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摘要:随全球化进程的进一步发展,国内掀起了外资企业并购国内企业的高潮。外资并购是个锐利的双刃剑,该并购行为在我国从无到有,一直处于摸索阶段。全球经济发展过程中,作为新兴国家,中国将起到重要的作用。稳定的政治环境和快速增长经济环境,巨大的市场潜力,加之出台的一些列开放法规政策,均对外资企业进入我国市场和我国企业走向世界提供了契机。但是,与外资企业并购发展相比较,我国相关法律法规在此方面严重缺失。缺乏协调性,内容上存在重复性,欠缺严格的审批制度等等诸多问题。本文分析我国现行的外资并购法律体制的不足基础之上,认真总结过去的经验教训及借鉴外国成功经验, 希望尽快完善我国相关法律法规和运作体制, 以推动外资并购国有企业的正常、健康发展,提出个人建议与想法。
关键词:外资并购;法律问题;反垄断
一、“外资”的概念
外资并购中的“外资”是指从事并购行为的主体,即外资投资者,并如何确定该投资者是否属于外籍投资者。《关于外国投资者并购境内企业的规定》第二条的规定:“本规定所称外国投资者并购境内企业,系指外国投资者购买境内非外商投资企业”(境内企业)股东的股权或认购境内公司增资,使该境内公司变更设立为外商投资企业(以下称“股权并购”);外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产,外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(以下称“资产并购”)。外国投资者,即包括外国的公司、企业、其他经济组织和个人,也包括中国法人的外商投资企业。
二、“并购”的概念
从我国目前的法律条文来看,涉及并购的相关概念主要体现在《公司法》、《证券法》等相关法律的条文中总结出“并购”是兼并与收购的合称。《大不列颠百科全书》对兼并(merger)一词的解释:“指两家或更多的独立企业、公司合并组成一家企业,通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司。” 并购包括广义和狭义两个方面。其中狭义的并购与英文中并购的含义基本相同,即吸收合并,而广义的企业兼并包括了一切企业的产权交易行为。可以从广义的角度来理解兼并的概念,广义的兼并包括企业合并及企业并购。公司合并的方式分为吸收合并和新设合并两种。一个公司吸收其他公司为吸收合并(merger),被吸收的公司解散;两个以上的公司并设立一个新公司为新设合并(consolidation),合并后各方解散。收购(Acquisition),《上市公司收购管理办法》对上市公司收购作出界定,即投资者通过股份转让活动或股权控制关系获得对一个上市公司实际控制权的行为。从以上相关的法律条中可以看出,收购是指一个公司购买一个或一个以上的公司的部分或全部股份,并取得该公司的控制权或管理权的行为。
三、并购法律中存在的问题
我国外资并购法随着时间推移在不断的进步和发展,对现行的外资并购行为起到了一定的规范制约作用。与此同时,由于我国外资并购法律体系尚未完善,与完善的外资并购法律体系的要求还有一定的距离,外资并购法律制度中仍存在一些需要有待解决的问题。
(一)缺乏统一的立法体系
外资并购立法一般包括四个层次:首先是中心层,即外资并购基本法,是外资并购法律体系的基础和核心;其次是中间层,即部门法,包括《反垄断法》、《证券法》和《公司法》等;最后一层是起到辅助作用的部门法,一般指《环境法》、《劳动保障法》和《社会保障法》等;最外层是外资并购相关的规章、制度和司法解释。
我国目前尚无一部统一调整外资并购的法律规范。现行的我国外资并购法律体系中,起到最重要指导性作用的《关于外国投资者并购境内企业的规定》是现起到基本法的作用。然而,该规定是以部门规章的形式出现,法律效力较低,显然未能起到统一相关部门法的作用。除此之外,外资并购法律体系,不仅在立法层次上要求较高,而且在相关法律法规的相互协调上也应做到相互衔接、相互配合,显现外资并购法律体系的完整性。问题在于,现行的有关外资并购法律和部门规章比较散杂,缺乏整体的一致性。例如,《公司法》对外资并购行为主体的资格和并购后的企业组织形式做了相关规定,却未对以外资并购的形式设立公司和绿地投资形式设立的公司加以区分。外资并购行为可能会带来原有企业的大量职工被迫辞退。对该弱势群体利益保护上《社会保障法》和《劳动法》缺乏相关细致规定,这些都是我国外资并购行为中存在的现实问题。
