从“一般条款”到一般条款

来源 :商品与质量·房地产研究 | 被引量 : 0次 | 上传用户:zhufutao2
下载到本地 , 更方便阅读
声明 : 本文档内容版权归属内容提供方 , 如果您对本文有版权争议 , 可与客服联系进行内容授权或下架
论文部分内容阅读
  【摘 要】 1993年面世的《反不正当竞争法》第2条第2款不是严格、实质意义上的一般条款,具有明显的封闭性缺陷,无法有效遏制互联网时代各种新型不正当竞争行为。这种缺陷是立法指导思想引起的立法技术的缺陷,因此,改变其封闭式立法思想并相应修改完善其法条规定,是迈向真正意义的一般条款之可行出路。
  【关键词】 一般条款;反不正当竞争法;封闭式;重述
  一、引言
  刚落帷幕不久的腾讯诉奇虎360不正当竞争一案,始称互联网反不正当竞争第一案。该案反映了互联网时代不正当竞争新态势,更为关键的是折射了《反不正当竞争法》(以下简称《反法》)法律适用上的难题。《反法》第2条第1款确定了该法的基本原则,即以诚实信用为基础的商业道德;第2条第2款规定:“本法所称的不正当竞争行为,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”对于这一条的第1款和第2款是否构成《反法》的一般条款,学界始终有争议。
  二、《反不正当竞争法》中的“一般条款”
  笔者认为其是有限的一般条款,而非实质意义上完全的一般条款。主要基于以下两点考虑:
  一是从行政处罚的角度看。由于我国行政违法行为实行法定主义,只有《反法》列举的不正当竞争行为,行政执法机关才有权对其实施行政处罚,该法未明确列举的,按照该法第2条第1款和第2款将其认定为不正当竞争行为于法无据,除非其他法律、行政法规和地方性法规另有规定。相比民事违法可以适用类推主义,而不实行严格的法定主义,对于受害人请求民事赔偿而《反法》未明确列举的行为,法官可以援引诚实信用原则和其他公认的商业道德进行有效规制,判令行为人承担责任。因此,该法第2条对民事违法行为可以发挥其“一般条款”的功能价值,而对于行政处罚没有多大的实际意义。该法条的封闭式对于行政执法是绝对存在的,亟需修改完善。
  二是根据第2条第2款的表述“违反本法的规定”,显然限定了认定不正当竞争行为的范围局限于《反法》第2章列举的11种具体的不正当竞争行为。作为实质意义的一般条款,理应成为一切构成不正当竞争行为的请求权之基础的法律规范,也就是在该法除这个一般条款之条文之外不存在任何其他条文作为权利救济的请求权之基础。据此该法第2条第2款显然不是严格意义上的一般条款,其并非作为所有除已明确列举的不正当竞争行为适用的法律依据。这从该法条前身反不正当竞争法草案第三条可得知。据草案第三条规定:“本法所称不正当竞争,是指经营者在经营活动中,违背诚实信用的原则和公认的商业道德,损害或者可能损害其他经营者合法权益的行为。”可见,该条采取有弹性的概括式条款,其范围不限于该法第2章所列举的11种不正当竞争行为,也涵盖了将来可能出现的新型不正当竞争行为。但全国人大常委会审议该草案时有意增加了“违反本法的规定”的字眼,立法本意是严格限制对不正当竞争行为的认定范围,不允许执法机关在此范围外随意认定。参与该法起草的专家在其撰写的文献也清晰解释之,《反法》所列举的11种不正当竞争行为即该法确认的不正当竞争行为,基于对我国目前执法人员执法水平较低的实际考量,不允许执法机关在其法律明确规定的范围外恣意操作。“如果允许判断,将导致一种危险:将很多正当行为当做不正当竞争行为进行制裁”,①这于一定程度上反映了立法机关对执法机关的不信任,基于我国当下执法现实看立法的考量是合理的,目前我国执法水平较低、执法人员素质有待提高,如若法律赋予其较大的自由裁量权,极有可能导致个案不公正,与法治目的背道而驰。但是封闭式的立法也诞生另一层面上的弊端,条文的僵化性无法适应社会的快速发展,特别是在互联网快速发展的时代,各种新型的不正当竞争行为此起彼伏、暗潮汹涌,法律形式的封闭性无法及时有效调控新型不正当竞争行为,滞后于社会实际,立法目的极可能落空。纵观其他国家和地区的不正当竞争立法皆采取内涵确定、外延宽泛的开放式立法,以诚实信用原则核心兼具公认的商业道德为原则并以一般条款明确之,使其作为具体列举之外的可能产生的其他不正当竞争行为也在法律调整的范围内。
