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【摘 要】 1993年面世的《反不正当竞争法》第2条第2款不是严格、实质意义上的一般条款,具有明显的封闭性缺陷,无法有效遏制互联网时代各种新型不正当竞争行为。这种缺陷是立法指导思想引起的立法技术的缺陷,因此,改变其封闭式立法思想并相应修改完善其法条规定,是迈向真正意义的一般条款之可行出路。
【关键词】 一般条款;反不正当竞争法;封闭式;重述
一、引言
刚落帷幕不久的腾讯诉奇虎360不正当竞争一案,始称互联网反不正当竞争第一案。该案反映了互联网时代不正当竞争新态势,更为关键的是折射了《反不正当竞争法》(以下简称《反法》)法律适用上的难题。《反法》第2条第1款确定了该法的基本原则,即以诚实信用为基础的商业道德;第2条第2款规定:“本法所称的不正当竞争行为,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”对于这一条的第1款和第2款是否构成《反法》的一般条款,学界始终有争议。
二、《反不正当竞争法》中的“一般条款”
笔者认为其是有限的一般条款,而非实质意义上完全的一般条款。主要基于以下两点考虑:
一是从行政处罚的角度看。由于我国行政违法行为实行法定主义,只有《反法》列举的不正当竞争行为,行政执法机关才有权对其实施行政处罚,该法未明确列举的,按照该法第2条第1款和第2款将其认定为不正当竞争行为于法无据,除非其他法律、行政法规和地方性法规另有规定。相比民事违法可以适用类推主义,而不实行严格的法定主义,对于受害人请求民事赔偿而《反法》未明确列举的行为,法官可以援引诚实信用原则和其他公认的商业道德进行有效规制,判令行为人承担责任。因此,该法第2条对民事违法行为可以发挥其“一般条款”的功能价值,而对于行政处罚没有多大的实际意义。该法条的封闭式对于行政执法是绝对存在的,亟需修改完善。
二是根据第2条第2款的表述“违反本法的规定”,显然限定了认定不正当竞争行为的范围局限于《反法》第2章列举的11种具体的不正当竞争行为。作为实质意义的一般条款,理应成为一切构成不正当竞争行为的请求权之基础的法律规范,也就是在该法除这个一般条款之条文之外不存在任何其他条文作为权利救济的请求权之基础。据此该法第2条第2款显然不是严格意义上的一般条款,其并非作为所有除已明确列举的不正当竞争行为适用的法律依据。这从该法条前身反不正当竞争法草案第三条可得知。据草案第三条规定:“本法所称不正当竞争,是指经营者在经营活动中,违背诚实信用的原则和公认的商业道德,损害或者可能损害其他经营者合法权益的行为。”可见,该条采取有弹性的概括式条款,其范围不限于该法第2章所列举的11种不正当竞争行为,也涵盖了将来可能出现的新型不正当竞争行为。但全国人大常委会审议该草案时有意增加了“违反本法的规定”的字眼,立法本意是严格限制对不正当竞争行为的认定范围,不允许执法机关在此范围外随意认定。参与该法起草的专家在其撰写的文献也清晰解释之,《反法》所列举的11种不正当竞争行为即该法确认的不正当竞争行为,基于对我国目前执法人员执法水平较低的实际考量,不允许执法机关在其法律明确规定的范围外恣意操作。“如果允许判断,将导致一种危险:将很多正当行为当做不正当竞争行为进行制裁”,①这于一定程度上反映了立法机关对执法机关的不信任,基于我国当下执法现实看立法的考量是合理的,目前我国执法水平较低、执法人员素质有待提高,如若法律赋予其较大的自由裁量权,极有可能导致个案不公正,与法治目的背道而驰。但是封闭式的立法也诞生另一层面上的弊端,条文的僵化性无法适应社会的快速发展,特别是在互联网快速发展的时代,各种新型的不正当竞争行为此起彼伏、暗潮汹涌,法律形式的封闭性无法及时有效调控新型不正当竞争行为,滞后于社会实际,立法目的极可能落空。纵观其他国家和地区的不正当竞争立法皆采取内涵确定、外延宽泛的开放式立法,以诚实信用原则核心兼具公认的商业道德为原则并以一般条款明确之,使其作为具体列举之外的可能产生的其他不正当竞争行为也在法律调整的范围内。
可见,1993年面世的《反法》具有明显的封闭性缺陷,该法第2条第2款不是严格、实质意义上的一般条款。这种缺陷毋宁说是纯粹立法技术上的,而是立法指导思想上的缺陷,更确切的说是立法指导思想上的缺陷引起的立法技术的不成熟。为此必须转变《反法》立法理念,克服封闭式立法指导思想的缺陷,才能不断适用日新月的社会生活发展,满足各类新型不正当竞争行为的法律适用需求,对该法第2条加以修改完善,形成真正意义上的一般条款,以充分彰显法律的适用力和生命力,发挥其灵活性强和包容量大的功能价值。
