。
【关键词】 想象竞合 犯罪停止形态 从一重处
甲乙系室友，甲因恨通过网络雇丙强奸乙，丙于深夜潜入室内却误将甲认作乙进行了强奸。甲的行为如何定性？对此，一种观点认为甲已经从教唆人员转化为实际受害人，客观上受到了惩罚，应认定为无罪。一种观点认为应认定为强奸罪（未遂）。甲实施了教唆丙强奸乙的行为，虽因不可预料的原因导致甲成为了实际受害人，但这并非阻却甲教唆行为违法性的理由。因此，第一种观点不可取。争议主要在于如何论证第二种观点，对该观点的论证需要适当突破想象竞合理论、犯罪停止形态理论。
一、错误理论不适用于本案
有作者认为，甲在第一阶段与丙构成强奸罪的共犯，在第二阶段由于丙的强奸行为产生了对象错误，故甲对自己被强奸存在过失，属于过失强奸，并对此承担责任。所以甲构成强奸罪（未遂）。[1]本文认为该论证思路值得商榷。
根据错误理论，行为人在实施危害行为时即使存在对象错误也不影响违法性和有责性。这是因为刑法平等保护同类犯罪对象的法益、对于侵犯同类犯罪对象的危害行为在道义上的可谴责性是一致的。所以在普通的对象认识错误犯罪中，正犯或者其他共犯均构成犯罪既遂。同时，对象认识错误也不会改变行为人的主观要素，即不会使故意转化为过失。
根据论者的分析，正犯错误地强奸了教唆人本人，正犯应沿用错误理论认定故意，教唆人却要被认定为过失，这实际上是两套标准，也是违背错误理论的。举例而言，如果本案中正犯强奸了非预想中的犯罪对象而是甲的另一名室友，毫无疑问地甲、丙两人均构成犯罪既遂。那么为什么被强奸的是教唆人自己就要认定教唆人在正犯着手时构成过失？认定过失的原因无非就是教唆人没想到自己被强奸，但对象错误解决的就是正犯在犯罪过程中产生的这种错误。因此，用过失来解释对象错误从而使教唆犯未遂是对对象错误理论的违背。
因此，错误理论在认定甲构成强奸罪（未遂）中并不适用。
二、想象竞合、犯罪停止形态理论在本案中适用的局限性
本案特殊之处在于因为正犯丙的认识错误导致甲同时成为教唆人和受害人。丙作为正犯其构成强奸罪（既遂）是没有疑问的。但如果将甲同样认定为既遂犯便有违实质正义。甲虽然实施了教唆行为但其也为自己的行为付出了代价。刑罚的正当性在于预防和报应，虽然甲尚未遭受刑罚所带来的报应但其本人的法益已经遭受了侵害，此时再认定甲构成既遂不妥。同时，刑法不处罚自己侵害自己法益的行为。本案中甲的教唆行为最终侵犯的是甲自己的性自主权，而未对乙造成实害结果。因此，甲的行为构成强奸罪未遂更能实现实质正义。一个可行的思路是，综合运用想象竞合理论、犯罪停止形态理论对甲的行为进行定性。
本案中的犯罪对象实际上有两个，乙只不过因为偶然因素未受到侵害。那么，正犯丙针对乙构成强奸罪的未遂、针对甲构成强奸罪的既遂，甲所犯甲针对自己不构成犯罪[ 如上所述，因为刑法不处罚侵害自己法益的行为。]、针对乙構成犯罪未遂，甲丙两人针对乙构成强奸罪的共犯，最终从一重处，丙认定为强奸罪的既遂、甲认定为强奸罪的未遂。如此处理能够保证罪刑统一，使甲遭受适当的刑事处罚，从而保证实质正义的实现。
但是如此处理存在的问题是甲的一个教唆行为、丙的一个强奸行为却分别同时构成了不同犯罪形态的强奸罪。这有违传统的罪数理论和犯罪停止形态理论。根据传统的罪数理论，一个行为触犯数个罪名的构成想象竞合犯，但本案中甲、丙均属于一个行为触犯两个法益却构成两个强奸罪。如果在普通犯罪中，这类并不属于罪数理论问题，可直接按照一罪处罚并在量刑中适当从重。但本案中的两个强奸罪存在两种不同的犯罪停止形态，即未遂和既遂并存。然而一个犯罪只能有一种犯罪停止形态。可以看出，想象竞合理论和犯罪停止形态理论在本案的处理过程中出现了局限性。
三、想象竞合、犯罪停止形态理论在本案中适用的妥当性
本文认为，同一犯罪的不同犯罪停止形态应当允许存在竞合状态，并依照从一重处原则进行处理。
