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摘 要：紧急避险源于法谚“紧急时刻无法律”，其理论基础是期待可能性理论和法益衡量理论，各国对两个理论侧重不同导致对紧急避险性质规定不同，从而使得紧急避险制度出现差异，进而导致各国对生命权的避险行为规定不同。要探讨涉及生命权的紧急避险，首先应当了解紧急避险的制度背景，并结合不同国家规定，对我国紧急避险制度提供有益借鉴。
关键词：紧急避险;生命权;期待可能性
紧急避险从创立到成熟经历了相当漫长的过程，期间因为不同国家、地区的历史、文化和地理环境不同而形成了具有各自特点的紧急避险制度。从外观上看，紧急避险的许多方面都与犯罪行为特征相吻合，然而紧急避险并未被当作犯罪行为处理，在探讨紧急避险具体问题之前，我们应当先了解其正当化的理论基础。
一、紧急避险制度的法律性质
法学界对紧急避险的法律性质主要有以下几种观点：
一种是违法阻却说，即认为紧急避险实质上保护了更重要的法益，因而没有社会危害性，不是违法行为。不应受到法律谴责，这一观点强调法益权衡的理论思想。代表国家为日本，日本现行刑法第 37 条规定“为了避免对自己或者他人的生命、身体、自由或者财产的现实危难，而不得己实施的行为，如果所造成的损害不超过其所欲避免的损害限度时，不处罚;超过这种限度的行为，可以根据情节减轻或者免除处罚。”
第二种是责任阻却说，即认为紧急避险实质上是违反法律的行为，符合犯罪成立的标准，是犯罪。但是由于避险人缺乏在现实中实施合法行为的条件，因而不承担刑事责任。是法律网开一面，对特殊情形下的人的特殊考虑。其行为具有违法性但不承担责任意味着法律理解但不提倡这一行为。这一观点强调期待可能性的理论思想。代表国家为法国，现行法国刑法典的127条中明文规定了紧急避险制度：面对威胁到本人、他人或某项财产的现行的或紧迫的危险，完成保护人身或财产的必要行为者，不负刑事责任;但所使用的手段与所受到的威胁的严重性之间不相适应的情况除外。
第三种是折衷说，将紧急避险分成两种情况，一种情况产生违法阻却的效果，另一种产生责任阻却的效果。代表国家为德国，现行德国刑法典在紧急避险问题上采纳/区别对待理论，第34条规定了阻却违法性的紧急避险，“为使自己或他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险， 不得己而采取的紧急避险行为不违法， 但所要保护的法益应明显大于所造成危害的法益。”第35条规定了阻却责任的紧急避险，“为使自己亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险， 不得已而采取的违法行为不负刑事责任。”
前两种观点具有一定片面性，第一种观点排除了保护的法益和牺牲的法益具有相同价值时的避险行为适法性问题。第二种观点将所有避险行为都视为违法行为会产生两个严重的问题，一方面法律对其进行否定性评价使人们不愿意通过紧急避险行为挽救他人更重要的法益，不利于社会生活和社会发展。另一方面将避险行为视为违法行为满足了正当防卫的对象的标准的，使得第三人可以对紧急避险人的避险进行正当防卫，紧急避险本是为避险人减轻损失而设立的，如果正当防卫介入则会使得这一目的无法实现。
二、我国紧急避险制度的不足与完善
前文已经述及，紧急避险根据不同国家的规定，可能成为违法阻却事由，也可能成为责任阻却事由，这取决于刑法对期待可能性和法益衡量的侧重点。这些不同国家规定对我国紧急避险制度有借鉴作用。
首先，由于我国实行前苏联传统的犯罪构成四要件说，对行为主体、客体、主观要件、客观要件进行整体分析，而德日大陆法系国家采用构成要件该当性——违法性——有责性三阶层说，三阶层具有逻辑上层层递进的优点，将行为的违法性和有责性分别进行判定，有利于迅速对行为进行定性，从而节省司法成本。我国犯罪构成体系中，正当行为作为排除犯罪的事由被放在犯罪构成体系之外，即使说，一个行为在满足犯罪构成四个要件之后，还可能因为符合正当事由的规定而排除犯罪，“不能尽早地排除犯罪的成立。这有损犯罪构成的保障机能，既不利于限制司法权力，也不利于保障行为人的自由。”另外，四要件说导致紧急避险违法性和有责性同一化，违法性反映法律对行为的否定性评价和谴责，有责性表明行为有惩罚和威慑的必要性，将两者同一化导致法律对紧急避险评价单一化和绝对化。
