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我国目前建筑施工市场，施工单位承接业务的方式很多，如总承包，联合承包等，同时常有转包、违法分包、挂靠等现象，导致建筑工程纠纷诉讼中如何确认诉讼主体、诉讼标的、合同效力和裁判执行等各方面存在一定困难。本文总结笔者自身办理的建设工程诉讼案件的一些经验。
一、关于诉前准备
“谁主张，谁举证”是民事诉讼的重要原则。承包人应当意识到，在平时的施工过程中就要为今后的可能诉讼收集证据，规范施工管理。建设工程合同纠纷的核心证据是合同本身，《民法典》规定建设施工合同应采用书面形式。合同的书面形式包括书面合同，但不限于书面合同。双方协商同意并签字认可的有关修改合同协议、洽谈记录、会议纪要、工程变更单、业务联系单、工程决算审定书等等都是合同组成部分，是有效证据。实务中，应注意关键证据的及时保全。合同履行中，因发包人资金不到位，造成停工，在发包人不愿出具任何书面凭证情况下，为了防范于未然，承包人可书面催款，为自己制造有力证据。必要时可交公证处公证。
二、如何确定诉讼主体
1、一般情况下，建设工程合同纠纷的当事人是发包人与承包人
承包人可按合同约定确定相应的对方当事人。但企业本身主体又比较复杂，常常设有子公司、分公司、工程处、项目经理部等等。其中子公司具备独立法人资格，可以成为民事诉讼的原告或被告。分公司若领有工商部门营业执照的，属于民事诉讼法规定的“其他组织”，也享有民诉主体资格。项目经理部不具法人资格，也非独立核算的内部机构，无权以自己的名义起诉与应诉。
2、工程挂靠的诉讼主体确定
工程欠款纠纷：应当以实际施工人、被挂靠单位为共同原告。若被挂靠单位不愿起诉的，实际施工人可单独起诉。
工程质量纠纷：应当以实际施工人，被挂靠单位为共同被告，两单位对质量责任承担连带责任。
3、工程转包的诉讼主体确定
（1）转包后发生拖欠工程款纠纷的处理：经发包人同意的转包，属于合同转让，起诉时应将实际施工人列为原告，发包人列为被告，合同承包人不列为当事人。
若未经发包人同意转包，实际施工人是原告，承包人是被告，发包人一般不列为当事人。
（2）转包后发生质量纠纷的处理：发包人是原告，承包人、实际施工人是共同被告，对工程质量问题承担连带责任。
4、涉及分包的主体确定
因分包单位原因致使建设单位发生损失的，建设单位应以总承包单位为被告，直接向总承包单位索赔。总承包单位承担责任后，可以向有责任的分包单位追偿。
5、联合承包诉讼主体确定
两个以上的承包人组成联合体承包工程，由其中一方与发包人签订建设工程合同发生纠纷时应将其他联合方列为共同原被告。
三、诉讼请求的确立与管辖
诉讼请求确立基础是合同价款，不同价款约定方式将导致诉讼请求不同。建设工程合同价款方式有固定总价、固定单价和成本加酬金三种。在工程总造价已定，发包人陆续交付部分工程款情况下，若承包人缺少对方实欠工程款的证据，可以总造价为标的起诉。庭审时发包人为了减轻自己民事责任，必然提供相应证据证明其已付工程款，最终法院会按双方证据综合裁判。
级别管辖变通。根据民事诉讼法第 25条规定，当事人约定不得违反级别管辖。但实际操作中，仍可灵活变通。可通过增加标的额以提高级别管辖;也可以分解标的，立案后再追加请求的办法将原本由中院管辖案件交由基层法院管辖。
四、合同效力问题
合同效力是法院进行审理的时候首先需要考虑的问题。
1、一般合同生效条件
根据《民法典》143条具备下列条件民事法律行为有效：行为人具相应民事行为能力;意思表示真实;不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
2、常见合同无效情形
（1）合同主体不具建筑活动主体资格;
（2）违反国家规定程序与国家批准计划;
（3）工程全部转包或全部分包给第三人;
（4）总承包人私自将部分工程分包;
