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摘要经济学和反垄断法理论的发展为反垄断法在自然垄断行业的适用提供了充分的依据,但我国《反垄断法》正式出台后,由于缺乏明文规定,使得自然垄断行业的行业监管机构与新近成立的反垄断机构的权利界限不甚明晰,这可能引起在对具体垄断行为判断与管辖上的分歧与冲突。相应的,科学配置反垄断法执法机构和行业监管机构的权限,将有助于保障《反垄断法》顺利实行。按照比较法的路径,同时基于对我国经济总量大,监管业务复杂等现实情况的分析,笔者认为不舍弃行业监管机构,建立由统一的反垄断机构主导的合作管辖机制,应是配置相关机构权利的要点。
关键词自然垄断反垄断机构行业监管机构
中图分类号:D922.1文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-259-02
一、视角的选择:自然垄断行业及其反垄断法适用性的发展
(一)自然垄断行业的传统调整模式
自然垄断行业指那些规模经济效益明显,单独一个企业能够比多个企业更有效率地提供全部产出的行业。①它的特点大概可以概括为:规模经济性;成本弱增性;巨额的沉淀成本;生产运营的网络性。也正是这样一种经济学上的理论导致自然垄断行业过去普遍采取了垄断的经营方式,同时鉴于其公共利益性,一般由公共利益的天热代表——政府来投资经营,以及设置监管,这就是自然垄断行业的传统调整模式。
在自然垄断行业的传统调整模式中,政府以行政程序代替市场力量,干预企业关于价格、质量、进入及退出等一切管理行为。与此相应,在竞争化改革前,自然垄断领域原则上不适用维护自由公平竞争的反垄断法。有些国家和地区直接将其定性为反垄断法的适用除外领域。如德国1980年《反限制竞争法》规定,邮政、交通运输、供电、供气、供水等公用事业均一般地豁免适用该法
(二)自然垄断行业调整模式的新发展
自20世纪80年代起,从发达国家开始,全球范围内掀起了自然垄断事业“放松规制,引入竞争”的改革浪潮。从目前国际上的发展趋势看,自然垄断领域的市场竞争范围日益扩大,政府直接规制的范围逐渐减少。反垄断法的适用规则从“一般除外,例外适用”改成了“一般适用,例外排除”。这一实践的背后有着多年的理论探讨和实践基础。首先,随着科学和技术的发展,某些技术革命事实上结束了过去自然垄断的状态。例如,无线电通讯技术的产生结束了长途有线通讯的垄断地位。其次,市场需求的增长可以减少甚至消灭规模经济,从而打破一家企业垄断一个行业的局面。第三,任何垄断行业都是以高成本、低效率以及在技术革新方面的因循守旧和保守主义为特点的。人们也认识到,传统政府规制制度本身也存在问题,即存在“规制失灵”②正是基于自然垄断行业放松管制的这样一种情形,才使得反垄断机构进入了本为行业监管机构全全负责的领域,也就产生了本文所要讨论的相关机构之间权利配置的问题。
最后,要说明的是,由于我国传统经济体制的原因,我国自然垄断行业的内涵和外延与西方经典概念有所不同。国有经济的传统导致我国所谓的自然垄断行业的外延要大于一般意义上的自然垄断。在我国该行业外延实际包括:(1)严格意义上的自然垄断行业(2)不具有自然垄断性,但采取自然垄断行业传统经营模式的行业(3)其主要或部分产品具有自然垄断性,而对全行业采取自然垄断行为传统经营模式的行业。一般包括供水、供电、供热、供气、邮政、电信、铁路、航空行业③。
二、比较法的观点:自然垄断行业反垄断权力配置的模式
(一)反垄断机构单独管辖模式
比如欧共体委员会作为反垄断执法机构,同时负责在电信、能源、银行、保险、传媒等行业的监管任务,这种体例可以看作是将行业监管放在反垄断执法机构之内了。同样做法的还有澳大利亚和新西兰,这两个国家均没有负责电信电力等行业监管的专门机构。例如在澳大利亚,行业监管任务属于澳大利亚竞争与消费者委员会,委员会的下面设立了涉及电力、天然气、运输和电信等行业竞争问题的“监管事务局”④。另外,荷兰也从2005年7月1日起,将过去独立的能源监管局(DTe)并入荷兰竞争局,由此使竞争局成为负责执行荷兰1998年电力法和2000年天然气法的机构。
(二)反垄断机构与行业机构并重模式
