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现代文明社会以“和谐”和“法治”作为其两大目标，就是要尽量消解纠纷。在法治社会，最具权威的纠纷解决方式无疑是诉讼方式，但却并非是唯一可行的解决方式。在现实生活中，并非所有的社会纠纷都是通过诉讼解决的，也并非都适合，更不可能完全解决。故必然要求相应的提供多元化的纠纷化解机制，这就意味着其构成体系是多元的，而主要是由诉讼和非诉讼纠纷解决机制两部分组成。以建立一个贴近大众、人性化的纠纷解决机制，提供多元化的程序机制并与多元化的非诉讼纠纷解决机制相配合以满足纠纷当事人日益增长的多元化的权利追求。赋予当事人依据不同类型纠纷选择不同程序的权利，让当事人在发现真实与促进诉讼之间做出权衡，避免当事人因追求实体利益而招致程序上的不利益。
然而，如何正确定位诉讼与非诉讼纠纷解决机制之间的关系？本文主要围绕作为非诉主要方式的调解与诉讼的关系为样本，来浅议我国现行纠纷解决机制的构建。
一、非诉调解的基本概念及其属性
（一）非诉调解的概念和种类
非诉调解，又称为诉讼外调解，是相对于法院审判过程中的司法调解而言的。2011年《人民调解法》的实施和最高人民法院司法确认制度出台后，“非诉调解”作为正式用语逐渐在学界和实务界开始使用。
就词源上来说，非诉调解有两个来源。一是来自于美国的ADR机制的非诉概念。ADR全称是alternative dispute resolution，直接翻译为替代性纠纷解决程序，按照《元照英美法词典》的解释，它是指使用诉讼以外的方法来解决纠纷，如仲裁、调解等。第二个来源是我国长期存在的各种调解制度。
就目前而言，我国存在如下几种非诉调解：
1、人民调解：这里的人民调解指是依法设立的人民调解委员会所实施的调解民间纠纷的行为。根据《人民调解法》规定，村民委员会、居民委员会设立人民调解委员会。企业事业单位根据需要设立人民调解委员会。人民调解委员会通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动。
乡镇、街道以及社会团体或者其他组织根据需要可以参照本法有关规定设立人民调解委员会，调解民间纠纷。
2、行政调解：行政调解是指国家行政机关根据法律规定，对属于国家行政机关职权管辖范围内的行政纠纷，通过耐心的说服教育，使纠纷的双方当事人互相谅解，在平等协商的基础上达成一致协议，从而合理地、彻底地解决纠纷矛盾。根据调解主体不同，可以分为基层政府行政调解、公安行政调解、民政行政调解、环保行政调解等等。以环保行政调解为例，《环境保护法》第四十一条规定，“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。 赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他依照本法律规定行使环境监督管理权的部门处理；当事人对处理决定不服的，可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。”
3、商事调解：我国是世界贸易大国，也是反倾销措施的最大受害国，中外贸易摩擦频繁。除传统诉讼途径外，跨国企业之间，不国家商会、行业协会之间的争端，通过国际商事调解机构加以解决，已经成为解决国际贸易摩擦的一种新方式。中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心及其覆盖全国的40余家分支机构，先后与汉堡调解中心、纽约调解中心、阿根廷-中国调解中心、英国伦敦国际仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁与调解院大韩商工会所/中国韩国商会、香港调解中心、中美联合调解中心等签署了合作协议或联合调解协议，制定了联合调解规则。
（二）非诉调解的契约性和法规范性二元属性
与诉讼相比，非诉调解有自己独特的作用机制和优势特征。学界普遍认为更低的成本、更快的速度、更灵活的结果、更少的对抗性、更加非正式性、更加保密性和更少管辖问题等优势。笔者认为，非诉调解之所以具有较之诉讼更大的优势的原因在于其二元性机制，即契约性和法规范性。