（5）分包单位再分包或分包单位无相应资质。
五、民事责任施工合同归责原则为严格责任，只要一方有违约行为，不论是否存在主观过失或故意，都应承担民事责任。具体有如下几种：
1、发包人未及时拨付进度款时：
（1）承包人应按书面催告发包人，发包人在催告函的合理期限内未付清的，承包人可以顺延工期，并可要求赔偿停工损失。
（2）但承包人虽提出口头异议但仍继续施工的，发生纠纷后承包人要求发包人承担此违约责任时，因承包人举证不充分故而不予支持。
2、隐蔽工程经双方验收后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失，发包人应承担相应过错责任;若设计单位、监理单位有过错的，应按过错大小各自承担相应责任。
3、承包人逾期交付工程应承担违约责任。发包人可按合同约定要求承包人支付约定违约金。倘若发包人损失超过违约金的，发包人可要求对方赔偿，不得超过双方缔约时可预见合理限额。
4、工程未经验收，发包人擅自使用，所致质量问题由发包人承担责任。若承包人原因造成的，由承包人负责。但需明确的，即使是发包人擅自使用，也不免除承包人在合理期间对工程结构、基础工程的质量责任。
5、竣工验收合格后，承包人应将工程及相关资料交付发包人。实务中，常发生承包人因发包人未付清工程款而拒交工程的情况。发包人无法行使占有、处分权利的损失，由承包人承担。但应注意是在发包人未付清工程款之前，承包人未移交建设工程的，可对建设工程价款享有优先受偿权。
6、拒绝验收问题。工程竣工后，约定验收期满，发包人拒绝验收，承包人可单方与有关部门组织验收，验收费用各半承担。若因发包人拒绝提供验收资料、文件，致使无法验收的，视为发包人对工程已验收合格。
7、拖欠工程款的，应从验收后或约定付款期满之次日起算滞纳金。发包人拒絕，拖延验收的，应从约定验收期满次日起算滞纳金。未约定验收期的，以工程竣工：日或施工人要求发包人验收期满次日起算滞纳金。
建设工程纠纷案件普遍标的额大，案情复杂，此类案件历来是各级人民法院审理民商事案件的难点，在诉讼过程中，作为代理人有很多需要注意方面。
（北京大成（广州）律师事务所律师 510623）
一、关于诉前准备
“谁主张，谁举证”是民事诉讼的重要原则。承包人应当意识到，在平时的施工过程中就要为今后的可能诉讼收集证据，规范施工管理。建设工程合同纠纷的核心证据是合同本身，《民法典》规定建设施工合同应采用书面形式。合同的书面形式包括书面合同，但不限于书面合同。双方协商同意并签字认可的有关修改合同协议、洽谈记录、会议纪要、工程变更单、业务联系单、工程决算审定书等等都是合同组成部分，是有效证据。实务中，应注意关键证据的及时保全。合同履行中，因发包人资金不到位，造成停工，在发包人不愿出具任何书面凭证情况下，为了防范于未然，承包人可书面催款，为自己制造有力证据。必要时可交公证处公证。
二、如何确定诉讼主体
1、一般情况下，建设工程合同纠纷的当事人是发包人与承包人
承包人可按合同约定确定相应的对方当事人。但企业本身主体又比较复杂，常常设有子公司、分公司、工程处、项目经理部等等。其中子公司具备独立法人资格，可以成为民事诉讼的原告或被告。分公司若领有工商部门营业执照的，属于民事诉讼法规定的“其他组织”，也享有民诉主体资格。项目经理部不具法人资格，也非独立核算的内部机构，无权以自己的名义起诉与应诉。
2、工程挂靠的诉讼主体确定
工程欠款纠纷：应当以实际施工人、被挂靠单位为共同原告。若被挂靠单位不愿起诉的，实际施工人可单独起诉。
工程质量纠纷：应当以实际施工人，被挂靠单位为共同被告，两单位对质量责任承担连带责任。
3、工程转包的诉讼主体确定
（1）转包后发生拖欠工程款纠纷的处理：经发包人同意的转包，属于合同转让，起诉时应将实际施工人列为原告，发包人列为被告，合同承包人不列为当事人。