比如美国就大致如此,其在电信、电力、金融和航空业均建立了监管机构,如联邦通信委员会(FCC)负责电信监管,联邦能源管制委员会(FERC)负责监管州际间的电力传输,同时又和司法部一起审查企业的合并行为⑤。又如英国1998年的《竞争法》规定,该法由公平交易局实施和执法,赋予公平交易局局长强有力的调查权以及作出决定、特许豁免、公布建议和信息等权力;同时,该法也赋予公用事业监管机构对其监管的特定行业享有同样的权力。或者说,英国公平交易局是该法的主要或者基本的执法机关,在设立了专门监管机构的公用事业领域,它与该事业的监管者共同行使执法权⑥。
(三)行业监管机构单独执法模式
此外,还有一些领域依然完全受行业监管机构管辖。如美国《克莱顿法》第7条规定:对于基于下列委员会(局)授权完成的交易,本节不适用:美国民航局、联邦电讯委员会;证券交易委员会依据《1935年公共设施控股公司法》第10条在其管辖权内的授权;美国海运委员会;农业局。
三、我国反垄断机构的模式分析
比较法的作用在于帮助我们发现问题及提供适当借鉴,但外国经验并非普世的,要真正解决问题,还得回到自己的土地上来。
(一)我国反垄断机构3 X模式
从总体局势上看,目前我国反垄断形成了双层多机构的现状:一层是由今年9月新成立的“议事机构”反垄断委员会担纲,而另一层“执法机构”由三部委——商务部、发展改革委、工商总局组成。三部委的职能分工已经明确,即由国家发改委主要负责对价格违法行为的查处;商务部主要负责查处进出口贸易中的垄断行为,并审查外国投资者对境内企业的并购;工商总局专门设立了“反垄断与反不正当竞争执法局”主要负责对滥用市场支配地位和行政性垄断行为的查处。正如《反垄断法》专家组成员时建中教授概括的那样,反垄断执法机构形成了“3 X”的局面,也就是维持了立法前期反垄断专家们就开始担心的反垄断工作多头管理格局。而之前被寄予厚望的国务院反垄断委员会尽管正式成立,但仅仅作为“议事机构”,履行的是“组织、协调、指导”的职能,并无实际执法权利。
值得注意的是反垄断执法的分工,依然没有明确电力、电信、民航等垄断行业的反垄断执法问题。这意味着,反垄断执法,并不仅仅涉及到发改委、商务部和工商总局三部委,还将涉及到很多行业监管部门,比如电监会、银监会、保监会甚至铁道部等,反应了我国处理行业监管机构与反垄断机构的关系时采用了合作监管模式。
但要明确的是,我国的监管模式比之世界上大多数国家有着显著的不同,这个不同体现我国的反垄断执法权是由三家机构分享的,换句话说即反垄断执法缺乏统一性。如此多家执法不仅会增加成本,而且执法机关之间不可避免地会产生纠纷,容易出现越位、错位和失位。更严重是,一旦进入自然垄断领域,将与行业监管机构相错杂,那时就不在是一个反垄断机构与一个行业监管机构的权利配置问题了,而要综合考虑数家机构,使得问题呈几何倍数的复杂化。
(二)对上述权利配置的分析
就此,笔者认为,要理清我国反垄断机构与行业监管机构的权利配置,必须首先明确反垄断机构自身内在的权利结构,而不是像有些学者认为的那样从简化甚至撤销行业监管机构入手,尽管确实有撤销行业监管机构并入反垄断机构的先例存在(如比较法部分提到的荷兰一例)。
原因在于以中国之国情,行业监管部门的设置是有其必要的。首先中国的经济总量大大超过了不设行业监管机构的澳大利亚、新西兰等国,这也就意味着中国有着更多的经济事务需要相关部门进行协调,在这一点上,与美国更为接近,而美国的情况如上文所述是设立了相当多行业监管机构的。其次,行业监管部门尤其是下文将讨论的自然垄断行业监管部门,除了要监管竞争性的事务,还要负责对一些技术上的不具竞争性的事务进行监管,同时要保障国家在关键领域的控制力和人民的福利。第三相比于行业监管部门,新设立的反垄断委员会甚至是拥有多年竞争法执法经验的工商总局都存在一些技术问题上的缺陷,一般反垄断机构无法对非常专业的业务进行监管,也无法对专业的行业进行定价规制,这就使得有些问题只能依赖行业监管部门的协助来解决⑦。
同时笔者认为,广为诟病的不具执法效力的反垄断委员会的成立,仍然有其积极的一面,可以看做进一步统一执法机构的尝试,同时作为权宜之计为协调行业监管机构与反垄断机构提供了制度性的保障。当然,这种保障也是要成本的,更关键的是,以反垄断委员会目前的人员组成和具体职能来看,它所肩负的“协调”的使命是否会产生理想的效果也是值得考虑的。
