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摘要：网络游戏产业是公认的潜力无限的朝阳产业，其发展前景乐观，行业利润高，但同时也带来了新的问题。其中，关于网络游戏直播画面的作品性质，多年来学术界争论不休，司法实践对相似案件的判决差异巨大。根据作品的四要件标准，网络游戏直播画面具有文学性和艺术性，能够被复制，具有独创性，应当构成作品。在《著作权法》新修后，网络游戏直播画面不再因为创作方法的不同而被区分，而是可以被归属为视听作品。
关键词：网络游戏直播画面;作品属性;视听作品
中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1004-9436（2021）13-00-02
1 问题的提出
随着互联网技术快速发展，网络游戏直播产业也随之兴起，其中蕴含着巨大的商机和利润。然而，也正是由于该产业的经济利益良好，网络游戏直播画面的权益归属纠纷愈加明显。由于法律具有模糊性和滞后性，无法准确提供法律依据，以致问题得不到合理解决。为了解决由此种权益归属所引发的法律纠纷，促使该产业进入良性竞争状态，必须尽快厘清网络游戏直播画面的作品性质问题。
2 网络游戏直播画面作品属性的争议与分析
2.1 理论界对网络游戏直播画面作品属性的争议
在“耀宇诉斗鱼案”中，一审判决认为游戏比赛画面不是作品① ，该判决结果引起了社会高度关注。实际上，耀宇公司具有《DOTA2》授予的中国大陆地区赛事转播权，并且为游戏赛事直播投入了大量成本，而法院否认游戏直播画面是作品，就是否认耀宇公司享有著作权。那么斗鱼公司在游戏客户端中截取比赛画面进行直播以获利，即使损害了耀宇公司的利益，该行为也只能被认定为不正当竞争，而不能认定为侵犯著作权。对游戏直播画面作品属性的认定，不仅是关乎本案当事人的利益，更是会影响整个游戏直播产业的发展。关于此问题，理论界产生重大分歧，主要有三种不同看法、
2.1.1 网络游戏直播画面构成作品
尽管游戏比赛过程是随机的，也无法预测比赛结果，但是直播时向观众呈现出来的整个画面仿佛是一部电影。主播通过各种视频截取技术制作出的动态游戏画面，特别是在以剧情展开为线索的网络游戏中，整个过程包含了角色、场景、事件等要素[1]，觀众在观看这些画面时，就像在观看电影。因此，网络游戏直播画面具有独创性，应构成作品。
2.1.2 网络游戏直播画面不构成作品
该观点从不同角度进行分析。其一，玩家在游戏中进行个性化操作，不论是游戏画面中的地点切换、角色形象改变还是动作变化，都不会越出程序设计者设定的范围，只是实现了游戏开发者对游戏程序预设范围的可能性之一[2]。其二，玩家操作的目的在于赢得比赛而非创作。可以说，玩家缺乏创作目的，也没有创作出与游戏作品不同的新作品，所以游戏直播画面没有超出游戏程序的预设范围。其三，玩家只是根据游戏设计者预先设定的程序规则，运用高超技术把游戏人物展现出来而已。这相当于体育赛事中运动员遵循比赛规则，根据比赛规定的动作以完成特定的竞技类活动[3]。整体而言，网络游戏直播画面并无独创性，不是作品。
2.1.3 分情况讨论网络游戏直播画面是否构成作品
该观点将游戏直播画面划分为不同类型并分别讨论。第一种类型是仅仅利用相机或摄像机等设备对游戏画面进行直播，这只是对游戏画面的真实再现，不具有新的独创性内容，该类型的直播画面不构成作品。第二种类型是根据录制者对直播的资金、技术与设备等投入来判断直播画面是否具有独创性，再进一步判断是否构成作品。第三种类型是主播在直播游戏画面时增加了对阵战况、切换画面、现场解说字幕等元素，并对游戏画面有选择地截取后再进行编排，这些经过精心设计所形成的画面一般具有独创性[4]，该类型的直播画面构成作品。
2.2 网络游戏直播画面的作品属性分析