1、契约性
非诉调解主要是调解机构通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动过程。在调解的过程中，自由处分居于决定性的地位。处分原则原则作为民事纠纷解决机制中最重要、最基本的原则，只有在调解过程中才得以反复权衡和深思熟虑后做出。“民事诉讼法上的选择主义和处分主义就是私法自治在公法领域内的直接延伸”，［1］因此，在非诉解决纠纷过程中，应当尊重当事人对自己权利的支配。［2］
非诉调解作为平和协商的纠纷解决机制，更侧重于找出双方的“目标”和“需要”，以此切实解决实际问题。对客观事件的“对错”、“ 证据”不做形而上的追求。因此，非诉调解的结果往往是一个新的契约的过程，而不是原来契约的忠实执行。正因为是契约，是新的协商，因此非诉调解延伸出了保密性、灵活性，也带来了相当诉讼而言的低成本。
2、法规范性
非诉调解作为平等协商基础上自愿达成调解协议的纠纷处理过程，实际上和现实的法规范性密不可分。一是部分现行法律的强制性规范制约了非诉调解的范围和内容，调解过程中不可以规范法律强制性规定达成调解协议。二是在存在现实法体系背景下，中介组织的调解和当事人自由裁量都是以现行法规定为参照系进行的契约化过程。在存在诉讼和调解二元纠纷解决机制背景下，当事人都会通过对诉讼胜诉可能性的预测和诉讼成本的评估在调整自己是否在调解中让步、接受调解或者提起诉讼，这是两种机制之间的对话和互动。［3］再次，成熟的非诉调解参与人特别是专业调解者都是以内心的道德观及法律为基石，调解达成的双方的意愿都表现一种内在的法律理性。
因此，不管说是契约，还是说自由处分，非诉调解双方互让互谅为代价的背后都是法律的理性，因此非诉调解具有法规范性的特征。但和一般的诉讼相比，调解是在双方不伤和气的氛围下，以友好协商为基准解决纠纷。既有现实的法律理性，又不至于激化矛盾，损害各方利益，对双方将来可能的合作也保留了合作的基础。
（三）非诉调解和诉讼体制的关系定位
非诉讼纠纷解决机制在我国早已有之。“礼之用，和为贵”、“ 和气生财” 、“天时不如地利，地利不如人和”等处世观念和哲学思想，深深的影响了中国人的思维习惯和行为模式。在我国司法实践中，仲裁与调解相结合、诉讼与调解相结合等皆以中国特色著称于世。以非诉调解为代表的非诉解决机制，在我国民事诉讼中出现了建国后的过热到1990年以后趋于淡化，再至21世纪以来的重新兴起。
针对诉讼与非诉讼纠纷解决机制的关系，主要有中心说、并列配置说及防线说三种。
1、诉讼中心说
中心说也叫顶点说，由日本的小岛武司教授提出。该说以实体法在纠纷解决过程中的适用程度为标准将不同的纠纷解决方式分为两类，一类是诉讼，一类是诉讼外纠纷解决方式。根据该说，在纠纷解决制度中，法律尤其是实体法保证了纠纷解决结果的正当性。由于诉讼依据法律规定对纠纷进行解决，充分实现当事人的实体权利，因此诉讼结果应当成为纠纷解决结果的理想标准，诉讼应当作为整个纠纷解决体系的核心；其他的纠纷解决方式不同程度地实现法律赋予当事人的权利，因此属于次要地位。在纠纷解决体系中，诉讼对诉讼外纠纷解决机制有波及效力，诉讼外纠纷解决方式对诉讼则有向心效应。
2、并列配置说
并列配置说则认为，诉讼只是众多纠纷解决方式中的一种；由于诉讼外纠纷解决机制和裁判都是为当事人间进行理性对话以及按照主动性、选择性和自律性解决纠纷提供了场所，所以从尊重当事人程序选择的角度来看，无论裁判还是调停、仲裁，各种纠纷解决程序之间是相互渗透、并列配置的。并列配置说强调各种纠纷解决程序之间的渗透性，主张诉讼与诉讼外纠纷解决机制之间的界限是模糊的，两者之间的间壁正在流动化，诉讼程序自身也包含了诉讼外纠纷解决程序的成分。“并列配置说”也称为“判决和解融合的一元论”。
3、诉讼防线说