所以,我国反垄断委员会目前职能的设置实在是一个两难选择的结果。因为从另一方面看来,要一步到位地形成统一的反垄断机构也并不现实。从1993年底《反不正当竞争法》实行以来,工商总局一直是执行竞争类案件的主力,已经积累了相当的执法经验,而反垄断委员会如果作为执法机构在新设之初必然是无法担当起同样重任的。如果说要将工商总局、商务部中执行反垄断的部门划归新成立的反垄断委员会管理,那么行政调整的成本同样将是非常大的,而且行政调整的成本不单单经济上的,同时还要考虑到相关人员因素,包括官员职权的变化、接受的程度等等,所以反垄断执法多头管理的局面暂时难以改变。
鉴于反垄断法在我国确实是刚刚起步,正如上述分析,从可行性上看,短期内完全收回现行机关的执法权限势必障碍重重,设立反垄断委员会也不过是个权宜之计。那么今后在反垄断委员会积累了大量经验的基础上,理应选取恰当的时机进行机构改革和职能调整,逐步实现反垄断委员会“由虚到实”的过度⑧,使三部位执行反垄断职能的具体部门并入反垄断委员会,最终形成一个统一的、权威的、独立的反垄断执法机构。
(三)从分析引出的对现状的建议
上文从行业机构的角度出发简述了其存在的必要,而此处要引入学者的另一种分析,即从竞争水平的角度看到我国“只有在相关公用事业的体制暨市场化改革到位且无需为其设置专门监管机构的情况下,反垄断暨竞争执法机关方可独揽该领域的竞争和反垄断执法权”⑨。所以说,目前,我国反垄断机关和行业监管机关对自然垄断行业,必须也只能采取合作机制,无非是其中的权利孰轻孰重,轻重若何的问题。两者的关系,可以有“分权型”的合作机制和“权力共享型”的合作机制两种。即使是分权型,还有按行业与按法律的分类⑩。
笔者原则上赞成在自然垄断领域方面,两类机构应当各有侧重、紧密合作,其职能不能被人为地对立和割裂的观点。如果说在当前公用事业引进竞争机制的改革中,相关行业主管部门和监管机构对相应市场竞争秩序的培植和维护将发挥更多作用的话,那么随着公用事业中竞争性领域和市场机制的增加、因自然垄断和合法垄断而需受特别监管的领域愈益缩小,反垄断暨竞争执法机关将会对公用事业市场竞争秩序的维护承担越来越大的责任豘。但是如何能够在不割裂相互权利的前提下,顺利实现上述过渡却是相比于权利配置更进一步的问题。
关键词自然垄断反垄断机构行业监管机构
中图分类号:D922.1文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-259-02
一、视角的选择:自然垄断行业及其反垄断法适用性的发展
(一)自然垄断行业的传统调整模式
自然垄断行业指那些规模经济效益明显,单独一个企业能够比多个企业更有效率地提供全部产出的行业。①它的特点大概可以概括为:规模经济性;成本弱增性;巨额的沉淀成本;生产运营的网络性。也正是这样一种经济学上的理论导致自然垄断行业过去普遍采取了垄断的经营方式,同时鉴于其公共利益性,一般由公共利益的天热代表——政府来投资经营,以及设置监管,这就是自然垄断行业的传统调整模式。
在自然垄断行业的传统调整模式中,政府以行政程序代替市场力量,干预企业关于价格、质量、进入及退出等一切管理行为。与此相应,在竞争化改革前,自然垄断领域原则上不适用维护自由公平竞争的反垄断法。有些国家和地区直接将其定性为反垄断法的适用除外领域。如德国1980年《反限制竞争法》规定,邮政、交通运输、供电、供气、供水等公用事业均一般地豁免适用该法
(二)自然垄断行业调整模式的新发展
自20世纪80年代起,从发达国家开始,全球范围内掀起了自然垄断事业“放松规制,引入竞争”的改革浪潮。从目前国际上的发展趋势看,自然垄断领域的市场竞争范围日益扩大,政府直接规制的范围逐渐减少。反垄断法的适用规则从“一般除外,例外适用”改成了“一般适用,例外排除”。这一实践的背后有着多年的理论探讨和实践基础。首先,随着科学和技术的发展,某些技术革命事实上结束了过去自然垄断的状态。例如,无线电通讯技术的产生结束了长途有线通讯的垄断地位。其次,市场需求的增长可以减少甚至消灭规模经济,从而打破一家企业垄断一个行业的局面。第三,任何垄断行业都是以高成本、低效率以及在技术革新方面的因循守旧和保守主义为特点的。人们也认识到,传统政府规制制度本身也存在问题,即存在“规制失灵”②正是基于自然垄断行业放松管制的这样一种情形,才使得反垄断机构进入了本为行业监管机构全全负责的领域,也就产生了本文所要讨论的相关机构之间权利配置的问题。