(二)相关规定的法律效力较低
从现有的外资并购立法主体来看,除了较宏观的法律如《公司法》、《反垄断法》、《证券法》等由全国人大制定外,有关专门性规定均以部门规章的形式出台。如六部委联合制定的《关于外国投资者并购境内企业的规定》、国家体改委的《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》、国家经贸委《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》等等。这些部门规章的效力显然低于法律的效力,若该部门规章与相关法律的内容相冲突的话,就会出现排除其使用的可能。
(三)相关审批制度不完善
到目前为止,我国尚无专门部门负责外资并购的审批制度的立法工作。现主要有中华人民共和国商务部或省级商务主管部门负责审批工作。由中华人民共和国国家工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局负责审批登记工作。由中华人民共和国国家外汇管理局或其分支机构负责外资并购外汇管理工作。
审批制度上存在的问题主要由以下几种:首先、立法与执法一体化。我国商务部即是起草机构和修订部门,同时扮演相关法律条文解释的职能,缺乏相应的监督与制约;其次是审批程序缺乏统性。审批环节过多,程序复杂,纵横交错,权限不一,尤其是一些地方政府盲目追求外资的数量和规模,实行所谓“特事特办”的模式。
(四)反垄断制度不完善
关于《反垄断法》最集中的规定是《中华人民共和国反垄断法》,具有可操作性。然而,仅依赖几套较粗的规定实现反垄断的目的是不太现实,所出现的问题包括以下几个方面:首先是内资与外资承担不平等的义务;其次是与发达国家相比较,我国对垄断的测度标准显得比较简单和单一;最后是反垄断的规定针对外国投资者并购境内企业,不包括外资企业间的并购以及国内企业间的并购。 四、缺乏完整法律规制所导致的风险与后果
外资并购提高国内企业的市场竞争力,带来大规模的经济效益,促进制度创新。然而,若没有相关完善的法律体系对外资并购行为进行指导与监督,可能会造成国内资产的流逝,冲击国内市场经济,危机我国经济安全。
第一、外资并购易造成行业垄断,缺乏有效的反垄断制度体系。外资并购的主体往往是一些大型跨国公司,不论是从资金、技术还是从制度管理和产品创新方面具备较大的优势,从而使该跨国企业成为所在在领域的领头者,不仅不利其他企业的发展,更不利于该行业自身的发展。
第二、外资并购准入法律体系不完备。我国法律当前只规定了外资进入的具体行业和范围,对进入的程度未作出具体规定。现盛行的外资并购对象已转向具有一定的技术垄断、区域市场垄断、资源垄断、行政垄断的国内企业。若这些企业大规模的垄断将影响我国战略利益的主体,加大所在产业的风险,弱化产业的竞争力。
第三、阻碍国内民族品牌的发展。从近几年的外资并购的实践来看,一些外资企业带有“恶意并购”的性质,即外资并购在我国有一定知名度的国内品牌企业,最终的目的不是发展该企业,而是消灭该潜在的竞争对手。任由外资并购而不通过法律规制该行为,必然影响民营企业的市场环境。
五、完善外资并购法律体系的一些建议
至今,外资并购在我国风气云涌,迅速向各个行业渗透,威胁着我国的产业安全和民族品牌的生存。缺乏有效的法律规制是外资并购出现负面效应的主要原因之一。与发达国家相比较我国的经济发展水平较低,国内经济与其存在较大的差异,不能完全照搬发达国家关于外资并购的模式,但是发达国家的相关法律法规较成熟,许多方面值得我们借鉴。例如将外资立法一体化、实行严格的审查制度,限制外资企业直接投资对国内重要资产,将实体法与程序法相结合等等。
首先、建立统一立法,杜绝部门越权立法,制定统一的《企业并购法》。根本上解决外资并购我国国有企业带来的消极影响,必须健全规范外资并购行为的法律规范体系。
