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一、基本案情
2009年6月15日中午，赵某在途中购买郭某的西瓜时，将小手提包遗忘于郭某卖瓜的农用车上。郭某发现后将小手提包藏于家中。赵某开车走后，想起自己的小手提包遗忘在郭某的车上，随即返回寻找。经多方打听找到郭某，但郭某矢口否认。赵某为稳住郭某找到失物，便请郭帮忙寻找。数日后郭某打电话给赵某，谎称包被别人捡拾，拾包人非要6000元才肯给包，否则不予交还。经多次讨价还价最后讲定，由赵某拿出5000元现金，交钱还包。交还完毕后，赵某即到派出所报案。
二、分歧意见
第一种观点认为，郭某拿到赵某的小手提包后，以不归还小手提包要挟赵某，让赵某付钱。郭某的行为符合敲诈勒索罪的构成要件，郭某的行为构成敲诈勒索罪。
第二种观点认为，郭某捡到赵某的小手提包后放回自己家中，在赵某找其要回时，郭某拒绝归还，该行为构成侵占罪，之后又谎称包被被人捡拾，让赵某拿钱赎包的行为是不可罚的事后行为。因此郭某的行为仅以侵占罪一罪处罚。
第三种观点认为，郭某虽然在赵某第一次找其还包时否认捡到，但是之后郭某又骗赵某别人捡到小手提包，需要赵某拿出6000元赎包，郭某在赵某交付两人协商好的5000元赎包款后就将包还给赵某。因此郭某不构成侵占罪，仅构成诈骗罪。
第四种观点认为，郭某前后共实施两个行为，郭某捡拾赵某的包后放于自己家中，在赵某找其还包时予以拒绝，构成侵占罪，之后又谎称包被别人捡拾，要求赵某付钱赎包的行为，符合诈骗罪的构成要件，前后两个行为侵犯不同的法益，不能以一罪论处，应当数罪并罚。
三、评析意见
纵观整个案件，被害人赵某的损失只有郭某要求其赎包时交付的5000元现金，而郭某在前行为中侵占的小手提包已归还赵某，郭某的侵占行为并没有造成被害人赵某的财产损失。因此笔者认为郭某虽然实施两个行为，但是在这个案件中造成被害人财产损失的只有行为人归还手提包之后实施的诈骗行为，行为人之前侵占的手提包因其归还行为使前侵占行为造成危害后果得以恢复。因此笔者认为对行为人的侵占行为不能认定为犯罪，仅以之后实施的诈骗行为进行定罪处罚较为合理。对于诈骗罪的犯罪形态问题，笔者认为郭某的诈骗罪属于未遂形态，因为被害人交付财物并不是基于认识错误，而是为了拿到被郭某侵占的包，所以郭某的行为不具备诈骗罪的全部构成要件，不是犯罪既遂，应以诈骗罪未遂认定。
（一）对认定敲诈勒索罪的质疑
首先，敲诈勒索罪的客观方面表现为行为人采取威胁、要挟的方法，使被害人产生恐惧心理而交付财物或提供财产性利益的行为。认定敲诈勒索罪最重要的一点在于：被害人是基于恐惧心理而被迫交出财物的。不管行为人采用何种威胁、要挟的方式，都必须达到使被害人产生恐惧心理的程度，从而被迫交出财物，才可以构成敲诈勒索罪。而本案中赵某已经推测到是郭某拿走其手提包，并且郭某让赵某拿钱还包，不足以使赵某产生恐惧心理而交付财物。所以郭某的行为不构成敲诈勒索罪。
其次，敲诈勒索罪中的恐吓行为包含欺诈要素，只不过恶害的内容，要么由行为人实现，要么在由第三人实现时，行为人必须告诉对方自己能够影响第三人或者让对方推测到自己能够影响第三人。至于行为人实际上能否影响第三人，则在所不问。在这种情况下，不要求行为人与第三人有共谋关系。如果恶害的内容不是由行为人实现，行为人又未告诉对方或者让对方推测到自己能够影响到第三人，只是编造了第三人即将对被害人实施恶害的谎言，也就是“传话”，则行为人不成立敲诈勒索罪，而应认定为诈骗罪。[1]本案中行为人郭某编造第三人捡拾手提包，需要被害人赵某拿钱才能还包的谎言，骗取被害人钱财的行为，正是前述的“传话”行为，行为人并未告诉被害人或者使被害人推测到行为人能够支配其虚构的第三人。所以行为人郭某的行为不符合敲诈勒索罪的构成要件，不构成敲诈勒索罪。