“防线说”，也即是我国的“解决民事纠纷的程序法体系”，是我国的主流理论及立法观点。该学说认为诉讼和诉讼外纠纷解决共同配合形成一个由公证、人民调解、仲裁及诉讼构成的综合解决民事纠纷的程序法体系。根据司法最终救济原则，诉讼是“最后一道防线”。司法最终救济原则是处理国家审判机关和其他组织在解决纠纷时相互关系的一个根本原则，是指当事人对其他组织解决纠纷不服时，可以起诉到法院通过审判方式解决，法院判决具有最高效力。而且诉讼不仅解决民事纠纷，还在实体和程序两个层面支持、监督其他纠纷解决方式，并对其他方式的解决结果予以法律评价。最主要的法律规定是施行于2011年1月1日的《中华人民共和国人民调解法》中的规定，经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效的，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。这也意味着，各种非诉调解结果在需经法院的司法确认后，才具有强制执行力。
二、我国非诉调解作用机制失范及其原因分析
我国现阶段的纠纷解决机制包括诉讼机制、仲裁机制、调节机制及和解机制。其中，调解机制属于特别活跃的机制，又包括人民调解机制、行政调解机制和商事等其他调解机制。其他调解机制是除了人民调解委员会和行政性机构等专业性调解机制之外的其他调解机制，如公民个人、律师、社会团体的调解。
把握权利救济理性类型的关键之一，就是要处理好自力救济与公力救济的关系。尼布尔曾说过：人类社会的历史，就是追求社会强制与公正的努力不断失败的历史，究其失败的原因，通常是由于完全致力于消除强制的因素，或者是由于过分地依赖强制的因
素。［4］运用到诉讼与调解的关系上，就是要么从形式上否定诉讼作为解决纠纷的主要作用，要么就是过于强调其唯一性。在纠纷的解决领域，不论诉讼的程序正义和裁判的说理性如何发达和完善，诉讼所内涵的强制性总是隐而不彰。人民相信诉讼解决纠纷的最终能力，或许是由于诉讼具有人民所看得见的正义形式，但谁能否认诉讼的强制力对人心的震撼。因此我们要打破诉讼解决纠纷中心主义所设置的禁锢，转而提供多元的有强制力的纠纷解决方式。
（一）我国非诉调解的作用机制类型
因此，我国对于非诉调解机制的制度设计，有其自身的严重不足，致使极大的限制了机制的效用。下文先从我国非诉调解作用机制的类型出发，然后剖析现象非诉调解运行机制失范的原因。
1、非诉调解独立作用机制
非诉调解在当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动过程。本身就是社会矛盾化解的过程，具有定纷止争的作用。这里所谓的独立作用机制就是非诉调解过程不需要依赖法院、政府强制等外在力量存在而独立化解社会矛盾的作用机制。
非诉调解独立作用机制体现的是当事人在调解后对自己权益的处分，以及当事人对自己理性处分结果的尊重。这也是非诉调解机制本身所应该具有的特性。
2、非诉调解复合作用机制
非诉调解复合作用机制指的是非诉调解并不单独作为化解社会矛盾的方法发挥作用，在整个矛盾解决过程中，外加了法院司法确认、政府强制措施或其他社会强制力后才得以实现的作用机制。
以非诉调解的司法确认机制为例，非诉调解所最终达成的双方合意法院的确认、公证，成为一种有约束力的纠纷解决方式。因此，这种作用机制是非诉调解和司法裁量共同作用的结果，而不能作为一种单独的纠纷的解决机制，有人把这种非诉调解作为一种磋商机制。
另外一种复合作用机制的表现形式是，在出现群体诉讼后，未参加诉讼的群体成员根据诉讼文书作出的非诉调解。作为一种可预见的纠纷解决方式，这种以先行判决为依据的调解在纠纷解决中只充当了次要的角色。整个纠纷解决过程具有复合性的特征。
3、非诉调解无作用机制
所谓的非诉调解无作用机制，指的是非诉调解并没有发挥纠纷化解的功能，原先达成的调解协议被诉讼过程产生的诉讼文书所取代的现象。在这个过程中，非诉调解作了无用功。这是非诉调解制度所不希望看到的，但在现实生活中常常存在，因为非诉调解缺乏相应的可强制性。
（二）我国非诉调解作用机制失范及其原因分析
就我国目前的非诉调解作用机制而言，存在机制失范的现象。作为一种独立的社会矛盾纠纷解决机制，非诉调解应该拥有自身独立的作用机制和保障措施。但是实际上，我国非诉调解从机构设置、效用发挥、保障机制上都出现偏差。
1、非诉调解机构独立性丧失，依附性强。