其次、采取单行的立法模式。在企业并购方面,英美为代表的多数发达国家不区分外国人和内国人,该模式更符合当前的国际潮流。完善《证券法》、《社会保障法》、《外资企业法律责任制度》、《国有资产评估管理办法》等相关法律。对于外资并购中国有资产流失严重的状况,应尽快建立规范的国有资产评估机制,特别是将国有企业的品牌、商誉、专利等无形资产纳入评估的范围,制定统一的规范体系。
再次、严格的审批制度。外资并购形式多样,某些方式有它的隐蔽性,如通过增资扩股的方式并购中国企业。我们须加强相关的监督制度,制定统一、完善的外资并购审批制度。从审批的机构方面应设立专门的外资并购审批机构,执行审查任务,以法律的形式确定审批职权及其范围,应设立统一、科学、合理的审批程序;
最后、完善有关垄断的法律制度。从我国目前的经济状况分析,《反垄断法》规制的重点是外资并购我国企业的行为。我国反垄断政策应具有“外松内紧”的特点,对外资并购应从严把握,至少在操作层面应如此。我国《反垄断法》无法实施原因是目前尚无一个专门执行垄断政策的机构。借鉴国外经验,国内也应当建立一个由权威性和有着高度独立性的反垄断法主管机构。
六、结语
全球经济一体化背景下,外资并购是我国国内企业走向世界的必经过程,也是我国企业利用外资的一种方式。外资并购与内资并购一样,属于民商事立法领域,区别是外资并购更多的涉及到公共利益、公共秩序和国家利益的问题,需要制定专门性的法律法规来规范外资并购法律行为。本文目的是,将罗列外资并购中所出现的诸多问题,对其进行分析和探讨。然而,上述问题是外资并购中的一小部分,还有许多问题需要进一步的研究。笔者认为,规范外资并购行为上现行的相关法律法规起到了一定的规范和制约作用,但尚存在一些不足之处,可能会导致一些后果,应加以重视。首先须完善外资并购法律制度,制定《企业并购法》,将其作为外资并购法律行为的核心的立法依据和基础;其次进一步完善外资并购的相关法律法规,完善外资并购的审批制度,规范审批程序,强化审批责任,避免和减少国有资产的流逝。提高法法规的可操作性,进一步健全我国外资并购法律体系。
参考文献:
[1]叶军、鲍治:《外资并购中国企业的法律分析》,法律出版社2008年版
[2]孙效敏:《外资并购国有企业法律问题研究》,北京大学2007年版
[3]卫新江:《欧盟、美国企业并购反垄断规制比较研究》,中国检察出版社2007年版
[4]张远忠:《外资并购国有企业中的法律问题分析》,法律出版社2004年版
[5]刘恒:《外资并购行为与政府规制》,法律出版社2000年版
关键词:外资并购;法律问题;反垄断
一、“外资”的概念
外资并购中的“外资”是指从事并购行为的主体,即外资投资者,并如何确定该投资者是否属于外籍投资者。《关于外国投资者并购境内企业的规定》第二条的规定:“本规定所称外国投资者并购境内企业,系指外国投资者购买境内非外商投资企业”(境内企业)股东的股权或认购境内公司增资,使该境内公司变更设立为外商投资企业(以下称“股权并购”);外国投资者设立外商投资企业,并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产,外国投资者协议购买境内企业资产,并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产(以下称“资产并购”)。外国投资者,即包括外国的公司、企业、其他经济组织和个人,也包括中国法人的外商投资企业。
二、“并购”的概念
从我国目前的法律条文来看,涉及并购的相关概念主要体现在《公司法》、《证券法》等相关法律的条文中总结出“并购”是兼并与收购的合称。《大不列颠百科全书》对兼并(merger)一词的解释:“指两家或更多的独立企业、公司合并组成一家企业,通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司。” 并购包括广义和狭义两个方面。其中狭义的并购与英文中并购的含义基本相同,即吸收合并,而广义的企业兼并包括了一切企业的产权交易行为。可以从广义的角度来理解兼并的概念,广义的兼并包括企业合并及企业并购。公司合并的方式分为吸收合并和新设合并两种。一个公司吸收其他公司为吸收合并(merger),被吸收的公司解散;两个以上的公司并设立一个新公司为新设合并(consolidation),合并后各方解散。收购(Acquisition),《上市公司收购管理办法》对上市公司收购作出界定,即投资者通过股份转让活动或股权控制关系获得对一个上市公司实际控制权的行为。从以上相关的法律条中可以看出,收购是指一个公司购买一个或一个以上的公司的部分或全部股份,并取得该公司的控制权或管理权的行为。
