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摘 要：《刑事诉讼法》第152条集中规定了技术侦查证据的使用问题。对于“可以作为证据使用”，必须注意通过技术侦查获得的材料作为证据使用的可能性和技术侦查证据的种类。对于“保护措施”，必须坚持适度公开原则和保密性原则，正确理解保护措施的实施前提和内容。对于“在庭外对证据进行核实”，必须坚持“必要”原则，注意庭外核实的方式，兼顾权利保障与打击犯罪的双重目的，注重庭外核实的转化。
关键词：技术侦查；最后使用原则；庭外核实
中图分类号：D925.2 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2016）08-0133-03
针对当今犯罪的科技化、隐秘性特点，2012年《刑事诉讼法》新增“技术侦查措施”一节，首次对技术侦查的适用范围、审批程序、执行期限等内容做出规定。这标志着技术侦查终于被纳入法律规制范畴，可谓是立法一大进步。其中，第152条集中规定了技术侦查证据的使用问题，在一定程度上消除了学界和实务界已有的关于技术侦查证据的部分争议。但是，该条仍存在诸多不明确之处，需要我们厘清误区，明确观点，细化内容。本文拟对第152条进行阐释，分析技术侦查证据的使用问题，以对司法实践有所助益。
一、技术侦查证据概述
1989年最高人民检察院和公安部《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》规定，检察机关在侦办自侦案件时，对贪污贿赂案件与重大经济犯罪案件经过严格的审批，可以由公安机关协助使用技术侦查手段。这是相关规定中首次出现关于技术侦查的内容。但是，该通知“本身并不具有法律的效力，也没有真正赋予检察机关决定与实施技术侦查措施的权力”[1]。之后，1993年《国家安全法》正式提出“技术侦查”这一概念，但1996年《刑事诉讼法》并未对技术侦查做出任何规定。在2012年《刑事诉讼法》修改之前，技术侦查的实施依据仅仅是司法解释或公安机关的内部规定[2]。而即使2012年《刑事诉讼法》明确规定了技术侦查的相关内容，其概念界定仍停留于理论探讨层面而没有被立法所明确。学理上，有学者总结出学界对技术侦查的界定大概有三种，并认为不论何种界定，均强调技术侦查的技术性、秘密性、法定性[3]。也有学者认为，依据2012年《刑事诉讼法》规定的技术侦查是广义的技术侦查，包括狭义技术侦查（利用特定科学技术手段侦查）、乔装侦查和控制下交付[4]。因技术侦查的界定不是本文重点，此处不做过多讨论。本文简单将技术侦查界定为“侦查机关借助现代科学技术手段实施的秘密收集证据的活动”，以表明其实施过程的秘密性、实施结果的干预性、实施效果的特定性以及审查标准的严格性[5]。
技术侦查概念的确立决定了技术侦查证据概念的界定。简单地说，技术侦查证据就是在技术侦查中获得的证据。鉴于技术侦查手段的特殊性，技术侦查证据不仅具有一般证据的客观性、关联性和合法性，还具有高科技性、直接性、高稳定性和高侵犯性[6]。与技术侦查概念的界定经历了漫长的讨论类似，技术侦查证据的使用在不同阶段也有不同规定。由于1996年《刑事诉讼法》对技术侦查没有规定，司法实践中对技术侦查证据的处理面临两难抉择：既不能直接作为证据使用而违背法律规定，又不能不作为证据使用而浪费诉讼资源[7]。于是，1998年《公安机关办理刑事案件程序规定》第263条只能规定，技术侦查获取的材料要作为证据使用，必须采取相应的处理。司法实践中，所谓“相应的处理”通常包括四种方式：转化为能够公开出示的证据；“此类”证据转化为“彼类”证据；以“情况说明”的形式附卷移交给法院；以证人证言的形式向法庭出示[7]。实践证明，这种转化使用严重影响了刑事诉讼活动的顺利进行，浪费了侦查资源，容易滋生刑讯逼供，违反了法定证据认定的程序要求，最终损害了司法裁判的公信力[8]。为了弥补这一缺陷，2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第35条明确了技术侦查证据经法庭查证属实后可以作为定案依据。但是，该规定仍存在规范层级太低、适用范围过窄等问题[8]，实际效果十分有限。