其次，我国紧急避险制度规定过于宽泛和模糊，既没有说明紧急避险所保护的利益是否能等于或小于所牺牲的利益，也没有说明紧急避险的必要限度判定标准。因而在理论界有一定争论，若紧急避险所保护的利益等于所牺牲的利益，尤其在生命权领域，其体现的更多的是人性求生避死的弱点，而所保护的利益大于所牺牲的利益，更多体现理性、经济和效率的价值。故而法律对两者的态度应有不同，对后者应当鼓励和肯定，对前者可以适当限制、或不鼓励。其次，紧急避险制度的必要限度标准不明确，如果是否保护的利益大于牺牲的利益就属于必要限度范围内？笔者不同意这一观点，比如一人手臂被毒蛇咬伤，如果不砍断其胳膊，则毒液会扩散全身而死亡。此案例中，欲保护的法益为此人的生命权，牺牲的法益为此人的身体权，砍掉一只胳膊为必要限度，若砍掉其两只胳膊，虽然仍能挽救此人生命，且牺牲的法益小于保护的法益，但却超过了必要限度，因而属于紧急避险过当。故紧急避险的限度标准不能仅仅以牺牲的法益小于保护的法益为准。还应参考社会一般观念和具体条件下避险人的期待可能性。如果此时避险人有能力（根据社会一般人的判断）做出对第三人牺牲最小的行为而没有，那么应当可以判定避险过当。
最后，我国紧急避险制度没有对涉及生命权的避险行为做出规定。涉及生命权的避险行为可能引起法理与当地社会伦理、道德和风俗的冲突，尽管我们可以从理论上对生命权的避险行为进行正当化解释，但是不同地方人情风俗不同，而法律必须因地制宜，这要求司法活动必须在两者之间寻求一种平衡，如果将涉及生命权的避险行为视为不违法行为，则可能在社会上产生法律鼓励这一行为的效果，而与生命权避险理论初衷背道而驰，如果将涉及生命权的避险行为视为违法但不处罚的行为，即成立责任阻却事由，则体现出法律在这一问题上较为审慎的态度，宣布其违法代表法律不提倡这一行为，与法律所维护的现有秩序不吻合。
作者简介：
王琬琼（1987.11～），女，吉林辽源人，重庆交通大学安全管理处。
关键词：紧急避险;生命权;期待可能性
紧急避险从创立到成熟经历了相当漫长的过程，期间因为不同国家、地区的历史、文化和地理环境不同而形成了具有各自特点的紧急避险制度。从外观上看，紧急避险的许多方面都与犯罪行为特征相吻合，然而紧急避险并未被当作犯罪行为处理，在探讨紧急避险具体问题之前，我们应当先了解其正当化的理论基础。
一、紧急避险制度的法律性质
法学界对紧急避险的法律性质主要有以下几种观点：
一种是违法阻却说，即认为紧急避险实质上保护了更重要的法益，因而没有社会危害性，不是违法行为。不应受到法律谴责，这一观点强调法益权衡的理论思想。代表国家为日本，日本现行刑法第 37 条规定“为了避免对自己或者他人的生命、身体、自由或者财产的现实危难，而不得己实施的行为，如果所造成的损害不超过其所欲避免的损害限度时，不处罚;超过这种限度的行为，可以根据情节减轻或者免除处罚。”
第二种是责任阻却说，即认为紧急避险实质上是违反法律的行为，符合犯罪成立的标准，是犯罪。但是由于避险人缺乏在现实中实施合法行为的条件，因而不承担刑事责任。是法律网开一面，对特殊情形下的人的特殊考虑。其行为具有违法性但不承担责任意味着法律理解但不提倡这一行为。这一观点强调期待可能性的理论思想。代表国家为法国，现行法国刑法典的127条中明文规定了紧急避险制度：面对威胁到本人、他人或某项财产的现行的或紧迫的危险，完成保护人身或财产的必要行为者，不负刑事责任;但所使用的手段与所受到的威胁的严重性之间不相适应的情况除外。