从我国现状来看，除了交通事故的调解等有限的几类纠纷非诉讼解决机制独立于诉讼之外，绝大多数的人民调解委员会是依托于法院，普遍是就在法院场所内办公。法律只是规定的基层法院对人民调解委员会调解民间纠纷进行业务的指导。但是作为一种机制，由于定位的不清，加上诉讼本身过程中程序要求的诉讼调解，再加上非诉讼调解结果自身缺乏公信力、确定力、执行力，使得民众在选择纠纷解决机制的过程中，自然的会认为非诉讼调解只是一种形式上的走过场，最终还是需要通过诉讼解决，又何必浪费时间、精力、金钱在走那个场。长此以往，作为一种制度，非诉调解必然有一种内生的存在及发展的需要，必然导致畸形的依附于法院工作的开展，从而丧失了作为独立制度的合理性。具体表现在实务当中，其一就是非诉讼调解纠纷的来源，不是当事人自主意志的选择，而是法院在案多人少现状的压力下，为尽可能减轻自身工作量的选择下，自然而然将部分诉讼案件移交非诉讼调解机构进行调解，针对具体调解结果，由法院通过诉讼的威慑蛮横的加以固定，丧失了调解的应有之义。
2、非诉调解效用发挥弱化，复合性强
为提高非诉调解化解矛盾纠纷功能，全国各地法院出台司法确认程序强化非诉调解的可执行性。2010年7月24日最高人民法院发布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，规定：“经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议,经调解组织和调解员签字盖章后, 当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。”同年审议通过的《人民调解法》又通过立法对司法确认制度予以明确。在实际中，如广东省高院认为建立一套简便、权威的非诉调解司法审查确认程序，为非诉讼调解提供强有力的司法保障，可以鼓励和促进非诉调解，以达到缓解法院案多人少的矛盾，降低当事人的维权成本，实现多方共赢。［5］
3、非诉调解保障机制缺乏，执行力弱。
作为一种有效的纠纷主要解决手段，其实际效用，从理论上讲，取决于两个要素：一、当事人的合意，二是具有解决纠纷的约束效力。其中当事人的合意，除非违法法律、法规的强制性规定、损害第三人利益及违法公序良俗，因与法律规定的处分原则相契合，使合意具有正当性，应而具有解决纠纷的约束效力，则使这种合意能得到国家强制力的保证，发挥出与法院判决般的纠纷解决功能。但我国现行的防线说机制，使得我国的纠纷解决机制坚持了一贯采用的超职权主义的纠纷解决模式，因而个人私权利与国家公权力的关系是不协调的，最主要的外部表现形式就是审判权过于扩张，而非诉调解达成的民事合意缺乏必要的保障。在当事人调解合意解决纠纷的领域，如果审判权太过干预，当事人的处分权不能有效行使，就势必损害当事人在自愿基础上形成合意的主观积极性及行动，影响了非诉调解机制的实际效用，进而影响了整个纠纷解决机制的整体效能。
三、完善我国非诉调解作用机制的若干思考
鉴于对我国非诉调解二元属性的思考，立足我国国情及机制现状，笔者认为认为重构非诉调解的契约机制和完善调解机制的法规范性，将有助于提升非诉调解的效用发挥。
（一）重构非诉调解的契约机制，赋予调解协议强制执行力。
一项契约的订立无可质疑的总是一个合意的过程。合意意味着自己对符合自己胃口的契约方的选择以及契约方案的抉择。没有合适的契约方的时候我们往往宁愿不要契约而墨守自己的权利以免受侵害。而一个在将来消除更多争议的方法是双方互相信任，并使得双方信息尽可能的透明和对称。有了相互的了解，在双方的订约过程中才可能公平公正，美国当代著名社会契约学家罗尔斯还为订约者设立了“无知之幕”的理想状态，而在我们的现实中，我们只能做到关于可能影响契约进程的因素的知情以及最大限度的信赖和妥协。正如系统工程里所说的“没有最好，只有更好”。契约过程需要的就是双方意思的充分的表达和对这种意见的最大限度的互相尊重。
非诉调解就是一个新契约的达成过程。重构契约过程，可以赋予当事人主体地位，充分贯彻处分原则，让双方当事人真正成为合意的决定性因素。非诉解决纠纷机制特别是调解机制就才能充分发挥作用。