最后,要说明的是,由于我国传统经济体制的原因,我国自然垄断行业的内涵和外延与西方经典概念有所不同。国有经济的传统导致我国所谓的自然垄断行业的外延要大于一般意义上的自然垄断。在我国该行业外延实际包括:(1)严格意义上的自然垄断行业(2)不具有自然垄断性,但采取自然垄断行业传统经营模式的行业(3)其主要或部分产品具有自然垄断性,而对全行业采取自然垄断行为传统经营模式的行业。一般包括供水、供电、供热、供气、邮政、电信、铁路、航空行业③。
二、比较法的观点:自然垄断行业反垄断权力配置的模式
(一)反垄断机构单独管辖模式
比如欧共体委员会作为反垄断执法机构,同时负责在电信、能源、银行、保险、传媒等行业的监管任务,这种体例可以看作是将行业监管放在反垄断执法机构之内了。同样做法的还有澳大利亚和新西兰,这两个国家均没有负责电信电力等行业监管的专门机构。例如在澳大利亚,行业监管任务属于澳大利亚竞争与消费者委员会,委员会的下面设立了涉及电力、天然气、运输和电信等行业竞争问题的“监管事务局”④。另外,荷兰也从2005年7月1日起,将过去独立的能源监管局(DTe)并入荷兰竞争局,由此使竞争局成为负责执行荷兰1998年电力法和2000年天然气法的机构。
(二)反垄断机构与行业机构并重模式
比如美国就大致如此,其在电信、电力、金融和航空业均建立了监管机构,如联邦通信委员会(FCC)负责电信监管,联邦能源管制委员会(FERC)负责监管州际间的电力传输,同时又和司法部一起审查企业的合并行为⑤。又如英国1998年的《竞争法》规定,该法由公平交易局实施和执法,赋予公平交易局局长强有力的调查权以及作出决定、特许豁免、公布建议和信息等权力;同时,该法也赋予公用事业监管机构对其监管的特定行业享有同样的权力。或者说,英国公平交易局是该法的主要或者基本的执法机关,在设立了专门监管机构的公用事业领域,它与该事业的监管者共同行使执法权⑥。
(三)行业监管机构单独执法模式
此外,还有一些领域依然完全受行业监管机构管辖。如美国《克莱顿法》第7条规定:对于基于下列委员会(局)授权完成的交易,本节不适用:美国民航局、联邦电讯委员会;证券交易委员会依据《1935年公共设施控股公司法》第10条在其管辖权内的授权;美国海运委员会;农业局。
三、我国反垄断机构的模式分析
比较法的作用在于帮助我们发现问题及提供适当借鉴,但外国经验并非普世的,要真正解决问题,还得回到自己的土地上来。
(一)我国反垄断机构3 X模式
从总体局势上看,目前我国反垄断形成了双层多机构的现状:一层是由今年9月新成立的“议事机构”反垄断委员会担纲,而另一层“执法机构”由三部委——商务部、发展改革委、工商总局组成。三部委的职能分工已经明确,即由国家发改委主要负责对价格违法行为的查处;商务部主要负责查处进出口贸易中的垄断行为,并审查外国投资者对境内企业的并购;工商总局专门设立了“反垄断与反不正当竞争执法局”主要负责对滥用市场支配地位和行政性垄断行为的查处。正如《反垄断法》专家组成员时建中教授概括的那样,反垄断执法机构形成了“3 X”的局面,也就是维持了立法前期反垄断专家们就开始担心的反垄断工作多头管理格局。而之前被寄予厚望的国务院反垄断委员会尽管正式成立,但仅仅作为“议事机构”,履行的是“组织、协调、指导”的职能,并无实际执法权利。
值得注意的是反垄断执法的分工,依然没有明确电力、电信、民航等垄断行业的反垄断执法问题。这意味着,反垄断执法,并不仅仅涉及到发改委、商务部和工商总局三部委,还将涉及到很多行业监管部门,比如电监会、银监会、保监会甚至铁道部等,反应了我国处理行业监管机构与反垄断机构的关系时采用了合作监管模式。