（二）对侵占罪之事后不可罚行为的反思
事后不可罚又称为不罚的后行为或者共罚的后行为，是大陆法系刑法理论的概念。德国刑法学界关于不可罚的事后行为的界定，以耶塞克和魏根特的观点较具代表性，他们认为：“不受处罚的犯罪后行为，指紧接着第一次犯罪行为实施的确保、使用和利用其违法所得利益的构成要件该当行为，如果未侵害新的法益，且损失在数量上没有超出已经产生的程度，因成立法条竞合的吸收关系而不受处罚。”[2]我国学者在吸收德日刑法的基础上对事后不可罚行为进行了解读，其中有学者认为“所谓事后不可罚行为，是指在状态犯的场合，为了确保、利用或处分本罪行为所获不法利益而针对同一法益（即本罪法益）实施的，尽管形式上符合相关犯罪的构成要件，但因未超过原法益侵犯范围和程度而不可罚的行为”。[3]还有观点表明“事后不可罚行为，是指在状态犯的情况下，主实行行为完成以后，在原法益的范围内又实施的一个对主行为所造成的不法状态加以保持或者利用，未侵害新法益的行为。”[4]
虽然不同学者对事后不可罚行为的定义众说纷纭，但是从这些概念中我们可以看出，不可罚的事后行为所侵犯的都是同一主体的同一法益。本案中虽然郭某所有行为针对的都是同一被害人的财物，但是行为所侵犯的法益却不同一。具体而言，郭某前侵占行为针对的是被害人赵某的手提包，而后行为针对的是手提包以外的5000元现金，两者虽都是同类的财产法益，但是不可罚的事后行为所强调的是对同一法益造成的侵害。比如行为人侵占手提包后又毁坏手提包，这种行为属于对同一法益手提包的侵害，属于不可罚的后行为。而本案中郭某侵占手提包后，虚构第三人以有条件返还为对价，向被害人索财的行为，针对的法益是被害人新的财物，对新法益造成了伤害，已不属于事后不可罚的范畴，所以对郭某的侵占之后的行为不能以事后不可罚来认定。
（三）对数罪并罚观点的批判
在本案中郭某共实施侵占和诈骗两个行为，对此笔者不存在异议。对侵占罪的认定，可以看出本案是典型的拾得遗忘物的情形，所以认定侵占的关键在于认定行为人的“拒不退还”或者“拒不交出”行为。赵秉志教授认为：所谓“拒不退还”或者“拒不交出”，应当于侵占人第一次以某种方式明确地向财物的所有人、占有人或者他们所委托的人以及有关机关表示其拒不退还或拒不交出侵占物的意思时即已成立，若还同时具备侵占罪的其他要件，此时犯罪即已构成。[5]周光权教授提出“拒不退还”或者“拒不交出”不是犯罪客观方面的条件，而只是证明“非法占有”存在的一个环节，即非法占有就意味着拒不交出、拒不退还，二者是包容关系。在以此标准认定侵占罪在司法实践中的打击面过宽，因此设定“拒不退还”或者“拒不交出”得以延续的最后时限，限缩侵占罪的成立范围，而这一最后时限以法院是否立案作为标准。[6]两位教授的观点对于认定侵占罪的成立都很有道理，但是笔者认为侵占罪的成立与否与是否追究侵占罪的刑事责任是两个性质不同的问题。侵占罪属于告诉才处理的犯罪，需要自诉人向人民法院提起告诉，该行为才会进入司法程序，由法院对其进行刑法评价，确定行为人的刑事责任，进而承担刑罚处罚，并且我国刑事诉讼法规定，在案件审理过程中当事人可以自行和解，法院可以也组织调解。因此笔者认为，一般情况下，如果被害人在去法院告诉之前拿到损失的财物，通常是不会再到法院起诉的，即使法院审理案件以后行为人退回财物的，也有可能取得被害人的谅解，双方和解从而使行为人免于刑事责任。 