根据《著作权法实施条例》的规定，作品需要满足以下四个要件：一是属于文学、艺术和科学领域;二是表达了思想或情感;三是具有独创性;四是具有可复制性。笔者以上述四个要件为标准，对网络游戏直播画面进行分析，认为其具有作品属性。
2.2.1 属于文学、艺术、科学领域
在激烈的行业竞争中，直播团队为了吸引观众的眼球，在直播时通常会对游戏画面加入主播个人的解说内容，还会设计和安排光源工作，以发气泡弹幕和镜头切换等多种方式来营造、带动直播间的气氛。当这些内容融合在一起时，形成的直播画面往往富有艺术美感，给观众带来视觉上的享受，让观众感到身心愉悦。这些结合多种元素形成的游戏直播画面，应当属于《著作权法》中所规定的文学、艺术领域。
2.2.2 表达了思想或情感
网络游戏是游戏开发者独立制作完成的，其中体现了游戏开发者的智慧。如果网络游戏的玩法规则能够被具体化，可以让玩家产生特有的玩赏体验，就可以作为思想或情感的表达。游戏主播针对游戏画面进行简单的直播、转播，以及截取某一帧画面或多个连续画面构成动态视频，这些直播画面只是游戏开发者思想的再现，并不能表达主播的思想。而当主播对游戏画面内容中的格斗技能、竞技玩法等进行解说时，就是将其个人的想法和内心活动展示给观众并被感知，这时形成的动态游戏直播画面就是主播思想的表达。因此，主播关于游戏画面内容的个人解说想法是思想，而游戏直播画面则是这些思想的表达。
2.2.3 具有独创性
上文提到，有观点认为玩家根据游戏设定把游戏人物展现出来就类似于体育赛事中运动员遵守比赛规则完成竞技类活动，在此基础上形成的直播画面不具有独创性。国家体育总局在2003年将电子竞技正式列为体育赛事项目，这一批准似乎为该观点提供了有力证据，但是将网络游戏比赛画面简单地类比为体育赛事画面还有待商榷。
通常情况下，体育赛事直播讲究的是“同步进行”。换言之，直播团队只能基于赛事规则、进程以及观众的需求进行直播，无法自主选择拍摄素材以及编排拍摄画面。尽管导播可以对直播画面进行个性化的选取，如对精彩的比赛部分给予特写镜头或者慢动作回放，但是在选取画面时仍然会受到比赛进程、观众需求等因素的制约[5]，其个性化创造一般达不到独创性要求的程度。因此，体育赛事直播画面不能构成作品。 网络游戏直播画面不同于体育赛事直播画面。一方面，虽然玩家是在游戏程序的预设范围内进行操作，但是在游戏程序的预设范围外具有极大的自主性。例如玩家可以自由购买角色服饰、坐骑宠物，还可以根据扮演角色的需要自制个性装备等。因此，玩家对游戏某些元素的个性化选择会影响网络游戏剧情发展，据此所形成的游戏直播画面也会受到影响。另一方面，体育赛事直播一般是借助摄像设备对体育赛事进行客观记载，所形成的直播画面一般达不到作品独创性的要求。同样的，利用摄像设备录制游戏直播，所形成的直播画面只是对游戏的客观记载，并不具有独创性。然而，主播为了吸引观看者流量，不断推出多样化的游戏直播形式，如在直播间内设置主播以及游戏画面两个窗口，主播在二者切换中进行直播，又如筛选游戏画面后再对其内容进行解说和添加一些与观众互动的气泡、对话框等创新元素。不论是何种方式形成的网络游戏直播画面，都是经过主播精心设计和编排的，具有独创性。
2.2.4 具有可复制性
除了满足上述三个要件外，构成作品还必须具有可复制性，即能以某种有形的物质形式复制下来。利用计算机软件对游戏画面有选择性地截取后再进行编排而形成的直播画面，可以直接显示在电子屏幕上，观众可以通过截屏、剪辑、转播等方式进行复制。因此，网络游戏直播画面具有可复制性。
通过上述分析可知，网络游戏直播画面的内容具有文学性、艺术性且能够被复制，已经达到了一定的独创性高度，所以网络游戏直播画面构成作品。
3 网络游戏直播画面的作品类型
网络游戏直播画面虽具有作品属性，但因其表现形态不一样，在作品类型归属上也有所不同。因此，根据视觉效果将网络游戏直播画面划分为静态画面与动态画面并分别讨论。
3.1 静态画面