三、从“一般条款”走向一般条款——完善《反不正当竞争法》一般条款
从合理解释法律条文的角度看,我国《反法》第2条第2款既不宜单独局限于字面表述而将其视为不具任何一般条款的特性,也不宜完全脱离立法本意而将其视为真正意义上的一般条款,而应从立法现状等多重因素看,将其视为有限的一般条款更适宜之。为实现其作为真正实质意义上的一般条款之功能使命,弥补法条固有的滞后性和封闭性,可从以下方面进行相应配套实施。
(一)立法指导思想
首先,从立法指导思想入手。1993年面世的《反法》采取封闭式的立法指导思想,鑒于执法水平的不乐观而明确限制其列举的不正当竞争行为固有其合理性,但法律的生命力不可因此而停滞不前,无视不一而足的各式不正当竞争行为匮于调控的真空状态。《反法》应重构其价值理念,采取开放式的立法指导思想,才能更有利规制和防范各种新型不正当竞争行。
(二)立法技术
《反法》第2条第2款的“违反本法的规定”将其范围限定在该法第2章11种传统不正当竞争行为,无法及时有效规制互联网时代各种新型不正当竞争行为。鉴于此,从立法技术上,一是可以考虑删去该法第2条第2款“违反本法的规定”几个字,或者将其修改为“违反前款规定”,二是为了与《反法》第2条的规定遥相呼应、衔接,而在该法第2章列举的各种具体的不正当竞争行为之后,增加一条兜底条款“其他不正当竞争行为”,这样既可以避免挂一漏万,也弥补封闭式列举的不周延,也克服行政执法由于其法定主义而无法对需要课以行政处罚的行为进行处置的尴尬境况,该法的灵活性和适应性大大增强。不过需对行为有权认定的主体进行必要的限制。基于目前我国执法水平较低的考量,在授予执法机关对相应法律明确列举的行为之外进行认定时应严格限制其认定主体范围,可以考虑限制在中央和省两级(主要是国务院和省级工商行政管理部门)。并且对认定的程序也需进一步细化,省级工商行政管理部门作出的不正当竞争行为的认定需要在法定时限内报国务院工商行政管理部门审批或备案,从而既发挥行政主管部门的主观能动性、减少行政执法成本,也将其自由裁量权限制在最小范围内。最后,根据兜底条款的“其他不正当竞争行为”而被列为不正当竞争行为的,对其行政处罚也需实行法定主义,因此在《反法》第四章法律责任部分也应当规定其相应的行政责任条款。另外,对于民事案件认定可不以级别为限定,根据相应案件的级别管辖规制之。
注释:
①孙琬钟主编:《反不正当竞争法实用全书》,中国法律年鉴社1993年版,第26页。
作者简介:陈耿华(1989-),女,广东惠来人,西南政法大学民商法学院民法研究生。
【关键词】 一般条款;反不正当竞争法;封闭式;重述
一、引言
刚落帷幕不久的腾讯诉奇虎360不正当竞争一案,始称互联网反不正当竞争第一案。该案反映了互联网时代不正当竞争新态势,更为关键的是折射了《反不正当竞争法》(以下简称《反法》)法律适用上的难题。《反法》第2条第1款确定了该法的基本原则,即以诚实信用为基础的商业道德;第2条第2款规定:“本法所称的不正当竞争行为,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”对于这一条的第1款和第2款是否构成《反法》的一般条款,学界始终有争议。
二、《反不正当竞争法》中的“一般条款”
笔者认为其是有限的一般条款,而非实质意义上完全的一般条款。主要基于以下两点考虑:
一是从行政处罚的角度看。由于我国行政违法行为实行法定主义,只有《反法》列举的不正当竞争行为,行政执法机关才有权对其实施行政处罚,该法未明确列举的,按照该法第2条第1款和第2款将其认定为不正当竞争行为于法无据,除非其他法律、行政法规和地方性法规另有规定。相比民事违法可以适用类推主义,而不实行严格的法定主义,对于受害人请求民事赔偿而《反法》未明确列举的行为,法官可以援引诚实信用原则和其他公认的商业道德进行有效规制,判令行为人承担责任。因此,该法第2条对民事违法行为可以发挥其“一般条款”的功能价值,而对于行政处罚没有多大的实际意义。该法条的封闭式对于行政执法是绝对存在的,亟需修改完善。