为了解决长期困扰司法实践的问题，2012年《刑事诉讼法》第152条肯定了技术侦查材料的证据效力，明确了证据使用的规则和程序。具体而言，第152条首先规定了技术侦查“收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用”，压缩了证据转化的操作空间，化解了特殊案件取证乏术的现实困境，充实了控诉机关的证明材料[9]。该条还规定了对技术侦查证据进行审查判断的三种规范模式，为庭审调查和控辩质证提供参考。这三种规范模式包括：常规模式，即以通知出庭或原物出示的方式在法庭公示，接受交叉盘问、说明辨认、法官核实，以确定是否作为定案依据；技术处理模式，即“可能危及有关人员的人身安全或产生其他严重后果的，应采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施”；庭外核实模式，即技术处理模式不足以使法官确信或无法做出判决，或无法防止严重后果的发生，则“审判人员在庭外对证据进行核实”[9]。在2012年《刑事诉讼法》出台后，关于技术侦查，尤其是关于第152条的学理评论和实践争议就从未停止。有学者将技术侦查所得证据材料的使用问题总结为：证据材料容易得到公诉人员的偏信；证据材料审查存在一定的逻辑悖论；如何审查证据材料缺乏足够的规范性指引；证据材料可能存在一定的瑕疵；执行技术侦查措施的主体不够明确；技术侦查对象缺乏足够的权利救济[6]。应当说，第152条言简意赅含义丰富，除了有待司法解释和部门规章的继续阐释以外，我们更应该通过法条解释而不是学理批判，对技术侦查证据的使用问题提出具有可操作性的建议。
二、对“可以作为证据使用”的理解
首先，第152条规定可以作为证据使用的是通过技术侦查获得的材料，即所谓的“证据材料”。证据材料不同于证据，证据是最終作为定案依据的证据材料[2]。通过技术侦查收集的证据材料，应根据其作用决定是否作为证据使用。若该证据材料仅作为侦查情报引导后续侦查，即该技术侦查旨在获取犯罪情报线索而非直接取得证据，则侦查机关可采取进一步的侦查行动而不将此证据材料作为证据使用[10]。 其次，第152条规定的是“可以”作为证据使用而不是“必须”。这既表明对证据材料的证据资格的认可，也表明证据材料作为证据使用的可能性[11]。考虑到技术侦查材料的使用可能产生的不利后果，如因技侦手段泄密所引发的反侦查、危及侦查人员安全等，哪些材料可以作为证据，满足何种条件才能作为证据，什么时候可以使用这些证据，在法条没有进一步规定的前提下，必须坚持最后使用原则[12]。最后使用原则是指在侦查时，侦查机关应当坚持以收集常规证据为原则，以收集技侦证据为例外[13]。最后使用原则不仅能够最大限度保障嫌疑人的知情权等诉讼权利，监督侦查机关和侦查人员的侦查活动，更重要的是能够强调常规证据的重要性和技术侦查证据的衍生功能，减少技术侦查方法的泄露机会，明确技术侦查的方向和使用方法。
再次，第152条规定的技术侦查证据不应是单独的证据种类。如前所述，技术侦查证据是通过技术侦查获得的证据，与证据分类意义上的八种证据不是同一概念。《刑事诉讼法》第5章专门对证据进行了详细规定，第48条列举了物证，书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据共八种证据种类。在现有的立法体系架构之下，技术侦查证据应依据获取手段、自身形式、证明作用等因素被划入不同的证据种类。当然，若出现了无法被纳入的新的证据种类，不论是否是在技术侦查环节出现的，都应修改立法，以适应时代的发展。