在本案中的侵占行为与单纯的侵占有所区别，行为人在实施侵占之后又以侵占的财物作为诈骗的条件实施了诈骗。行为人在实施诈骗行为过程成归还了侵占的财产。在类似有牵连的财产犯罪中，台湾学者黄惠婷认为，抓住他人赛鸽后让物主汇款的行为，成立恐吓取材罪。[7]学者陈洪兵在论述盗窃后借机敲诈勒索的案件时指出，如果行为人一开始就有盗窃财物进行敲诈勒索的打算，由于存在返还意图，应该成立敲诈勒索罪，勒索未得逞，但是返还财物的，成立敲诈勒索的未遂。如果盗窃财物时没有敲诈勒索的意图，成立盗窃罪与敲诈勒索罪的包括的一罪，从一重处罚即可。[8]在此类案件的处理中，对行为人的犯罪行为都是以一罪论处，并没有进行数罪并罚。由此，在本案中，行为人在实施侵占行为时还没有产生诈骗意图，按照陈洪兵学者的观点应该成立侵占罪与诈骗罪的包括的一罪，从一重处罚，但是侵占罪是告诉才处理的犯罪，并且在行为人实施诈骗时也返还了其侵占的财物，使侵占行为造成的财产损失得以弥补，并且现有刑法法条以及司法解释对于侵犯财产犯罪规定了在一定条件下可以从轻、减轻和免除处罚的条款。[9]所以笔者认为在本案中对其行为人诈骗罪一罪处理即可，侵占行为可以作为量刑条件予以考虑，不能对行为人进行侵占罪与诈骗罪的数罪并罚。
（四）对诈骗未遂定性的肯定
本案中，行为人郭某虽然实施了两个行为，但是前侵占行为所侵害的法益在被害人报案时已得到恢复，被害人最终受到的损失仅有赎包时交给行为人的5000元现金。行为人的侵占行为并没有造成实质损害，如果对行为人定罪，有主观归罪之嫌，所以仅以诈骗罪一罪论处较为合理，理由已在前文论述。在行为人实施的诈骗行为中，行为人郭某虽然隐瞒了他拿到小手提包的真相，让被害人以为捡到包的是其他人，其他人需要被害人拿钱赎包，但是被害人从始至终都没有陷入认识错误，被害人之所以拿钱赎包是因为他已经认定包在行为人手中，为了稳住行为人，拿到包，才交付钱财。
诈骗罪的行为模式为行为人虚构事实，隐瞒真相，使行为人陷入认识错误，行为人基于认识错误主动交付财物。诈骗罪是典型的结果犯，犯罪既遂以行为人取得财物为标准，并且行为人取得财产的结果必须与行为人虚构事实隐瞒真相的行为之间具有相当因果关系，即被害人是基于认识错误而主动交付财物的。对于被害人出于怜悯或摆脱骚扰的心理，处分财物的，认定为诈骗未遂。在本案中，行为人虽然取得了财物，但不是因为被害人赵某基于错误认识交付的，所以行为人并不具备诈骗罪的全部构成要件，不能认定诈骗既遂，对行为人郭某的行为以诈骗未遂认定。
注释：
[1]参见刘爱平：《敲诈勒索罪与诈骗罪的界限——以被害人意志为视角的思索》，载《中国政法大学硕士论文》2012年，第23页。
[2]参见贾楠：《刑法中的不可罚行为研究》，载《华东政法大学博士论文》2012年，第26页。
[3]参见贾学胜：《事后不可罚行为研究》，载《现代法学》2011年9月第33卷第5期。
[4]参见刘伟：《事后不可罚行为——兼论吸收犯之重构》，载《金陵法律评论》2005年春季卷。
[5]赵秉志、周加海：《侵占罪疑难实务问题》，载《现代法学》2001年10月第23卷第5期。
[6]参见周光权：《侵占罪疑难问题研究》，载《法学研究》2002年第3期。
[7]参见陈洪兵：《财产犯的事后行为评价问题》，载《中南大学学报（社会科学版）》2013年12月第19卷第6期。
[8]同[7]。
[9]《刑法》第276条之一第3款：有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。