静态画面是通过截图、抓图等方式对网络游戏画面进行截取，或者是加上主播对网络游戏画面的讲解所形成的单幅直播画面。这些画面因为具有艺术性，本身可以认定为美术作品。在我国司法实践中，也有法院判决从独创性角度分析，认为在直播时因拍摄选定的角度、色彩或方式不同，由此形成的静态画面可以作为摄影作品加以保护② 。
3.2 動态画面
动态画面是由网络游戏赛事现场直播或者游戏主播选取游戏直播画面并添加解说词等其他相关信息，是有伴音或无伴音的几个画面形成的一个连续动态画面。在2010年《著作权法》修改之前，因为缺乏相关法律规定，而网络游戏与电影都是由画面、音乐、剧情等要素组成的混合产物，二者的创作过程高度相似，表现形式都是连续活动画面，网络游戏的编程过程就类似于电影的制作过程，所以理论界和实务界更倾向于将游戏直播画面定位成“类电影作品”。尽管二者相似程度很高，但是类电影作品需要“摄制”手段创造，而网络游戏直播画面的形成却与此无关，只能认为游戏直播画面接近于类电影作品，却不能直接归属于类电影作品。
2020年《著作权法》采用了“视听作品”的概念，虽然法律没有明确规定“视听作品”是否包含网络游戏直播画面，但是根据《修订草案送审稿》的规定③，可以知道视听作品的构成特征更为宽松，作品涵盖范围更为宽广，这为网络游戏直播画面的作品类型归类提供了新的法律依据。首先，用“视听作品”取代“电影作品”和“类电影作品”，表面上是更改了作品类型名称，实质上是取消了“摄制”这一限制手段，便于将无须采用摄像装置创作的新型作品纳入法定保护范围，也符合当代社会的科学技术发展趋势。其次，由于此前的电影作品需要“摄制在一定介质上”，以及我国《著作权法》要求作品必须具有复制性，构成视听作品仍然需要满足“固定”要件。否则，将会使得视听作品与美术作品的放映、戏剧作品的表演相混淆。据此，网络游戏画面可以在手机或者电脑上被全程录像，直播画面不需要摄制，也能满足固定要求。最后，国内外均有实例把网络游戏直播画面作为视听作品进行保护。例如美国“斯坦恩”案的第二巡回上诉法院指出，即使玩家每次进行的游戏行为不同而使得游戏画面不同，但是这些游戏的图像和声音的显示都是可以被固定的。此外，游戏本身所显示的图像和发出的声音就具有独创性，能够满足“视听作品”固定和独创性的要求[6]。我国也有法院判决认为，在赛事转播过程中，通过摄制的手段从不同角度进行拍摄，形成可供欣赏的新的画面，再以视听的形式呈现出来，能够带给人视觉上的感应和效果④。
综上所述，网络游戏直播画面的内容具有艺术性、独创性，伴音能给人以听觉效果，也能够被固定在一定的载体上呈现出来，观众可以对此加以复制，应当属于视听作品。
4 结语
为了有效解决涉及网络游戏直播画面的权益纠纷问题，促进网络游戏直播产业的良性发展，应当认为网络游戏直播画面的内容蕴含着文学和艺术价值，具有独创性，并且能被观众以截屏、拍摄等方式复制，因此构成作品。在作品类型归属上，静态的游戏直播画面可以作为美术作品或者摄影作品加以保护。而动态的游戏直播画面，在《著作权法》修订后，不再因为“摄制”手段的限制而处于“无可归属”的窘境，可以被归为视听作品。
参考文献：
[1] 冯晓青.网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究[J].知识产权，2017（01）：3-13.
[2] 王迁.电子游戏直播的著作权问题研究[J].电子知识产权，2016（02）：11-18.
[3] 陈若愚.电子竞技赛事直播法律关系探析[N].中国知识产权报，2015-11-27（010）.
[4] 焦和平.网络游戏在线直播画面的作品属性再研究[J].当代法学，2018，32（05）：77-88.
[5] 褚瑞琪，管育鹰.互联网环境下体育赛事直播画面的著作权保护——兼评“中超赛事转播案”[J].法律适用（司法案例），2018（12）：39-48.
[6] 李明德.美国知识产权法[M].北京：法律出版社，2014：918.