最后，第152条规定的技术侦查证据包括物证、书证、证人证言、视听资料与电子数据等。有学者认为，技术侦查材料根据实施对象的不同可归入证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述与辩解和视听资料[14]。也有学者认为，技术侦查的具体侦查手段不同决定了获得的证据种类包括视听资料、书证、物证、电子数据[8]。本文认为，技术侦查的结果，要么是获取线索以采取下一步行动，要么是获得材料转化为法定证据种类。根据现行法律规定，技术侦查证据应包括物证、视听资料、电子数据三种实物证据和书证、证人证言两种言词证据。
三、对“保护措施”和“在庭外对证据进行核实”的理解
第152条对技术侦查证据的质证方式也进行了规定。有学者认为应包括庭上质证、保护质证和庭外核实[3]；有学者则认为包括庭内审查和庭外核实，庭内审查又包括常规审查和采取保护措施的审查[13]。不论对质证方式做何种分类，不可否认，鉴于技术侦查及其证据的特殊性，保护措施和庭外核实都是特殊的质证方式。
（一）对“保护措施”的理解
首先，必须坚持适度公开原则。采取保护措施的质证仍然属于庭上质证，即相关技术侦查证据应在法庭上出示并接受质证，查证属实方可作为定案依据。只不过，为了遵循保密性的要求，避免可能出现的危及有关人员人身安全或其他严重后果，而不暴露有关人员身份、技术方法而已。“技术侦查强调侦查过程的秘密性，而不是证据的不可知性。”[15]只有在适当的范围内采取适当的方式公开技术侦查证据，才能确保技术侦查的原则性和灵活性，同时保障当事人的知情权。
其次，必须坚持保密性原则。技术侦查具有特殊性，在使用相关证据时，不论是否会产生严重后果，都应遵循保密要求，尽可能不暴露技术侦查手段和相关人员身份。采取保护措施的规定是保密性原则在质证阶段的体现，实际上构成对质证原则的限缩，即不必遵循通常的证据审查判断规则与程序，而将不危及有关人员的人身安全，不暴露有关人员身份、技术方法放在首位。
再次，必须正确理解保护措施的实施前提。保护措施的实施前提是“使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果”。此处的“有关人员”意指技術侦查过程中的证人或线人以及侦查人员。证人或线人可能需要继续参与侦查工作，故不能暴露身份以免影响后续工作。侦查人员同样存在这个问题，公开质证可能会招致打击报复或使其无法继续从事侦查工作。“其他严重后果”应指除危及人身安全以外的其他后果，如暴露国家秘密、个人隐私或者造成公共利益重大损害[15]，具体实践中由法院予以裁量。
最后，必须正确理解保护措施的内容。对于人身安全问题，可以参照证人保护的有关规定操作，如不公开真实姓名、不暴露外貌或真实声音。如果仍不足以达到保护的效果，则可以用“等”指代书面证言代替出庭作证、主管人员代替卧底人员出庭等其他的保护措施[16]。此外，保护措施还包括不暴露技术方法。技术方法是技术侦查的核心，与技术侦查证据关联性不大，在质询时应当注意保密。
（二）对“在庭外对证据进行核实”的理解
首先，必须坚持“必要”原则。庭外核实作为必要时适用的程序，实践中由法院自行决定，法庭享有较大的自由裁量权。何为必要？依据第152条上下文的关系可知，至少应在相关保护措施无法防止严重后果的产生时才能适用庭外核实程序。相关保护措施包括“不暴露有关人员身份、技术方法等”，严重后果包括“危及有关人员的人身安全”以及“其他严重后果”。换言之，庭外核实不是技术侦查证据质证的常态，而是例外情形。
其次，必须注意庭外核实的方式。“庭外调查权一直以来是我国职权主义特色庭审模式的重要标志。”[7]由于第152条并未对庭外核实的程序做出具体规定，理论界和实务界争论纷纷。当前较为普遍的观点是将庭外核实分为单方核实和三方核实。前者是指由法官单方核实，之后告知被告人结果，多涉及“危害国家安全、社会公共安全等秘密的证据以及危及技术侦查人员人身安全的证据”；后者是指法官以及控辩双方到场共同核实，但要求辩护人保守秘密，或签订保密承诺书，或由国家指定，或由国家安全部门认定[3]。在没有进一步权威规定出台的情况下，应结合具体案情，灵活运用上述两种模式。