2009年6月15日中午，赵某在途中购买郭某的西瓜时，将小手提包遗忘于郭某卖瓜的农用车上。郭某发现后将小手提包藏于家中。赵某开车走后，想起自己的小手提包遗忘在郭某的车上，随即返回寻找。经多方打听找到郭某，但郭某矢口否认。赵某为稳住郭某找到失物，便请郭帮忙寻找。数日后郭某打电话给赵某，谎称包被别人捡拾，拾包人非要6000元才肯给包，否则不予交还。经多次讨价还价最后讲定，由赵某拿出5000元现金，交钱还包。交还完毕后，赵某即到派出所报案。
二、分歧意见
第一种观点认为，郭某拿到赵某的小手提包后，以不归还小手提包要挟赵某，让赵某付钱。郭某的行为符合敲诈勒索罪的构成要件，郭某的行为构成敲诈勒索罪。
第二种观点认为，郭某捡到赵某的小手提包后放回自己家中，在赵某找其要回时，郭某拒绝归还，该行为构成侵占罪，之后又谎称包被被人捡拾，让赵某拿钱赎包的行为是不可罚的事后行为。因此郭某的行为仅以侵占罪一罪处罚。
第三种观点认为，郭某虽然在赵某第一次找其还包时否认捡到，但是之后郭某又骗赵某别人捡到小手提包，需要赵某拿出6000元赎包，郭某在赵某交付两人协商好的5000元赎包款后就将包还给赵某。因此郭某不构成侵占罪，仅构成诈骗罪。
第四种观点认为，郭某前后共实施两个行为，郭某捡拾赵某的包后放于自己家中，在赵某找其还包时予以拒绝，构成侵占罪，之后又谎称包被别人捡拾，要求赵某付钱赎包的行为，符合诈骗罪的构成要件，前后两个行为侵犯不同的法益，不能以一罪论处，应当数罪并罚。
三、评析意见
纵观整个案件，被害人赵某的损失只有郭某要求其赎包时交付的5000元现金，而郭某在前行为中侵占的小手提包已归还赵某，郭某的侵占行为并没有造成被害人赵某的财产损失。因此笔者认为郭某虽然实施两个行为，但是在这个案件中造成被害人财产损失的只有行为人归还手提包之后实施的诈骗行为，行为人之前侵占的手提包因其归还行为使前侵占行为造成危害后果得以恢复。因此笔者认为对行为人的侵占行为不能认定为犯罪，仅以之后实施的诈骗行为进行定罪处罚较为合理。对于诈骗罪的犯罪形态问题，笔者认为郭某的诈骗罪属于未遂形态，因为被害人交付财物并不是基于认识错误，而是为了拿到被郭某侵占的包，所以郭某的行为不具备诈骗罪的全部构成要件，不是犯罪既遂，应以诈骗罪未遂认定。
（一）对认定敲诈勒索罪的质疑
首先，敲诈勒索罪的客观方面表现为行为人采取威胁、要挟的方法，使被害人产生恐惧心理而交付财物或提供财产性利益的行为。认定敲诈勒索罪最重要的一点在于：被害人是基于恐惧心理而被迫交出财物的。不管行为人采用何种威胁、要挟的方式，都必须达到使被害人产生恐惧心理的程度，从而被迫交出财物，才可以构成敲诈勒索罪。而本案中赵某已经推测到是郭某拿走其手提包，并且郭某让赵某拿钱还包，不足以使赵某产生恐惧心理而交付财物。所以郭某的行为不构成敲诈勒索罪。
其次，敲诈勒索罪中的恐吓行为包含欺诈要素，只不过恶害的内容，要么由行为人实现，要么在由第三人实现时，行为人必须告诉对方自己能够影响第三人或者让对方推测到自己能够影响第三人。至于行为人实际上能否影响第三人，则在所不问。在这种情况下，不要求行为人与第三人有共谋关系。如果恶害的内容不是由行为人实现，行为人又未告诉对方或者让对方推测到自己能够影响到第三人，只是编造了第三人即将对被害人实施恶害的谎言，也就是“传话”，则行为人不成立敲诈勒索罪，而应认定为诈骗罪。[1]本案中行为人郭某编造第三人捡拾手提包，需要被害人赵某拿钱才能还包的谎言，骗取被害人钱财的行为，正是前述的“传话”行为，行为人并未告诉被害人或者使被害人推测到行为人能够支配其虚构的第三人。所以行为人郭某的行为不符合敲诈勒索罪的构成要件，不构成敲诈勒索罪。