但要明确的是,我国的监管模式比之世界上大多数国家有着显著的不同,这个不同体现我国的反垄断执法权是由三家机构分享的,换句话说即反垄断执法缺乏统一性。如此多家执法不仅会增加成本,而且执法机关之间不可避免地会产生纠纷,容易出现越位、错位和失位。更严重是,一旦进入自然垄断领域,将与行业监管机构相错杂,那时就不在是一个反垄断机构与一个行业监管机构的权利配置问题了,而要综合考虑数家机构,使得问题呈几何倍数的复杂化。
(二)对上述权利配置的分析
就此,笔者认为,要理清我国反垄断机构与行业监管机构的权利配置,必须首先明确反垄断机构自身内在的权利结构,而不是像有些学者认为的那样从简化甚至撤销行业监管机构入手,尽管确实有撤销行业监管机构并入反垄断机构的先例存在(如比较法部分提到的荷兰一例)。
原因在于以中国之国情,行业监管部门的设置是有其必要的。首先中国的经济总量大大超过了不设行业监管机构的澳大利亚、新西兰等国,这也就意味着中国有着更多的经济事务需要相关部门进行协调,在这一点上,与美国更为接近,而美国的情况如上文所述是设立了相当多行业监管机构的。其次,行业监管部门尤其是下文将讨论的自然垄断行业监管部门,除了要监管竞争性的事务,还要负责对一些技术上的不具竞争性的事务进行监管,同时要保障国家在关键领域的控制力和人民的福利。第三相比于行业监管部门,新设立的反垄断委员会甚至是拥有多年竞争法执法经验的工商总局都存在一些技术问题上的缺陷,一般反垄断机构无法对非常专业的业务进行监管,也无法对专业的行业进行定价规制,这就使得有些问题只能依赖行业监管部门的协助来解决⑦。
同时笔者认为,广为诟病的不具执法效力的反垄断委员会的成立,仍然有其积极的一面,可以看做进一步统一执法机构的尝试,同时作为权宜之计为协调行业监管机构与反垄断机构提供了制度性的保障。当然,这种保障也是要成本的,更关键的是,以反垄断委员会目前的人员组成和具体职能来看,它所肩负的“协调”的使命是否会产生理想的效果也是值得考虑的。
所以,我国反垄断委员会目前职能的设置实在是一个两难选择的结果。因为从另一方面看来,要一步到位地形成统一的反垄断机构也并不现实。从1993年底《反不正当竞争法》实行以来,工商总局一直是执行竞争类案件的主力,已经积累了相当的执法经验,而反垄断委员会如果作为执法机构在新设之初必然是无法担当起同样重任的。如果说要将工商总局、商务部中执行反垄断的部门划归新成立的反垄断委员会管理,那么行政调整的成本同样将是非常大的,而且行政调整的成本不单单经济上的,同时还要考虑到相关人员因素,包括官员职权的变化、接受的程度等等,所以反垄断执法多头管理的局面暂时难以改变。
鉴于反垄断法在我国确实是刚刚起步,正如上述分析,从可行性上看,短期内完全收回现行机关的执法权限势必障碍重重,设立反垄断委员会也不过是个权宜之计。那么今后在反垄断委员会积累了大量经验的基础上,理应选取恰当的时机进行机构改革和职能调整,逐步实现反垄断委员会“由虚到实”的过度⑧,使三部位执行反垄断职能的具体部门并入反垄断委员会,最终形成一个统一的、权威的、独立的反垄断执法机构。
(三)从分析引出的对现状的建议
上文从行业机构的角度出发简述了其存在的必要,而此处要引入学者的另一种分析,即从竞争水平的角度看到我国“只有在相关公用事业的体制暨市场化改革到位且无需为其设置专门监管机构的情况下,反垄断暨竞争执法机关方可独揽该领域的竞争和反垄断执法权”⑨。所以说,目前,我国反垄断机关和行业监管机关对自然垄断行业,必须也只能采取合作机制,无非是其中的权利孰轻孰重,轻重若何的问题。两者的关系,可以有“分权型”的合作机制和“权力共享型”的合作机制两种。即使是分权型,还有按行业与按法律的分类⑩。
笔者原则上赞成在自然垄断领域方面,两类机构应当各有侧重、紧密合作,其职能不能被人为地对立和割裂的观点。如果说在当前公用事业引进竞争机制的改革中,相关行业主管部门和监管机构对相应市场竞争秩序的培植和维护将发挥更多作用的话,那么随着公用事业中竞争性领域和市场机制的增加、因自然垄断和合法垄断而需受特别监管的领域愈益缩小,反垄断暨竞争执法机关将会对公用事业市场竞争秩序的维护承担越来越大的责任豘。但是如何能够在不割裂相互权利的前提下,顺利实现上述过渡却是相比于权利配置更进一步的问题。