再次，必须兼顾权利保障与打击犯罪的双重目的。庭外核实之所以争议众多，重要原因之一就在于技术侦查暗含对被告人权利侵犯的风险。若在质证环节不能保障被告人的知情权、质证权等诉讼权利，则显然与程序正义的理念是相违背的。若庭外核实允许被告人及辩护人参加并获悉相关细节，又可能会导致侦查员、证人、线人的身份暴露以及技术侦查手段的暴露等不利后果。因此，我们不能强求法条对此做出细致规定，而只能依据案件情况和庭审进展做出决定，以兼顾权利保障与打击犯罪的双重目的。 最后，必须注重庭外核实的转化。庭外核实是在必要时的非常之举，不是刑事诉讼的常态。若技术侦查证据不存在“危及有关人员的人身安全”或“其他严重后果”，或者采取相关保护措施即可达到保护效果，则应立即转化为一般的质证程序或者采取保护措施的质证程序。
四、结论
《刑事诉讼法》第152条肯定了技术侦查材料的证据效力，明确了证据使用的规则和程序，既压缩了证据转化的操作空间，又为庭审调查和控辩质证提供参考，可谓是立法的一大进步。尽管技术侦查证据在使用中可能暗含风险，如证据的审查核实模式可能会从三种样态异变为单一的庭外核实，庭外核实中不易平衡辩护权与技术侦查保密利益，法定原则缺失下的技术侦查种类失范可能会进一步催生秘密审判等[9]，但这些风险是否会变为现实，一方面取决于法条的进一步完善，另一方面取决于司法实践的具体操作。单就第152条而言，对于“可以作为证据使用”，应注意：可以作为证据使用的是通过技术侦查获得的材料，即所谓的“证据材料”；是“可以”作为证据使用而不是“必须”；技术侦查证据不应是单独的证据种类；技术侦查证据包括物证、书证、证人证言、视听资料与电子数据等。对于“保护措施”，必须坚持适度公开原则和保密性原则，正确理解保护措施的实施前提和内容。对于“在庭外对证据进行核实”，必须坚持“必要”原则，注意庭外核实的方式，兼顾权利保障与打击犯罪的双重目的，注重庭外核实的转化。我们必须逐字逐句把握其核心含义和立法精神，才能保证正确理解和准确运用，从而避免可能的立法缺失与司法疏漏。
参考文献：
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[16]程雷.刑诉法修正案技术侦查证据使用条款解读[N].中国社会科学报，2012-03-28（A07）.
关键词：技术侦查；最后使用原则；庭外核实
中图分类号：D925.2 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2016）08-0133-03
针对当今犯罪的科技化、隐秘性特点，2012年《刑事诉讼法》新增“技术侦查措施”一节，首次对技术侦查的适用范围、审批程序、执行期限等内容做出规定。这标志着技术侦查终于被纳入法律规制范畴，可谓是立法一大进步。其中，第152条集中规定了技术侦查证据的使用问题，在一定程度上消除了学界和实务界已有的关于技术侦查证据的部分争议。但是，该条仍存在诸多不明确之处，需要我们厘清误区，明确观点，细化内容。本文拟对第152条进行阐释，分析技术侦查证据的使用问题，以对司法实践有所助益。
一、技术侦查证据概述
1989年最高人民检察院和公安部《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的通知》规定，检察机关在侦办自侦案件时，对贪污贿赂案件与重大经济犯罪案件经过严格的审批，可以由公安机关协助使用技术侦查手段。这是相关规定中首次出现关于技术侦查的内容。但是，该通知“本身并不具有法律的效力，也没有真正赋予检察机关决定与实施技术侦查措施的权力”[1]。之后，1993年《国家安全法》正式提出“技术侦查”这一概念，但1996年《刑事诉讼法》并未对技术侦查做出任何规定。在2012年《刑事诉讼法》修改之前，技术侦查的实施依据仅仅是司法解释或公安机关的内部规定[2]。而即使2012年《刑事诉讼法》明确规定了技术侦查的相关内容，其概念界定仍停留于理论探讨层面而没有被立法所明确。学理上，有学者总结出学界对技术侦查的界定大概有三种，并认为不论何种界定，均强调技术侦查的技术性、秘密性、法定性[3]。也有学者认为，依据2012年《刑事诉讼法》规定的技术侦查是广义的技术侦查，包括狭义技术侦查（利用特定科学技术手段侦查）、乔装侦查和控制下交付[4]。因技术侦查的界定不是本文重点，此处不做过多讨论。本文简单将技术侦查界定为“侦查机关借助现代科学技术手段实施的秘密收集证据的活动”，以表明其实施过程的秘密性、实施结果的干预性、实施效果的特定性以及审查标准的严格性[5]。