（二）对侵占罪之事后不可罚行为的反思
事后不可罚又称为不罚的后行为或者共罚的后行为，是大陆法系刑法理论的概念。德国刑法学界关于不可罚的事后行为的界定，以耶塞克和魏根特的观点较具代表性，他们认为：“不受处罚的犯罪后行为，指紧接着第一次犯罪行为实施的确保、使用和利用其违法所得利益的构成要件该当行为，如果未侵害新的法益，且损失在数量上没有超出已经产生的程度，因成立法条竞合的吸收关系而不受处罚。”[2]我国学者在吸收德日刑法的基础上对事后不可罚行为进行了解读，其中有学者认为“所谓事后不可罚行为，是指在状态犯的场合，为了确保、利用或处分本罪行为所获不法利益而针对同一法益（即本罪法益）实施的，尽管形式上符合相关犯罪的构成要件，但因未超过原法益侵犯范围和程度而不可罚的行为”。[3]还有观点表明“事后不可罚行为，是指在状态犯的情况下，主实行行为完成以后，在原法益的范围内又实施的一个对主行为所造成的不法状态加以保持或者利用，未侵害新法益的行为。”[4]
虽然不同学者对事后不可罚行为的定义众说纷纭，但是从这些概念中我们可以看出，不可罚的事后行为所侵犯的都是同一主体的同一法益。本案中虽然郭某所有行为针对的都是同一被害人的财物，但是行为所侵犯的法益却不同一。具体而言，郭某前侵占行为针对的是被害人赵某的手提包，而后行为针对的是手提包以外的5000元现金，两者虽都是同类的财产法益，但是不可罚的事后行为所强调的是对同一法益造成的侵害。比如行为人侵占手提包后又毁坏手提包，这种行为属于对同一法益手提包的侵害，属于不可罚的后行为。而本案中郭某侵占手提包后，虚构第三人以有条件返还为对价，向被害人索财的行为，针对的法益是被害人新的财物，对新法益造成了伤害，已不属于事后不可罚的范畴，所以对郭某的侵占之后的行为不能以事后不可罚来认定。
（三）对数罪并罚观点的批判
在本案中郭某共实施侵占和诈骗两个行为，对此笔者不存在异议。对侵占罪的认定，可以看出本案是典型的拾得遗忘物的情形，所以认定侵占的关键在于认定行为人的“拒不退还”或者“拒不交出”行为。赵秉志教授认为：所谓“拒不退还”或者“拒不交出”，应当于侵占人第一次以某种方式明确地向财物的所有人、占有人或者他们所委托的人以及有关机关表示其拒不退还或拒不交出侵占物的意思时即已成立，若还同时具备侵占罪的其他要件，此时犯罪即已构成。[5]周光权教授提出“拒不退还”或者“拒不交出”不是犯罪客观方面的条件，而只是证明“非法占有”存在的一个环节，即非法占有就意味着拒不交出、拒不退还，二者是包容关系。在以此标准认定侵占罪在司法实践中的打击面过宽，因此设定“拒不退还”或者“拒不交出”得以延续的最后时限，限缩侵占罪的成立范围，而这一最后时限以法院是否立案作为标准。[6]两位教授的观点对于认定侵占罪的成立都很有道理，但是笔者认为侵占罪的成立与否与是否追究侵占罪的刑事责任是两个性质不同的问题。侵占罪属于告诉才处理的犯罪，需要自诉人向人民法院提起告诉，该行为才会进入司法程序，由法院对其进行刑法评价，确定行为人的刑事责任，进而承担刑罚处罚，并且我国刑事诉讼法规定，在案件审理过程中当事人可以自行和解，法院可以也组织调解。因此笔者认为，一般情况下，如果被害人在去法院告诉之前拿到损失的财物，通常是不会再到法院起诉的，即使法院审理案件以后行为人退回财物的，也有可能取得被害人的谅解，双方和解从而使行为人免于刑事责任。 