在经过充分讨论交锋后达成的调解协议，不管是形式上还是内容上，都应该被认为是当事人的理性选择。因此社会机构和法院应该认同这种合意。我国《人民调解法》第三十三条规定，双方当事人认为有必要的，可以向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。并规定“人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。”(下转第46页)
然而，如何正确定位诉讼与非诉讼纠纷解决机制之间的关系？本文主要围绕作为非诉主要方式的调解与诉讼的关系为样本，来浅议我国现行纠纷解决机制的构建。
一、非诉调解的基本概念及其属性
（一）非诉调解的概念和种类
非诉调解，又称为诉讼外调解，是相对于法院审判过程中的司法调解而言的。2011年《人民调解法》的实施和最高人民法院司法确认制度出台后，“非诉调解”作为正式用语逐渐在学界和实务界开始使用。
就词源上来说，非诉调解有两个来源。一是来自于美国的ADR机制的非诉概念。ADR全称是alternative dispute resolution，直接翻译为替代性纠纷解决程序，按照《元照英美法词典》的解释，它是指使用诉讼以外的方法来解决纠纷，如仲裁、调解等。第二个来源是我国长期存在的各种调解制度。
就目前而言，我国存在如下几种非诉调解：
1、人民调解：这里的人民调解指是依法设立的人民调解委员会所实施的调解民间纠纷的行为。根据《人民调解法》规定，村民委员会、居民委员会设立人民调解委员会。企业事业单位根据需要设立人民调解委员会。人民调解委员会通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动。
乡镇、街道以及社会团体或者其他组织根据需要可以参照本法有关规定设立人民调解委员会，调解民间纠纷。
2、行政调解：行政调解是指国家行政机关根据法律规定，对属于国家行政机关职权管辖范围内的行政纠纷，通过耐心的说服教育，使纠纷的双方当事人互相谅解，在平等协商的基础上达成一致协议，从而合理地、彻底地解决纠纷矛盾。根据调解主体不同，可以分为基层政府行政调解、公安行政调解、民政行政调解、环保行政调解等等。以环保行政调解为例，《环境保护法》第四十一条规定，“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。 赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部门或者其他依照本法律规定行使环境监督管理权的部门处理；当事人对处理决定不服的，可以向人民法院起诉。当事人也可以直接向人民法院起诉。”
3、商事调解：我国是世界贸易大国，也是反倾销措施的最大受害国，中外贸易摩擦频繁。除传统诉讼途径外，跨国企业之间，不国家商会、行业协会之间的争端，通过国际商事调解机构加以解决，已经成为解决国际贸易摩擦的一种新方式。中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心及其覆盖全国的40余家分支机构，先后与汉堡调解中心、纽约调解中心、阿根廷-中国调解中心、英国伦敦国际仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁与调解院大韩商工会所/中国韩国商会、香港调解中心、中美联合调解中心等签署了合作协议或联合调解协议，制定了联合调解规则。
（二）非诉调解的契约性和法规范性二元属性
与诉讼相比，非诉调解有自己独特的作用机制和优势特征。学界普遍认为更低的成本、更快的速度、更灵活的结果、更少的对抗性、更加非正式性、更加保密性和更少管辖问题等优势。笔者认为，非诉调解之所以具有较之诉讼更大的优势的原因在于其二元性机制，即契约性和法规范性。
1、契约性
非诉调解主要是调解机构通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动过程。在调解的过程中，自由处分居于决定性的地位。处分原则原则作为民事纠纷解决机制中最重要、最基本的原则，只有在调解过程中才得以反复权衡和深思熟虑后做出。“民事诉讼法上的选择主义和处分主义就是私法自治在公法领域内的直接延伸”，［1］因此，在非诉解决纠纷过程中，应当尊重当事人对自己权利的支配。［2］