第一，传统的犯罪停止形态理论只是要求同一犯罪中不得存在不同的犯罪停止形态。因为犯罪是一个动态发展的过程，从预备至既遂，一旦在某一形态停止便不再进行转化。但本案的特殊之处在于，如果甲仅实施了教唆行为，必须有丙的实行行为甲才能构成犯罪。如果刑法对丙针对乙的实行行为不予评价便无法说明该行为的违法性，违法是连带的，这会导致甲针对乙的行为的违法性无法得到说明，从而只能认定甲无罪。但这个结果是无法为人所接受的。因此，只有认定甲丙针对乙的犯罪行为构成共同犯罪才能证明甲构成犯罪。从而产生了丙的一个强奸行为既产生了强奸罪既遂和未遂并存的形态。其实，这里的一罪中的既遂、未遂并存并非是从犯罪的动态角度进行观察的，而是从两个不同的犯罪对象的层面观察的。无论是单独看丙对乙的犯罪还是丙对甲的犯罪，每一个犯罪都只有一个犯罪停止形态，要么未遂、要么未遂。因此，丙即构成强奸罪的未遂又构成既遂是不违背犯罪停止形态理论的。
第二，想象竞合理论通常仅在不同的罪名之间适用，同一罪名如果处于同一种犯罪停止形态也不存在罪数问题。但本案特殊之处便在于一罪中出现了两种犯罪停止形态。对此，应当认为一罪中不同的犯罪形态之间出现了竞合。就丙而言，其实施了一个强奸行为却出现了两种犯罪停止形态;就甲而言，其实施了一个教唆强奸的行为却出现了未遂形态和不构成犯罪的两种情形。想象竞合理论旨在处理一个行为触犯不同罪名时按照何罪处理，本案中甲和丙均为一行为，虽然触犯的是一个罪名但导致了不同的犯罪停止形态或者无罪的情况，宜适用从一重处的原则处理。
综上，综合适用犯罪停止形态理论和想象竞合理论处理本案是妥当的，对甲应认定为强奸罪的未遂。
【参考文献】
[1] 参见：https：//mp.weixin.qq.com/s/T9QbL8pf7a8GzJXy4slzlA，2019年5月1日访问。
【关键词】 想象竞合 犯罪停止形态 从一重处
甲乙系室友，甲因恨通过网络雇丙强奸乙，丙于深夜潜入室内却误将甲认作乙进行了强奸。甲的行为如何定性？对此，一种观点认为甲已经从教唆人员转化为实际受害人，客观上受到了惩罚，应认定为无罪。一种观点认为应认定为强奸罪（未遂）。甲实施了教唆丙强奸乙的行为，虽因不可预料的原因导致甲成为了实际受害人，但这并非阻却甲教唆行为违法性的理由。因此，第一种观点不可取。争议主要在于如何论证第二种观点，对该观点的论证需要适当突破想象竞合理论、犯罪停止形态理论。
一、错误理论不适用于本案
有作者认为，甲在第一阶段与丙构成强奸罪的共犯，在第二阶段由于丙的强奸行为产生了对象错误，故甲对自己被强奸存在过失，属于过失强奸，并对此承担责任。所以甲构成强奸罪（未遂）。[1]本文认为该论证思路值得商榷。
根据错误理论，行为人在实施危害行为时即使存在对象错误也不影响违法性和有责性。这是因为刑法平等保护同类犯罪对象的法益、对于侵犯同类犯罪对象的危害行为在道义上的可谴责性是一致的。所以在普通的对象认识错误犯罪中，正犯或者其他共犯均构成犯罪既遂。同时，对象认识错误也不会改变行为人的主观要素，即不会使故意转化为过失。
根据论者的分析，正犯错误地强奸了教唆人本人，正犯应沿用错误理论认定故意，教唆人却要被认定为过失，这实际上是两套标准，也是违背错误理论的。举例而言，如果本案中正犯强奸了非预想中的犯罪对象而是甲的另一名室友，毫无疑问地甲、丙两人均构成犯罪既遂。那么为什么被强奸的是教唆人自己就要认定教唆人在正犯着手时构成过失？认定过失的原因无非就是教唆人没想到自己被强奸，但对象错误解决的就是正犯在犯罪过程中产生的这种错误。因此，用过失来解释对象错误从而使教唆犯未遂是对对象错误理论的违背。
因此，错误理论在认定甲构成强奸罪（未遂）中并不适用。