  可见,1993年面世的《反法》具有明显的封闭性缺陷,该法第2条第2款不是严格、实质意义上的一般条款。这种缺陷毋宁说是纯粹立法技术上的,而是立法指导思想上的缺陷,更确切的说是立法指导思想上的缺陷引起的立法技术的不成熟。为此必须转变《反法》立法理念,克服封闭式立法指导思想的缺陷,才能不断适用日新月的社会生活发展,满足各类新型不正当竞争行为的法律适用需求,对该法第2条加以修改完善,形成真正意义上的一般条款,以充分彰显法律的适用力和生命力,发挥其灵活性强和包容量大的功能价值。
  三、从“一般条款”走向一般条款——完善《反不正当竞争法》一般条款
  从合理解释法律条文的角度看,我国《反法》第2条第2款既不宜单独局限于字面表述而将其视为不具任何一般条款的特性,也不宜完全脱离立法本意而将其视为真正意义上的一般条款,而应从立法现状等多重因素看,将其视为有限的一般条款更适宜之。为实现其作为真正实质意义上的一般条款之功能使命,弥补法条固有的滞后性和封闭性,可从以下方面进行相应配套实施。
  (一)立法指导思想
  首先,从立法指导思想入手。1993年面世的《反法》采取封闭式的立法指导思想,鑒于执法水平的不乐观而明确限制其列举的不正当竞争行为固有其合理性,但法律的生命力不可因此而停滞不前,无视不一而足的各式不正当竞争行为匮于调控的真空状态。《反法》应重构其价值理念,采取开放式的立法指导思想,才能更有利规制和防范各种新型不正当竞争行。
  (二)立法技术
  《反法》第2条第2款的“违反本法的规定”将其范围限定在该法第2章11种传统不正当竞争行为,无法及时有效规制互联网时代各种新型不正当竞争行为。鉴于此,从立法技术上,一是可以考虑删去该法第2条第2款“违反本法的规定”几个字,或者将其修改为“违反前款规定”,二是为了与《反法》第2条的规定遥相呼应、衔接,而在该法第2章列举的各种具体的不正当竞争行为之后,增加一条兜底条款“其他不正当竞争行为”,这样既可以避免挂一漏万,也弥补封闭式列举的不周延,也克服行政执法由于其法定主义而无法对需要课以行政处罚的行为进行处置的尴尬境况,该法的灵活性和适应性大大增强。不过需对行为有权认定的主体进行必要的限制。基于目前我国执法水平较低的考量,在授予执法机关对相应法律明确列举的行为之外进行认定时应严格限制其认定主体范围,可以考虑限制在中央和省两级(主要是国务院和省级工商行政管理部门)。并且对认定的程序也需进一步细化,省级工商行政管理部门作出的不正当竞争行为的认定需要在法定时限内报国务院工商行政管理部门审批或备案,从而既发挥行政主管部门的主观能动性、减少行政执法成本,也将其自由裁量权限制在最小范围内。最后,根据兜底条款的“其他不正当竞争行为”而被列为不正当竞争行为的,对其行政处罚也需实行法定主义,因此在《反法》第四章法律责任部分也应当规定其相应的行政责任条款。另外,对于民事案件认定可不以级别为限定,根据相应案件的级别管辖规制之。
  注释:
  ①孙琬钟主编:《反不正当竞争法实用全书》,中国法律年鉴社1993年版,第26页。
  作者简介:陈耿华(1989-),女,广东惠来人,西南政法大学民商法学院民法研究生。
其他文献
【摘 要】 在水利水电工程施工和营运过程中,大坝的高边坡和滑坡体的稳定性非常重要,它们决定了水利水电工程是否安全,在施工过程中,如果没有处理好高边坡,使其稳定和牢固,将对建筑物以致生命财产造成巨大的威胁。长期以来一直受到人们的高度重视。基于此,本文作者结合工程案例,深入探讨了水流量水电工程高边坡加固与处理技术的应用。  【关键词】 水利水电工程;高边坡;加固与处理技术  前言:  高边坡因其地质结
期刊
【摘 要】 随着我国经济水平的快速发展,国内基础建设工程项目也不断增多,尤其是对水利水电工程建设项目加大了投资力度。作为水利水电项目的重要组成部分,水利水电站工程施工质量直接关系到社会的稳定发展。因此在水利水电站工程施工中必须提高施工技术水平、加强施工管理工作和保障施工质量要求。本文就是从水利水电站施工中混凝土施工现状和存在的问题出发,对混凝土施工技术应用以及施工管理措施进行了探讨。  【关键词】