非诉调解作为平和协商的纠纷解决机制，更侧重于找出双方的“目标”和“需要”，以此切实解决实际问题。对客观事件的“对错”、“ 证据”不做形而上的追求。因此，非诉调解的结果往往是一个新的契约的过程，而不是原来契约的忠实执行。正因为是契约，是新的协商，因此非诉调解延伸出了保密性、灵活性，也带来了相当诉讼而言的低成本。
2、法规范性
非诉调解作为平等协商基础上自愿达成调解协议的纠纷处理过程，实际上和现实的法规范性密不可分。一是部分现行法律的强制性规范制约了非诉调解的范围和内容，调解过程中不可以规范法律强制性规定达成调解协议。二是在存在现实法体系背景下，中介组织的调解和当事人自由裁量都是以现行法规定为参照系进行的契约化过程。在存在诉讼和调解二元纠纷解决机制背景下，当事人都会通过对诉讼胜诉可能性的预测和诉讼成本的评估在调整自己是否在调解中让步、接受调解或者提起诉讼，这是两种机制之间的对话和互动。［3］再次，成熟的非诉调解参与人特别是专业调解者都是以内心的道德观及法律为基石，调解达成的双方的意愿都表现一种内在的法律理性。
因此，不管说是契约，还是说自由处分，非诉调解双方互让互谅为代价的背后都是法律的理性，因此非诉调解具有法规范性的特征。但和一般的诉讼相比，调解是在双方不伤和气的氛围下，以友好协商为基准解决纠纷。既有现实的法律理性，又不至于激化矛盾，损害各方利益，对双方将来可能的合作也保留了合作的基础。
（三）非诉调解和诉讼体制的关系定位
非诉讼纠纷解决机制在我国早已有之。“礼之用，和为贵”、“ 和气生财” 、“天时不如地利，地利不如人和”等处世观念和哲学思想，深深的影响了中国人的思维习惯和行为模式。在我国司法实践中，仲裁与调解相结合、诉讼与调解相结合等皆以中国特色著称于世。以非诉调解为代表的非诉解决机制，在我国民事诉讼中出现了建国后的过热到1990年以后趋于淡化，再至21世纪以来的重新兴起。
针对诉讼与非诉讼纠纷解决机制的关系，主要有中心说、并列配置说及防线说三种。
1、诉讼中心说
中心说也叫顶点说，由日本的小岛武司教授提出。该说以实体法在纠纷解决过程中的适用程度为标准将不同的纠纷解决方式分为两类，一类是诉讼，一类是诉讼外纠纷解决方式。根据该说，在纠纷解决制度中，法律尤其是实体法保证了纠纷解决结果的正当性。由于诉讼依据法律规定对纠纷进行解决，充分实现当事人的实体权利，因此诉讼结果应当成为纠纷解决结果的理想标准，诉讼应当作为整个纠纷解决体系的核心；其他的纠纷解决方式不同程度地实现法律赋予当事人的权利，因此属于次要地位。在纠纷解决体系中，诉讼对诉讼外纠纷解决机制有波及效力，诉讼外纠纷解决方式对诉讼则有向心效应。
2、并列配置说
并列配置说则认为，诉讼只是众多纠纷解决方式中的一种；由于诉讼外纠纷解决机制和裁判都是为当事人间进行理性对话以及按照主动性、选择性和自律性解决纠纷提供了场所，所以从尊重当事人程序选择的角度来看，无论裁判还是调停、仲裁，各种纠纷解决程序之间是相互渗透、并列配置的。并列配置说强调各种纠纷解决程序之间的渗透性，主张诉讼与诉讼外纠纷解决机制之间的界限是模糊的，两者之间的间壁正在流动化，诉讼程序自身也包含了诉讼外纠纷解决程序的成分。“并列配置说”也称为“判决和解融合的一元论”。
3、诉讼防线说
“防线说”，也即是我国的“解决民事纠纷的程序法体系”，是我国的主流理论及立法观点。该学说认为诉讼和诉讼外纠纷解决共同配合形成一个由公证、人民调解、仲裁及诉讼构成的综合解决民事纠纷的程序法体系。根据司法最终救济原则，诉讼是“最后一道防线”。司法最终救济原则是处理国家审判机关和其他组织在解决纠纷时相互关系的一个根本原则，是指当事人对其他组织解决纠纷不服时，可以起诉到法院通过审判方式解决，法院判决具有最高效力。而且诉讼不仅解决民事纠纷，还在实体和程序两个层面支持、监督其他纠纷解决方式，并对其他方式的解决结果予以法律评价。最主要的法律规定是施行于2011年1月1日的《中华人民共和国人民调解法》中的规定，经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效的，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。这也意味着，各种非诉调解结果在需经法院的司法确认后，才具有强制执行力。