技术侦查概念的确立决定了技术侦查证据概念的界定。简单地说，技术侦查证据就是在技术侦查中获得的证据。鉴于技术侦查手段的特殊性，技术侦查证据不仅具有一般证据的客观性、关联性和合法性，还具有高科技性、直接性、高稳定性和高侵犯性[6]。与技术侦查概念的界定经历了漫长的讨论类似，技术侦查证据的使用在不同阶段也有不同规定。由于1996年《刑事诉讼法》对技术侦查没有规定，司法实践中对技术侦查证据的处理面临两难抉择：既不能直接作为证据使用而违背法律规定，又不能不作为证据使用而浪费诉讼资源[7]。于是，1998年《公安机关办理刑事案件程序规定》第263条只能规定，技术侦查获取的材料要作为证据使用，必须采取相应的处理。司法实践中，所谓“相应的处理”通常包括四种方式：转化为能够公开出示的证据；“此类”证据转化为“彼类”证据；以“情况说明”的形式附卷移交给法院；以证人证言的形式向法庭出示[7]。实践证明，这种转化使用严重影响了刑事诉讼活动的顺利进行，浪费了侦查资源，容易滋生刑讯逼供，违反了法定证据认定的程序要求，最终损害了司法裁判的公信力[8]。为了弥补这一缺陷，2010年《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第35条明确了技术侦查证据经法庭查证属实后可以作为定案依据。但是，该规定仍存在规范层级太低、适用范围过窄等问题[8]，实际效果十分有限。
为了解决长期困扰司法实践的问题，2012年《刑事诉讼法》第152条肯定了技术侦查材料的证据效力，明确了证据使用的规则和程序。具体而言，第152条首先规定了技术侦查“收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用”，压缩了证据转化的操作空间，化解了特殊案件取证乏术的现实困境，充实了控诉机关的证明材料[9]。该条还规定了对技术侦查证据进行审查判断的三种规范模式，为庭审调查和控辩质证提供参考。这三种规范模式包括：常规模式，即以通知出庭或原物出示的方式在法庭公示，接受交叉盘问、说明辨认、法官核实，以确定是否作为定案依据；技术处理模式，即“可能危及有关人员的人身安全或产生其他严重后果的，应采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施”；庭外核实模式，即技术处理模式不足以使法官确信或无法做出判决，或无法防止严重后果的发生，则“审判人员在庭外对证据进行核实”[9]。在2012年《刑事诉讼法》出台后，关于技术侦查，尤其是关于第152条的学理评论和实践争议就从未停止。有学者将技术侦查所得证据材料的使用问题总结为：证据材料容易得到公诉人员的偏信；证据材料审查存在一定的逻辑悖论；如何审查证据材料缺乏足够的规范性指引；证据材料可能存在一定的瑕疵；执行技术侦查措施的主体不够明确；技术侦查对象缺乏足够的权利救济[6]。应当说，第152条言简意赅含义丰富，除了有待司法解释和部门规章的继续阐释以外，我们更应该通过法条解释而不是学理批判，对技术侦查证据的使用问题提出具有可操作性的建议。
二、对“可以作为证据使用”的理解