期刊
【摘 要】 随着我国国民经济的快速发展和科学技术的不断进步,我国水利事业的发展迎来了重大机遇期。在国家政策支持和水利工程技术的支撑下,我国水利事业的发展取得了较大的成绩。水利工程的施工管理作为水利工程的核心,也日益受到人们的关注。水利工程的施工管理工作是指在保证工程施工质量和工程施工安全的前提下,运用科学的管理手段,降低施工成本,获得最大的经济效益和。社会效益。本文探讨了水利工程施工管理中存在的问
期刊
【摘 要】 当下,一些供电企业存在着严重的供配电损耗问题,造成了大量的资源浪费,采取必要的降损措施十分重要,通过有效的降损措施,提高电力资源的利用率,实现企业效益,促进电力事业的发展。本文首先阐述供配电节能降耗工作的重要性,然后结合供电企业实际情况提出若干种具有很强可行性的节能降损措施,希望能够给予相关工作者一些借鉴,或者帮助提升我国供电企业供配电节能降损水平及质量。  【关键词】 供电企业;供配
期刊
【摘 要】 水利工程施工作为风险事故频发的高风险行业,其安全施工不仅是建筑工程单位在激烈的市场竞争中立足的关键,是建筑工程单位的生命和灵魂,而且在保证国家财产安全,维持国家经济的长远发展方面具有重大的现实意義。因此本文对水利工程施工的安全管理进行了分析。  【关键词】 水利工程施工;安全管理  一、水利工程安全的含义及导致工程安全事故的原因  水利工程安全,就是指在水利工程工程建筑活动中,避免发生
期刊
【摘 要】 电力系统的巡检工作多数由人工来完成,巡视人员对设备缺陷及运行状态做好记录,然后将其录入生产管理系统,进入到处理流程。这种方式的不足在于经过两次录入使工作量加大,失误增多,还有就是巡检的覆盖范围较小。因此必须采用一种有效的巡检方法解决传统方式的不足。本文对GIS技术的电力配网巡检系统应用进行了研究。  【关键词】 GIS技术;电力配网巡检系统;应用研究  一、GIS系统的结构介绍  地理
期刊
【摘 要】 随着人们生活水平的提高,我国的电力需求程度呈现上升的趋势。其中,低压配电设备的故障的防治是一项非常重要的工作。一般来说,低压配电线路经常出现故障,导致低压配电设备的故障给人们的工作和生活带来了很大的影响。日后应加强故障诊断措施,建立健全运行监控系统,实现电力工作的良性循环。  【关键词】 低压;配电线路;运行;探究  引言:  电能在社会和人类的生产与生活中的作用越来越重要,特别是各类
期刊
【摘 要】 节能环保是未来社会生活中一个永恒的主题,建筑给排水节能潜能很大,若能充分利用太阳能及管网余压和充分使用节水型卫生器具,可节约建筑给排水方面所需能量的50%左右,是一件利国利民的大事。而且建筑给排水的绝大部分新材料、新设备、新工艺都与环保的要求密切相关,充分利用这些新技术实现建筑给排水的環保设计是我们的责任。本文分析了建筑给排水设计中的节能措施。  【关键词】 建筑给排水;节能措施  一
期刊
【摘 要】 能源、环境是当今人类生存和发展所要解决的紧迫问题。常规能源以煤、石油、天然气为主,它不仅资源有限,而且造成了严重的大气污染。因此,对可再生能源的开发利用,特别是对风能的开发利用,已受到世界各国的高度重视。本文对风力发电,开启新能源时代进行了分析。  【关键词】 风力发电;开启新能源时代  一、我国新能源风力发电的现状  2005年2月,我国国家立法机关通过了《可再生能源法》,明确指出风
期刊
【摘 要】 随着现代工业的不断发展和人民生活水平的日益提高,社会对电力的需求越来越大,对电能的可靠性要求也越来越高。我国配电网普遍采用中性点不接地系统或者中性点经消弧线圈接地系统,当其发生单相接地故障时,系统可带故障继续运行一段时间,不会影响对用户的供电。但是由于故障电流小,特别是当发生高阻接地故障时,故障选线就更加困难,因此一直缺乏完全可靠的选线方法。随着配电网的发展和配网自动化技术的兴起,使得
期刊