二、我国非诉调解作用机制失范及其原因分析
我国现阶段的纠纷解决机制包括诉讼机制、仲裁机制、调节机制及和解机制。其中，调解机制属于特别活跃的机制，又包括人民调解机制、行政调解机制和商事等其他调解机制。其他调解机制是除了人民调解委员会和行政性机构等专业性调解机制之外的其他调解机制，如公民个人、律师、社会团体的调解。
把握权利救济理性类型的关键之一，就是要处理好自力救济与公力救济的关系。尼布尔曾说过：人类社会的历史，就是追求社会强制与公正的努力不断失败的历史，究其失败的原因，通常是由于完全致力于消除强制的因素，或者是由于过分地依赖强制的因
素。［4］运用到诉讼与调解的关系上，就是要么从形式上否定诉讼作为解决纠纷的主要作用，要么就是过于强调其唯一性。在纠纷的解决领域，不论诉讼的程序正义和裁判的说理性如何发达和完善，诉讼所内涵的强制性总是隐而不彰。人民相信诉讼解决纠纷的最终能力，或许是由于诉讼具有人民所看得见的正义形式，但谁能否认诉讼的强制力对人心的震撼。因此我们要打破诉讼解决纠纷中心主义所设置的禁锢，转而提供多元的有强制力的纠纷解决方式。
（一）我国非诉调解的作用机制类型
因此，我国对于非诉调解机制的制度设计，有其自身的严重不足，致使极大的限制了机制的效用。下文先从我国非诉调解作用机制的类型出发，然后剖析现象非诉调解运行机制失范的原因。
1、非诉调解独立作用机制
非诉调解在当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动过程。本身就是社会矛盾化解的过程，具有定纷止争的作用。这里所谓的独立作用机制就是非诉调解过程不需要依赖法院、政府强制等外在力量存在而独立化解社会矛盾的作用机制。
非诉调解独立作用机制体现的是当事人在调解后对自己权益的处分，以及当事人对自己理性处分结果的尊重。这也是非诉调解机制本身所应该具有的特性。
2、非诉调解复合作用机制
非诉调解复合作用机制指的是非诉调解并不单独作为化解社会矛盾的方法发挥作用，在整个矛盾解决过程中，外加了法院司法确认、政府强制措施或其他社会强制力后才得以实现的作用机制。
以非诉调解的司法确认机制为例，非诉调解所最终达成的双方合意法院的确认、公证，成为一种有约束力的纠纷解决方式。因此，这种作用机制是非诉调解和司法裁量共同作用的结果，而不能作为一种单独的纠纷的解决机制，有人把这种非诉调解作为一种磋商机制。
另外一种复合作用机制的表现形式是，在出现群体诉讼后，未参加诉讼的群体成员根据诉讼文书作出的非诉调解。作为一种可预见的纠纷解决方式，这种以先行判决为依据的调解在纠纷解决中只充当了次要的角色。整个纠纷解决过程具有复合性的特征。
3、非诉调解无作用机制
所谓的非诉调解无作用机制，指的是非诉调解并没有发挥纠纷化解的功能，原先达成的调解协议被诉讼过程产生的诉讼文书所取代的现象。在这个过程中，非诉调解作了无用功。这是非诉调解制度所不希望看到的，但在现实生活中常常存在，因为非诉调解缺乏相应的可强制性。
（二）我国非诉调解作用机制失范及其原因分析
就我国目前的非诉调解作用机制而言，存在机制失范的现象。作为一种独立的社会矛盾纠纷解决机制，非诉调解应该拥有自身独立的作用机制和保障措施。但是实际上，我国非诉调解从机构设置、效用发挥、保障机制上都出现偏差。
1、非诉调解机构独立性丧失，依附性强。