二、想象竞合、犯罪停止形态理论在本案中适用的局限性
本案特殊之处在于因为正犯丙的认识错误导致甲同时成为教唆人和受害人。丙作为正犯其构成强奸罪（既遂）是没有疑问的。但如果将甲同样认定为既遂犯便有违实质正义。甲虽然实施了教唆行为但其也为自己的行为付出了代价。刑罚的正当性在于预防和报应，虽然甲尚未遭受刑罚所带来的报应但其本人的法益已经遭受了侵害，此时再认定甲构成既遂不妥。同时，刑法不处罚自己侵害自己法益的行为。本案中甲的教唆行为最终侵犯的是甲自己的性自主权，而未对乙造成实害结果。因此，甲的行为构成强奸罪未遂更能实现实质正义。一个可行的思路是，综合运用想象竞合理论、犯罪停止形态理论对甲的行为进行定性。
本案中的犯罪对象实际上有两个，乙只不过因为偶然因素未受到侵害。那么，正犯丙针对乙构成强奸罪的未遂、针对甲构成强奸罪的既遂，甲所犯甲针对自己不构成犯罪[ 如上所述，因为刑法不处罚侵害自己法益的行为。]、针对乙構成犯罪未遂，甲丙两人针对乙构成强奸罪的共犯，最终从一重处，丙认定为强奸罪的既遂、甲认定为强奸罪的未遂。如此处理能够保证罪刑统一，使甲遭受适当的刑事处罚，从而保证实质正义的实现。
但是如此处理存在的问题是甲的一个教唆行为、丙的一个强奸行为却分别同时构成了不同犯罪形态的强奸罪。这有违传统的罪数理论和犯罪停止形态理论。根据传统的罪数理论，一个行为触犯数个罪名的构成想象竞合犯，但本案中甲、丙均属于一个行为触犯两个法益却构成两个强奸罪。如果在普通犯罪中，这类并不属于罪数理论问题，可直接按照一罪处罚并在量刑中适当从重。但本案中的两个强奸罪存在两种不同的犯罪停止形态，即未遂和既遂并存。然而一个犯罪只能有一种犯罪停止形态。可以看出，想象竞合理论和犯罪停止形态理论在本案的处理过程中出现了局限性。
三、想象竞合、犯罪停止形态理论在本案中适用的妥当性
本文认为，同一犯罪的不同犯罪停止形态应当允许存在竞合状态，并依照从一重处原则进行处理。
第一，传统的犯罪停止形态理论只是要求同一犯罪中不得存在不同的犯罪停止形态。因为犯罪是一个动态发展的过程，从预备至既遂，一旦在某一形态停止便不再进行转化。但本案的特殊之处在于，如果甲仅实施了教唆行为，必须有丙的实行行为甲才能构成犯罪。如果刑法对丙针对乙的实行行为不予评价便无法说明该行为的违法性，违法是连带的，这会导致甲针对乙的行为的违法性无法得到说明，从而只能认定甲无罪。但这个结果是无法为人所接受的。因此，只有认定甲丙针对乙的犯罪行为构成共同犯罪才能证明甲构成犯罪。从而产生了丙的一个强奸行为既产生了强奸罪既遂和未遂并存的形态。其实，这里的一罪中的既遂、未遂并存并非是从犯罪的动态角度进行观察的，而是从两个不同的犯罪对象的层面观察的。无论是单独看丙对乙的犯罪还是丙对甲的犯罪，每一个犯罪都只有一个犯罪停止形态，要么未遂、要么未遂。因此，丙即构成强奸罪的未遂又构成既遂是不违背犯罪停止形态理论的。
第二，想象竞合理论通常仅在不同的罪名之间适用，同一罪名如果处于同一种犯罪停止形态也不存在罪数问题。但本案特殊之处便在于一罪中出现了两种犯罪停止形态。对此，应当认为一罪中不同的犯罪形态之间出现了竞合。就丙而言，其实施了一个强奸行为却出现了两种犯罪停止形态;就甲而言，其实施了一个教唆强奸的行为却出现了未遂形态和不构成犯罪的两种情形。想象竞合理论旨在处理一个行为触犯不同罪名时按照何罪处理，本案中甲和丙均为一行为，虽然触犯的是一个罪名但导致了不同的犯罪停止形态或者无罪的情况，宜适用从一重处的原则处理。
综上，综合适用犯罪停止形态理论和想象竞合理论处理本案是妥当的，对甲应认定为强奸罪的未遂。
【参考文献】
[1] 参见：https：//mp.weixin.qq.com/s/T9QbL8pf7a8GzJXy4slzlA，2019年5月1日访问。