三、并购法律中存在的问题
我国外资并购法随着时间推移在不断的进步和发展,对现行的外资并购行为起到了一定的规范制约作用。与此同时,由于我国外资并购法律体系尚未完善,与完善的外资并购法律体系的要求还有一定的距离,外资并购法律制度中仍存在一些需要有待解决的问题。
(一)缺乏统一的立法体系
外资并购立法一般包括四个层次:首先是中心层,即外资并购基本法,是外资并购法律体系的基础和核心;其次是中间层,即部门法,包括《反垄断法》、《证券法》和《公司法》等;最后一层是起到辅助作用的部门法,一般指《环境法》、《劳动保障法》和《社会保障法》等;最外层是外资并购相关的规章、制度和司法解释。
我国目前尚无一部统一调整外资并购的法律规范。现行的我国外资并购法律体系中,起到最重要指导性作用的《关于外国投资者并购境内企业的规定》是现起到基本法的作用。然而,该规定是以部门规章的形式出现,法律效力较低,显然未能起到统一相关部门法的作用。除此之外,外资并购法律体系,不仅在立法层次上要求较高,而且在相关法律法规的相互协调上也应做到相互衔接、相互配合,显现外资并购法律体系的完整性。问题在于,现行的有关外资并购法律和部门规章比较散杂,缺乏整体的一致性。例如,《公司法》对外资并购行为主体的资格和并购后的企业组织形式做了相关规定,却未对以外资并购的形式设立公司和绿地投资形式设立的公司加以区分。外资并购行为可能会带来原有企业的大量职工被迫辞退。对该弱势群体利益保护上《社会保障法》和《劳动法》缺乏相关细致规定,这些都是我国外资并购行为中存在的现实问题。
(二)相关规定的法律效力较低
从现有的外资并购立法主体来看,除了较宏观的法律如《公司法》、《反垄断法》、《证券法》等由全国人大制定外,有关专门性规定均以部门规章的形式出台。如六部委联合制定的《关于外国投资者并购境内企业的规定》、国家体改委的《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》、国家经贸委《关于国有企业利用外商投资进行资产重组的暂行规定》等等。这些部门规章的效力显然低于法律的效力,若该部门规章与相关法律的内容相冲突的话,就会出现排除其使用的可能。
(三)相关审批制度不完善
到目前为止,我国尚无专门部门负责外资并购的审批制度的立法工作。现主要有中华人民共和国商务部或省级商务主管部门负责审批工作。由中华人民共和国国家工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局负责审批登记工作。由中华人民共和国国家外汇管理局或其分支机构负责外资并购外汇管理工作。
审批制度上存在的问题主要由以下几种:首先、立法与执法一体化。我国商务部即是起草机构和修订部门,同时扮演相关法律条文解释的职能,缺乏相应的监督与制约;其次是审批程序缺乏统性。审批环节过多,程序复杂,纵横交错,权限不一,尤其是一些地方政府盲目追求外资的数量和规模,实行所谓“特事特办”的模式。
(四)反垄断制度不完善
关于《反垄断法》最集中的规定是《中华人民共和国反垄断法》,具有可操作性。然而,仅依赖几套较粗的规定实现反垄断的目的是不太现实,所出现的问题包括以下几个方面:首先是内资与外资承担不平等的义务;其次是与发达国家相比较,我国对垄断的测度标准显得比较简单和单一;最后是反垄断的规定针对外国投资者并购境内企业,不包括外资企业间的并购以及国内企业间的并购。 四、缺乏完整法律规制所导致的风险与后果
外资并购提高国内企业的市场竞争力,带来大规模的经济效益,促进制度创新。然而,若没有相关完善的法律体系对外资并购行为进行指导与监督,可能会造成国内资产的流逝,冲击国内市场经济,危机我国经济安全。