首先，第152条规定可以作为证据使用的是通过技术侦查获得的材料，即所谓的“证据材料”。证据材料不同于证据，证据是最終作为定案依据的证据材料[2]。通过技术侦查收集的证据材料，应根据其作用决定是否作为证据使用。若该证据材料仅作为侦查情报引导后续侦查，即该技术侦查旨在获取犯罪情报线索而非直接取得证据，则侦查机关可采取进一步的侦查行动而不将此证据材料作为证据使用[10]。 其次，第152条规定的是“可以”作为证据使用而不是“必须”。这既表明对证据材料的证据资格的认可，也表明证据材料作为证据使用的可能性[11]。考虑到技术侦查材料的使用可能产生的不利后果，如因技侦手段泄密所引发的反侦查、危及侦查人员安全等，哪些材料可以作为证据，满足何种条件才能作为证据，什么时候可以使用这些证据，在法条没有进一步规定的前提下，必须坚持最后使用原则[12]。最后使用原则是指在侦查时，侦查机关应当坚持以收集常规证据为原则，以收集技侦证据为例外[13]。最后使用原则不仅能够最大限度保障嫌疑人的知情权等诉讼权利，监督侦查机关和侦查人员的侦查活动，更重要的是能够强调常规证据的重要性和技术侦查证据的衍生功能，减少技术侦查方法的泄露机会，明确技术侦查的方向和使用方法。
再次，第152条规定的技术侦查证据不应是单独的证据种类。如前所述，技术侦查证据是通过技术侦查获得的证据，与证据分类意义上的八种证据不是同一概念。《刑事诉讼法》第5章专门对证据进行了详细规定，第48条列举了物证，书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，视听资料、电子数据共八种证据种类。在现有的立法体系架构之下，技术侦查证据应依据获取手段、自身形式、证明作用等因素被划入不同的证据种类。当然，若出现了无法被纳入的新的证据种类，不论是否是在技术侦查环节出现的，都应修改立法，以适应时代的发展。
最后，第152条规定的技术侦查证据包括物证、书证、证人证言、视听资料与电子数据等。有学者认为，技术侦查材料根据实施对象的不同可归入证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述与辩解和视听资料[14]。也有学者认为，技术侦查的具体侦查手段不同决定了获得的证据种类包括视听资料、书证、物证、电子数据[8]。本文认为，技术侦查的结果，要么是获取线索以采取下一步行动，要么是获得材料转化为法定证据种类。根据现行法律规定，技术侦查证据应包括物证、视听资料、电子数据三种实物证据和书证、证人证言两种言词证据。
三、对“保护措施”和“在庭外对证据进行核实”的理解
第152条对技术侦查证据的质证方式也进行了规定。有学者认为应包括庭上质证、保护质证和庭外核实[3]；有学者则认为包括庭内审查和庭外核实，庭内审查又包括常规审查和采取保护措施的审查[13]。不论对质证方式做何种分类，不可否认，鉴于技术侦查及其证据的特殊性，保护措施和庭外核实都是特殊的质证方式。
（一）对“保护措施”的理解
首先，必须坚持适度公开原则。采取保护措施的质证仍然属于庭上质证，即相关技术侦查证据应在法庭上出示并接受质证，查证属实方可作为定案依据。只不过，为了遵循保密性的要求，避免可能出现的危及有关人员人身安全或其他严重后果，而不暴露有关人员身份、技术方法而已。“技术侦查强调侦查过程的秘密性，而不是证据的不可知性。”[15]只有在适当的范围内采取适当的方式公开技术侦查证据，才能确保技术侦查的原则性和灵活性，同时保障当事人的知情权。
其次，必须坚持保密性原则。技术侦查具有特殊性，在使用相关证据时，不论是否会产生严重后果，都应遵循保密要求，尽可能不暴露技术侦查手段和相关人员身份。采取保护措施的规定是保密性原则在质证阶段的体现，实际上构成对质证原则的限缩，即不必遵循通常的证据审查判断规则与程序，而将不危及有关人员的人身安全，不暴露有关人员身份、技术方法放在首位。
再次，必须正确理解保护措施的实施前提。保护措施的实施前提是“使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果”。此处的“有关人员”意指技術侦查过程中的证人或线人以及侦查人员。证人或线人可能需要继续参与侦查工作，故不能暴露身份以免影响后续工作。侦查人员同样存在这个问题，公开质证可能会招致打击报复或使其无法继续从事侦查工作。“其他严重后果”应指除危及人身安全以外的其他后果，如暴露国家秘密、个人隐私或者造成公共利益重大损害[15]，具体实践中由法院予以裁量。