若未经发包人同意转包，实际施工人是原告，承包人是被告，发包人一般不列为当事人。
（2）转包后发生质量纠纷的处理：发包人是原告，承包人、实际施工人是共同被告，对工程质量问题承担连带责任。
4、涉及分包的主体确定
因分包单位原因致使建设单位发生损失的，建设单位应以总承包单位为被告，直接向总承包单位索赔。总承包单位承担责任后，可以向有责任的分包单位追偿。
5、联合承包诉讼主体确定
两个以上的承包人组成联合体承包工程，由其中一方与发包人签订建设工程合同发生纠纷时应将其他联合方列为共同原被告。
三、诉讼请求的确立与管辖
诉讼请求确立基础是合同价款，不同价款约定方式将导致诉讼请求不同。建设工程合同价款方式有固定总价、固定单价和成本加酬金三种。在工程总造价已定，发包人陆续交付部分工程款情况下，若承包人缺少对方实欠工程款的证据，可以总造价为标的起诉。庭审时发包人为了减轻自己民事责任，必然提供相应证据证明其已付工程款，最终法院会按双方证据综合裁判。
级别管辖变通。根据民事诉讼法第 25条规定，当事人约定不得违反级别管辖。但实际操作中，仍可灵活变通。可通过增加标的额以提高级别管辖;也可以分解标的，立案后再追加请求的办法将原本由中院管辖案件交由基层法院管辖。
四、合同效力问题
合同效力是法院进行审理的时候首先需要考虑的问题。
1、一般合同生效条件
根据《民法典》143条具备下列条件民事法律行为有效：行为人具相应民事行为能力;意思表示真实;不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
2、常见合同无效情形
（1）合同主体不具建筑活动主体资格;
（2）违反国家规定程序与国家批准计划;
（3）工程全部转包或全部分包给第三人;
（4）总承包人私自将部分工程分包;
（5）分包单位再分包或分包单位无相应资质。
五、民事责任施工合同归责原则为严格责任，只要一方有违约行为，不论是否存在主观过失或故意，都应承担民事责任。具体有如下几种：
1、发包人未及时拨付进度款时：
（1）承包人应按书面催告发包人，发包人在催告函的合理期限内未付清的，承包人可以顺延工期，并可要求赔偿停工损失。
（2）但承包人虽提出口头异议但仍继续施工的，发生纠纷后承包人要求发包人承担此违约责任时，因承包人举证不充分故而不予支持。
2、隐蔽工程经双方验收后，承包人继续施工而发现隐蔽工程存在质量问题造成损失，发包人应承担相应过错责任;若设计单位、监理单位有过错的，应按过错大小各自承担相应责任。
3、承包人逾期交付工程应承担违约责任。发包人可按合同约定要求承包人支付约定违约金。倘若发包人损失超过违约金的，发包人可要求对方赔偿，不得超过双方缔约时可预见合理限额。
4、工程未经验收，发包人擅自使用，所致质量问题由发包人承担责任。若承包人原因造成的，由承包人负责。但需明确的，即使是发包人擅自使用，也不免除承包人在合理期间对工程结构、基础工程的质量责任。
5、竣工验收合格后，承包人应将工程及相关资料交付发包人。实务中，常发生承包人因发包人未付清工程款而拒交工程的情况。发包人无法行使占有、处分权利的损失，由承包人承担。但应注意是在发包人未付清工程款之前，承包人未移交建设工程的，可对建设工程价款享有优先受偿权。
6、拒绝验收问题。工程竣工后，约定验收期满，发包人拒绝验收，承包人可单方与有关部门组织验收，验收费用各半承担。若因发包人拒绝提供验收资料、文件，致使无法验收的，视为发包人对工程已验收合格。
7、拖欠工程款的，应从验收后或约定付款期满之次日起算滞纳金。发包人拒絕，拖延验收的，应从约定验收期满次日起算滞纳金。未约定验收期的，以工程竣工：日或施工人要求发包人验收期满次日起算滞纳金。
建设工程纠纷案件普遍标的额大，案情复杂，此类案件历来是各级人民法院审理民商事案件的难点，在诉讼过程中，作为代理人有很多需要注意方面。
（北京大成（广州）律师事务所律师 510623）