在本案中的侵占行为与单纯的侵占有所区别，行为人在实施侵占之后又以侵占的财物作为诈骗的条件实施了诈骗。行为人在实施诈骗行为过程成归还了侵占的财产。在类似有牵连的财产犯罪中，台湾学者黄惠婷认为，抓住他人赛鸽后让物主汇款的行为，成立恐吓取材罪。[7]学者陈洪兵在论述盗窃后借机敲诈勒索的案件时指出，如果行为人一开始就有盗窃财物进行敲诈勒索的打算，由于存在返还意图，应该成立敲诈勒索罪，勒索未得逞，但是返还财物的，成立敲诈勒索的未遂。如果盗窃财物时没有敲诈勒索的意图，成立盗窃罪与敲诈勒索罪的包括的一罪，从一重处罚即可。[8]在此类案件的处理中，对行为人的犯罪行为都是以一罪论处，并没有进行数罪并罚。由此，在本案中，行为人在实施侵占行为时还没有产生诈骗意图，按照陈洪兵学者的观点应该成立侵占罪与诈骗罪的包括的一罪，从一重处罚，但是侵占罪是告诉才处理的犯罪，并且在行为人实施诈骗时也返还了其侵占的财物，使侵占行为造成的财产损失得以弥补，并且现有刑法法条以及司法解释对于侵犯财产犯罪规定了在一定条件下可以从轻、减轻和免除处罚的条款。[9]所以笔者认为在本案中对其行为人诈骗罪一罪处理即可，侵占行为可以作为量刑条件予以考虑，不能对行为人进行侵占罪与诈骗罪的数罪并罚。
（四）对诈骗未遂定性的肯定
本案中，行为人郭某虽然实施了两个行为，但是前侵占行为所侵害的法益在被害人报案时已得到恢复，被害人最终受到的损失仅有赎包时交给行为人的5000元现金。行为人的侵占行为并没有造成实质损害，如果对行为人定罪，有主观归罪之嫌，所以仅以诈骗罪一罪论处较为合理，理由已在前文论述。在行为人实施的诈骗行为中，行为人郭某虽然隐瞒了他拿到小手提包的真相，让被害人以为捡到包的是其他人，其他人需要被害人拿钱赎包，但是被害人从始至终都没有陷入认识错误，被害人之所以拿钱赎包是因为他已经认定包在行为人手中，为了稳住行为人，拿到包，才交付钱财。
诈骗罪的行为模式为行为人虚构事实，隐瞒真相，使行为人陷入认识错误，行为人基于认识错误主动交付财物。诈骗罪是典型的结果犯，犯罪既遂以行为人取得财物为标准，并且行为人取得财产的结果必须与行为人虚构事实隐瞒真相的行为之间具有相当因果关系，即被害人是基于认识错误而主动交付财物的。对于被害人出于怜悯或摆脱骚扰的心理，处分财物的，认定为诈骗未遂。在本案中，行为人虽然取得了财物，但不是因为被害人赵某基于错误认识交付的，所以行为人并不具备诈骗罪的全部构成要件，不能认定诈骗既遂，对行为人郭某的行为以诈骗未遂认定。
注释：
[1]参见刘爱平：《敲诈勒索罪与诈骗罪的界限——以被害人意志为视角的思索》，载《中国政法大学硕士论文》2012年，第23页。
[2]参见贾楠：《刑法中的不可罚行为研究》，载《华东政法大学博士论文》2012年，第26页。
[3]参见贾学胜：《事后不可罚行为研究》，载《现代法学》2011年9月第33卷第5期。
[4]参见刘伟：《事后不可罚行为——兼论吸收犯之重构》，载《金陵法律评论》2005年春季卷。
[5]赵秉志、周加海：《侵占罪疑难实务问题》，载《现代法学》2001年10月第23卷第5期。
[6]参见周光权：《侵占罪疑难问题研究》，载《法学研究》2002年第3期。
[7]参见陈洪兵：《财产犯的事后行为评价问题》，载《中南大学学报（社会科学版）》2013年12月第19卷第6期。
[8]同[7]。
[9]《刑法》第276条之一第3款：有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。