从我国现状来看，除了交通事故的调解等有限的几类纠纷非诉讼解决机制独立于诉讼之外，绝大多数的人民调解委员会是依托于法院，普遍是就在法院场所内办公。法律只是规定的基层法院对人民调解委员会调解民间纠纷进行业务的指导。但是作为一种机制，由于定位的不清，加上诉讼本身过程中程序要求的诉讼调解，再加上非诉讼调解结果自身缺乏公信力、确定力、执行力，使得民众在选择纠纷解决机制的过程中，自然的会认为非诉讼调解只是一种形式上的走过场，最终还是需要通过诉讼解决，又何必浪费时间、精力、金钱在走那个场。长此以往，作为一种制度，非诉调解必然有一种内生的存在及发展的需要，必然导致畸形的依附于法院工作的开展，从而丧失了作为独立制度的合理性。具体表现在实务当中，其一就是非诉讼调解纠纷的来源，不是当事人自主意志的选择，而是法院在案多人少现状的压力下，为尽可能减轻自身工作量的选择下，自然而然将部分诉讼案件移交非诉讼调解机构进行调解，针对具体调解结果，由法院通过诉讼的威慑蛮横的加以固定，丧失了调解的应有之义。
2、非诉调解效用发挥弱化，复合性强
为提高非诉调解化解矛盾纠纷功能，全国各地法院出台司法确认程序强化非诉调解的可执行性。2010年7月24日最高人民法院发布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，规定：“经行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解达成的具有民事合同性质的协议,经调解组织和调解员签字盖章后, 当事人可以申请有管辖权的人民法院确认其效力。”同年审议通过的《人民调解法》又通过立法对司法确认制度予以明确。在实际中，如广东省高院认为建立一套简便、权威的非诉调解司法审查确认程序，为非诉讼调解提供强有力的司法保障，可以鼓励和促进非诉调解，以达到缓解法院案多人少的矛盾，降低当事人的维权成本，实现多方共赢。［5］
3、非诉调解保障机制缺乏，执行力弱。
作为一种有效的纠纷主要解决手段，其实际效用，从理论上讲，取决于两个要素：一、当事人的合意，二是具有解决纠纷的约束效力。其中当事人的合意，除非违法法律、法规的强制性规定、损害第三人利益及违法公序良俗，因与法律规定的处分原则相契合，使合意具有正当性，应而具有解决纠纷的约束效力，则使这种合意能得到国家强制力的保证，发挥出与法院判决般的纠纷解决功能。但我国现行的防线说机制，使得我国的纠纷解决机制坚持了一贯采用的超职权主义的纠纷解决模式，因而个人私权利与国家公权力的关系是不协调的，最主要的外部表现形式就是审判权过于扩张，而非诉调解达成的民事合意缺乏必要的保障。在当事人调解合意解决纠纷的领域，如果审判权太过干预，当事人的处分权不能有效行使，就势必损害当事人在自愿基础上形成合意的主观积极性及行动，影响了非诉调解机制的实际效用，进而影响了整个纠纷解决机制的整体效能。
三、完善我国非诉调解作用机制的若干思考
鉴于对我国非诉调解二元属性的思考，立足我国国情及机制现状，笔者认为认为重构非诉调解的契约机制和完善调解机制的法规范性，将有助于提升非诉调解的效用发挥。
（一）重构非诉调解的契约机制，赋予调解协议强制执行力。
一项契约的订立无可质疑的总是一个合意的过程。合意意味着自己对符合自己胃口的契约方的选择以及契约方案的抉择。没有合适的契约方的时候我们往往宁愿不要契约而墨守自己的权利以免受侵害。而一个在将来消除更多争议的方法是双方互相信任，并使得双方信息尽可能的透明和对称。有了相互的了解，在双方的订约过程中才可能公平公正，美国当代著名社会契约学家罗尔斯还为订约者设立了“无知之幕”的理想状态，而在我们的现实中，我们只能做到关于可能影响契约进程的因素的知情以及最大限度的信赖和妥协。正如系统工程里所说的“没有最好，只有更好”。契约过程需要的就是双方意思的充分的表达和对这种意见的最大限度的互相尊重。
非诉调解就是一个新契约的达成过程。重构契约过程，可以赋予当事人主体地位，充分贯彻处分原则，让双方当事人真正成为合意的决定性因素。非诉解决纠纷机制特别是调解机制就才能充分发挥作用。
在经过充分讨论交锋后达成的调解协议，不管是形式上还是内容上，都应该被认为是当事人的理性选择。因此社会机构和法院应该认同这种合意。我国《人民调解法》第三十三条规定，双方当事人认为有必要的，可以向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。并规定“人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。”(下转第46页)