第三种是折衷说，将紧急避险分成两种情况，一种情况产生违法阻却的效果，另一种产生责任阻却的效果。代表国家为德国，现行德国刑法典在紧急避险问题上采纳/区别对待理论，第34条规定了阻却违法性的紧急避险，“为使自己或他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益免受正在发生的危险， 不得己而采取的紧急避险行为不违法， 但所要保护的法益应明显大于所造成危害的法益。”第35条规定了阻却责任的紧急避险，“为使自己亲属或其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险， 不得已而采取的违法行为不负刑事责任。”
前两种观点具有一定片面性，第一种观点排除了保护的法益和牺牲的法益具有相同价值时的避险行为适法性问题。第二种观点将所有避险行为都视为违法行为会产生两个严重的问题，一方面法律对其进行否定性评价使人们不愿意通过紧急避险行为挽救他人更重要的法益，不利于社会生活和社会发展。另一方面将避险行为视为违法行为满足了正当防卫的对象的标准的，使得第三人可以对紧急避险人的避险进行正当防卫，紧急避险本是为避险人减轻损失而设立的，如果正当防卫介入则会使得这一目的无法实现。
二、我国紧急避险制度的不足与完善
前文已经述及，紧急避险根据不同国家的规定，可能成为违法阻却事由，也可能成为责任阻却事由，这取决于刑法对期待可能性和法益衡量的侧重点。这些不同国家规定对我国紧急避险制度有借鉴作用。
首先，由于我国实行前苏联传统的犯罪构成四要件说，对行为主体、客体、主观要件、客观要件进行整体分析，而德日大陆法系国家采用构成要件该当性——违法性——有责性三阶层说，三阶层具有逻辑上层层递进的优点，将行为的违法性和有责性分别进行判定，有利于迅速对行为进行定性，从而节省司法成本。我国犯罪构成体系中，正当行为作为排除犯罪的事由被放在犯罪构成体系之外，即使说，一个行为在满足犯罪构成四个要件之后，还可能因为符合正当事由的规定而排除犯罪，“不能尽早地排除犯罪的成立。这有损犯罪构成的保障机能，既不利于限制司法权力，也不利于保障行为人的自由。”另外，四要件说导致紧急避险违法性和有责性同一化，违法性反映法律对行为的否定性评价和谴责，有责性表明行为有惩罚和威慑的必要性，将两者同一化导致法律对紧急避险评价单一化和绝对化。
其次，我国紧急避险制度规定过于宽泛和模糊，既没有说明紧急避险所保护的利益是否能等于或小于所牺牲的利益，也没有说明紧急避险的必要限度判定标准。因而在理论界有一定争论，若紧急避险所保护的利益等于所牺牲的利益，尤其在生命权领域，其体现的更多的是人性求生避死的弱点，而所保护的利益大于所牺牲的利益，更多体现理性、经济和效率的价值。故而法律对两者的态度应有不同，对后者应当鼓励和肯定，对前者可以适当限制、或不鼓励。其次，紧急避险制度的必要限度标准不明确，如果是否保护的利益大于牺牲的利益就属于必要限度范围内？笔者不同意这一观点，比如一人手臂被毒蛇咬伤，如果不砍断其胳膊，则毒液会扩散全身而死亡。此案例中，欲保护的法益为此人的生命权，牺牲的法益为此人的身体权，砍掉一只胳膊为必要限度，若砍掉其两只胳膊，虽然仍能挽救此人生命，且牺牲的法益小于保护的法益，但却超过了必要限度，因而属于紧急避险过当。故紧急避险的限度标准不能仅仅以牺牲的法益小于保护的法益为准。还应参考社会一般观念和具体条件下避险人的期待可能性。如果此时避险人有能力（根据社会一般人的判断）做出对第三人牺牲最小的行为而没有，那么应当可以判定避险过当。
最后，我国紧急避险制度没有对涉及生命权的避险行为做出规定。涉及生命权的避险行为可能引起法理与当地社会伦理、道德和风俗的冲突，尽管我们可以从理论上对生命权的避险行为进行正当化解释，但是不同地方人情风俗不同，而法律必须因地制宜，这要求司法活动必须在两者之间寻求一种平衡，如果将涉及生命权的避险行为视为不违法行为，则可能在社会上产生法律鼓励这一行为的效果，而与生命权避险理论初衷背道而驰，如果将涉及生命权的避险行为视为违法但不处罚的行为，即成立责任阻却事由，则体现出法律在这一问题上较为审慎的态度，宣布其违法代表法律不提倡这一行为，与法律所维护的现有秩序不吻合。
作者简介：
王琬琼（1987.11～），女，吉林辽源人，重庆交通大学安全管理处。