最后，必须正确理解保护措施的内容。对于人身安全问题，可以参照证人保护的有关规定操作，如不公开真实姓名、不暴露外貌或真实声音。如果仍不足以达到保护的效果，则可以用“等”指代书面证言代替出庭作证、主管人员代替卧底人员出庭等其他的保护措施[16]。此外，保护措施还包括不暴露技术方法。技术方法是技术侦查的核心，与技术侦查证据关联性不大，在质询时应当注意保密。
（二）对“在庭外对证据进行核实”的理解
首先，必须坚持“必要”原则。庭外核实作为必要时适用的程序，实践中由法院自行决定，法庭享有较大的自由裁量权。何为必要？依据第152条上下文的关系可知，至少应在相关保护措施无法防止严重后果的产生时才能适用庭外核实程序。相关保护措施包括“不暴露有关人员身份、技术方法等”，严重后果包括“危及有关人员的人身安全”以及“其他严重后果”。换言之，庭外核实不是技术侦查证据质证的常态，而是例外情形。
其次，必须注意庭外核实的方式。“庭外调查权一直以来是我国职权主义特色庭审模式的重要标志。”[7]由于第152条并未对庭外核实的程序做出具体规定，理论界和实务界争论纷纷。当前较为普遍的观点是将庭外核实分为单方核实和三方核实。前者是指由法官单方核实，之后告知被告人结果，多涉及“危害国家安全、社会公共安全等秘密的证据以及危及技术侦查人员人身安全的证据”；后者是指法官以及控辩双方到场共同核实，但要求辩护人保守秘密，或签订保密承诺书，或由国家指定，或由国家安全部门认定[3]。在没有进一步权威规定出台的情况下，应结合具体案情，灵活运用上述两种模式。
再次，必须兼顾权利保障与打击犯罪的双重目的。庭外核实之所以争议众多，重要原因之一就在于技术侦查暗含对被告人权利侵犯的风险。若在质证环节不能保障被告人的知情权、质证权等诉讼权利，则显然与程序正义的理念是相违背的。若庭外核实允许被告人及辩护人参加并获悉相关细节，又可能会导致侦查员、证人、线人的身份暴露以及技术侦查手段的暴露等不利后果。因此，我们不能强求法条对此做出细致规定，而只能依据案件情况和庭审进展做出决定，以兼顾权利保障与打击犯罪的双重目的。 最后，必须注重庭外核实的转化。庭外核实是在必要时的非常之举，不是刑事诉讼的常态。若技术侦查证据不存在“危及有关人员的人身安全”或“其他严重后果”，或者采取相关保护措施即可达到保护效果，则应立即转化为一般的质证程序或者采取保护措施的质证程序。
四、结论
《刑事诉讼法》第152条肯定了技术侦查材料的证据效力，明确了证据使用的规则和程序，既压缩了证据转化的操作空间，又为庭审调查和控辩质证提供参考，可谓是立法的一大进步。尽管技术侦查证据在使用中可能暗含风险，如证据的审查核实模式可能会从三种样态异变为单一的庭外核实，庭外核实中不易平衡辩护权与技术侦查保密利益，法定原则缺失下的技术侦查种类失范可能会进一步催生秘密审判等[9]，但这些风险是否会变为现实，一方面取决于法条的进一步完善，另一方面取决于司法实践的具体操作。单就第152条而言，对于“可以作为证据使用”，应注意：可以作为证据使用的是通过技术侦查获得的材料，即所谓的“证据材料”；是“可以”作为证据使用而不是“必须”；技术侦查证据不应是单独的证据种类；技术侦查证据包括物证、书证、证人证言、视听资料与电子数据等。对于“保护措施”，必须坚持适度公开原则和保密性原则，正确理解保护措施的实施前提和内容。对于“在庭外对证据进行核实”，必须坚持“必要”原则，注意庭外核实的方式，兼顾权利保障与打击犯罪的双重目的，注重庭外核实的转化。我们必须逐字逐句把握其核心含义和立法精神，才能保证正确理解和准确运用，从而避免可能的立法缺失与司法疏漏。
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