第一、外资并购易造成行业垄断,缺乏有效的反垄断制度体系。外资并购的主体往往是一些大型跨国公司,不论是从资金、技术还是从制度管理和产品创新方面具备较大的优势,从而使该跨国企业成为所在在领域的领头者,不仅不利其他企业的发展,更不利于该行业自身的发展。
第二、外资并购准入法律体系不完备。我国法律当前只规定了外资进入的具体行业和范围,对进入的程度未作出具体规定。现盛行的外资并购对象已转向具有一定的技术垄断、区域市场垄断、资源垄断、行政垄断的国内企业。若这些企业大规模的垄断将影响我国战略利益的主体,加大所在产业的风险,弱化产业的竞争力。
第三、阻碍国内民族品牌的发展。从近几年的外资并购的实践来看,一些外资企业带有“恶意并购”的性质,即外资并购在我国有一定知名度的国内品牌企业,最终的目的不是发展该企业,而是消灭该潜在的竞争对手。任由外资并购而不通过法律规制该行为,必然影响民营企业的市场环境。
五、完善外资并购法律体系的一些建议
至今,外资并购在我国风气云涌,迅速向各个行业渗透,威胁着我国的产业安全和民族品牌的生存。缺乏有效的法律规制是外资并购出现负面效应的主要原因之一。与发达国家相比较我国的经济发展水平较低,国内经济与其存在较大的差异,不能完全照搬发达国家关于外资并购的模式,但是发达国家的相关法律法规较成熟,许多方面值得我们借鉴。例如将外资立法一体化、实行严格的审查制度,限制外资企业直接投资对国内重要资产,将实体法与程序法相结合等等。
首先、建立统一立法,杜绝部门越权立法,制定统一的《企业并购法》。根本上解决外资并购我国国有企业带来的消极影响,必须健全规范外资并购行为的法律规范体系。
其次、采取单行的立法模式。在企业并购方面,英美为代表的多数发达国家不区分外国人和内国人,该模式更符合当前的国际潮流。完善《证券法》、《社会保障法》、《外资企业法律责任制度》、《国有资产评估管理办法》等相关法律。对于外资并购中国有资产流失严重的状况,应尽快建立规范的国有资产评估机制,特别是将国有企业的品牌、商誉、专利等无形资产纳入评估的范围,制定统一的规范体系。
再次、严格的审批制度。外资并购形式多样,某些方式有它的隐蔽性,如通过增资扩股的方式并购中国企业。我们须加强相关的监督制度,制定统一、完善的外资并购审批制度。从审批的机构方面应设立专门的外资并购审批机构,执行审查任务,以法律的形式确定审批职权及其范围,应设立统一、科学、合理的审批程序;
最后、完善有关垄断的法律制度。从我国目前的经济状况分析,《反垄断法》规制的重点是外资并购我国企业的行为。我国反垄断政策应具有“外松内紧”的特点,对外资并购应从严把握,至少在操作层面应如此。我国《反垄断法》无法实施原因是目前尚无一个专门执行垄断政策的机构。借鉴国外经验,国内也应当建立一个由权威性和有着高度独立性的反垄断法主管机构。
六、结语
全球经济一体化背景下,外资并购是我国国内企业走向世界的必经过程,也是我国企业利用外资的一种方式。外资并购与内资并购一样,属于民商事立法领域,区别是外资并购更多的涉及到公共利益、公共秩序和国家利益的问题,需要制定专门性的法律法规来规范外资并购法律行为。本文目的是,将罗列外资并购中所出现的诸多问题,对其进行分析和探讨。然而,上述问题是外资并购中的一小部分,还有许多问题需要进一步的研究。笔者认为,规范外资并购行为上现行的相关法律法规起到了一定的规范和制约作用,但尚存在一些不足之处,可能会导致一些后果,应加以重视。首先须完善外资并购法律制度,制定《企业并购法》,将其作为外资并购法律行为的核心的立法依据和基础;其次进一步完善外资并购的相关法律法规,完善外资并购的审批制度,规范审批程序,强化审批责任,避免和减少国有资产的流逝。提高法法规的可操作性,进一步健全我国外资并购法律体系。
参考文献:
[1]叶军、鲍治:《外资并购中国企业的法律分析》,法律出版社2008年版
[2]孙效敏:《外资并购国有企业法律问题研究》,北京大学2007年版
[3]卫新江:《欧盟、美国企业并购反垄断规制比较研究》,中国检察出版社2007年版
[4]张远忠:《外资并购国有企业中的法律问题分析》,法律出版社2004年版
[5]刘恒:《外资并购行为与政府规制》,法律出版社2000年版