二是根据第2条第2款的表述“违反本法的规定”,显然限定了认定不正当竞争行为的范围局限于《反法》第2章列举的11种具体的不正当竞争行为。作为实质意义的一般条款,理应成为一切构成不正当竞争行为的请求权之基础的法律规范,也就是在该法除这个一般条款之条文之外不存在任何其他条文作为权利救济的请求权之基础。据此该法第2条第2款显然不是严格意义上的一般条款,其并非作为所有除已明确列举的不正当竞争行为适用的法律依据。这从该法条前身反不正当竞争法草案第三条可得知。据草案第三条规定:“本法所称不正当竞争,是指经营者在经营活动中,违背诚实信用的原则和公认的商业道德,损害或者可能损害其他经营者合法权益的行为。”可见,该条采取有弹性的概括式条款,其范围不限于该法第2章所列举的11种不正当竞争行为,也涵盖了将来可能出现的新型不正当竞争行为。但全国人大常委会审议该草案时有意增加了“违反本法的规定”的字眼,立法本意是严格限制对不正当竞争行为的认定范围,不允许执法机关在此范围外随意认定。参与该法起草的专家在其撰写的文献也清晰解释之,《反法》所列举的11种不正当竞争行为即该法确认的不正当竞争行为,基于对我国目前执法人员执法水平较低的实际考量,不允许执法机关在其法律明确规定的范围外恣意操作。“如果允许判断,将导致一种危险:将很多正当行为当做不正当竞争行为进行制裁”,①这于一定程度上反映了立法机关对执法机关的不信任,基于我国当下执法现实看立法的考量是合理的,目前我国执法水平较低、执法人员素质有待提高,如若法律赋予其较大的自由裁量权,极有可能导致个案不公正,与法治目的背道而驰。但是封闭式的立法也诞生另一层面上的弊端,条文的僵化性无法适应社会的快速发展,特别是在互联网快速发展的时代,各种新型的不正当竞争行为此起彼伏、暗潮汹涌,法律形式的封闭性无法及时有效调控新型不正当竞争行为,滞后于社会实际,立法目的极可能落空。纵观其他国家和地区的不正当竞争立法皆采取内涵确定、外延宽泛的开放式立法,以诚实信用原则核心兼具公认的商业道德为原则并以一般条款明确之,使其作为具体列举之外的可能产生的其他不正当竞争行为也在法律调整的范围内。
可见,1993年面世的《反法》具有明显的封闭性缺陷,该法第2条第2款不是严格、实质意义上的一般条款。这种缺陷毋宁说是纯粹立法技术上的,而是立法指导思想上的缺陷,更确切的说是立法指导思想上的缺陷引起的立法技术的不成熟。为此必须转变《反法》立法理念,克服封闭式立法指导思想的缺陷,才能不断适用日新月的社会生活发展,满足各类新型不正当竞争行为的法律适用需求,对该法第2条加以修改完善,形成真正意义上的一般条款,以充分彰显法律的适用力和生命力,发挥其灵活性强和包容量大的功能价值。
三、从“一般条款”走向一般条款——完善《反不正当竞争法》一般条款
从合理解释法律条文的角度看,我国《反法》第2条第2款既不宜单独局限于字面表述而将其视为不具任何一般条款的特性,也不宜完全脱离立法本意而将其视为真正意义上的一般条款,而应从立法现状等多重因素看,将其视为有限的一般条款更适宜之。为实现其作为真正实质意义上的一般条款之功能使命,弥补法条固有的滞后性和封闭性,可从以下方面进行相应配套实施。
(一)立法指导思想
首先,从立法指导思想入手。1993年面世的《反法》采取封闭式的立法指导思想,鑒于执法水平的不乐观而明确限制其列举的不正当竞争行为固有其合理性,但法律的生命力不可因此而停滞不前,无视不一而足的各式不正当竞争行为匮于调控的真空状态。《反法》应重构其价值理念,采取开放式的立法指导思想,才能更有利规制和防范各种新型不正当竞争行。
(二)立法技术
《反法》第2条第2款的“违反本法的规定”将其范围限定在该法第2章11种传统不正当竞争行为,无法及时有效规制互联网时代各种新型不正当竞争行为。鉴于此,从立法技术上,一是可以考虑删去该法第2条第2款“违反本法的规定”几个字,或者将其修改为“违反前款规定”,二是为了与《反法》第2条的规定遥相呼应、衔接,而在该法第2章列举的各种具体的不正当竞争行为之后,增加一条兜底条款“其他不正当竞争行为”,这样既可以避免挂一漏万,也弥补封闭式列举的不周延,也克服行政执法由于其法定主义而无法对需要课以行政处罚的行为进行处置的尴尬境况,该法的灵活性和适应性大大增强。不过需对行为有权认定的主体进行必要的限制。基于目前我国执法水平较低的考量,在授予执法机关对相应法律明确列举的行为之外进行认定时应严格限制其认定主体范围,可以考虑限制在中央和省两级(主要是国务院和省级工商行政管理部门)。并且对认定的程序也需进一步细化,省级工商行政管理部门作出的不正当竞争行为的认定需要在法定时限内报国务院工商行政管理部门审批或备案,从而既发挥行政主管部门的主观能动性、减少行政执法成本,也将其自由裁量权限制在最小范围内。最后,根据兜底条款的“其他不正当竞争行为”而被列为不正当竞争行为的,对其行政处罚也需实行法定主义,因此在《反法》第四章法律责任部分也应当规定其相应的行政责任条款。另外,对于民事案件认定可不以级别为限定,根据相应案件的级别管辖规制之。
注释:
①孙琬钟主编:《反不正当竞争法实用全书》,中国法律年鉴社1993年版,第26页。
作者简介:陈耿华(1989-),女,广东惠来人,西南政法大学民商法学院民法研究生。