作者简介：陈惠浣（1996—），女，广东肇庆人，硕士在读，研究方向：刑法学。
关键词：网络游戏直播画面;作品属性;视听作品
中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1004-9436（2021）13-00-02
1 问题的提出
随着互联网技术快速发展，网络游戏直播产业也随之兴起，其中蕴含着巨大的商机和利润。然而，也正是由于该产业的经济利益良好，网络游戏直播画面的权益归属纠纷愈加明显。由于法律具有模糊性和滞后性，无法准确提供法律依据，以致问题得不到合理解决。为了解决由此种权益归属所引发的法律纠纷，促使该产业进入良性竞争状态，必须尽快厘清网络游戏直播画面的作品性质问题。
2 网络游戏直播画面作品属性的争议与分析
2.1 理论界对网络游戏直播画面作品属性的争议
在“耀宇诉斗鱼案”中，一审判决认为游戏比赛画面不是作品① ，该判决结果引起了社会高度关注。实际上，耀宇公司具有《DOTA2》授予的中国大陆地区赛事转播权，并且为游戏赛事直播投入了大量成本，而法院否认游戏直播画面是作品，就是否认耀宇公司享有著作权。那么斗鱼公司在游戏客户端中截取比赛画面进行直播以获利，即使损害了耀宇公司的利益，该行为也只能被认定为不正当竞争，而不能认定为侵犯著作权。对游戏直播画面作品属性的认定，不仅是关乎本案当事人的利益，更是会影响整个游戏直播产业的发展。关于此问题，理论界产生重大分歧，主要有三种不同看法、
2.1.1 网络游戏直播画面构成作品
尽管游戏比赛过程是随机的，也无法预测比赛结果，但是直播时向观众呈现出来的整个画面仿佛是一部电影。主播通过各种视频截取技术制作出的动态游戏画面，特别是在以剧情展开为线索的网络游戏中，整个过程包含了角色、场景、事件等要素[1]，觀众在观看这些画面时，就像在观看电影。因此，网络游戏直播画面具有独创性，应构成作品。
2.1.2 网络游戏直播画面不构成作品
该观点从不同角度进行分析。其一，玩家在游戏中进行个性化操作，不论是游戏画面中的地点切换、角色形象改变还是动作变化，都不会越出程序设计者设定的范围，只是实现了游戏开发者对游戏程序预设范围的可能性之一[2]。其二，玩家操作的目的在于赢得比赛而非创作。可以说，玩家缺乏创作目的，也没有创作出与游戏作品不同的新作品，所以游戏直播画面没有超出游戏程序的预设范围。其三，玩家只是根据游戏设计者预先设定的程序规则，运用高超技术把游戏人物展现出来而已。这相当于体育赛事中运动员遵循比赛规则，根据比赛规定的动作以完成特定的竞技类活动[3]。整体而言，网络游戏直播画面并无独创性，不是作品。
2.1.3 分情况讨论网络游戏直播画面是否构成作品
该观点将游戏直播画面划分为不同类型并分别讨论。第一种类型是仅仅利用相机或摄像机等设备对游戏画面进行直播，这只是对游戏画面的真实再现，不具有新的独创性内容，该类型的直播画面不构成作品。第二种类型是根据录制者对直播的资金、技术与设备等投入来判断直播画面是否具有独创性，再进一步判断是否构成作品。第三种类型是主播在直播游戏画面时增加了对阵战况、切换画面、现场解说字幕等元素，并对游戏画面有选择地截取后再进行编排，这些经过精心设计所形成的画面一般具有独创性[4]，该类型的直播画面构成作品。
2.2 网络游戏直播画面的作品属性分析
根据《著作权法实施条例》的规定，作品需要满足以下四个要件：一是属于文学、艺术和科学领域;二是表达了思想或情感;三是具有独创性;四是具有可复制性。笔者以上述四个要件为标准，对网络游戏直播画面进行分析，认为其具有作品属性。
2.2.1 属于文学、艺术、科学领域
在激烈的行业竞争中，直播团队为了吸引观众的眼球，在直播时通常会对游戏画面加入主播个人的解说内容，还会设计和安排光源工作，以发气泡弹幕和镜头切换等多种方式来营造、带动直播间的气氛。当这些内容融合在一起时，形成的直播画面往往富有艺术美感，给观众带来视觉上的享受，让观众感到身心愉悦。这些结合多种元素形成的游戏直播画面，应当属于《著作权法》中所规定的文学、艺术领域。
2.2.2 表达了思想或情感
网络游戏是游戏开发者独立制作完成的，其中体现了游戏开发者的智慧。如果网络游戏的玩法规则能够被具体化，可以让玩家产生特有的玩赏体验，就可以作为思想或情感的表达。游戏主播针对游戏画面进行简单的直播、转播，以及截取某一帧画面或多个连续画面构成动态视频，这些直播画面只是游戏开发者思想的再现，并不能表达主播的思想。而当主播对游戏画面内容中的格斗技能、竞技玩法等进行解说时，就是将其个人的想法和内心活动展示给观众并被感知，这时形成的动态游戏直播画面就是主播思想的表达。因此，主播关于游戏画面内容的个人解说想法是思想，而游戏直播画面则是这些思想的表达。
2.2.3 具有独创性
上文提到，有观点认为玩家根据游戏设定把游戏人物展现出来就类似于体育赛事中运动员遵守比赛规则完成竞技类活动，在此基础上形成的直播画面不具有独创性。国家体育总局在2003年将电子竞技正式列为体育赛事项目，这一批准似乎为该观点提供了有力证据，但是将网络游戏比赛画面简单地类比为体育赛事画面还有待商榷。
通常情况下，体育赛事直播讲究的是“同步进行”。换言之，直播团队只能基于赛事规则、进程以及观众的需求进行直播，无法自主选择拍摄素材以及编排拍摄画面。尽管导播可以对直播画面进行个性化的选取，如对精彩的比赛部分给予特写镜头或者慢动作回放，但是在选取画面时仍然会受到比赛进程、观众需求等因素的制约[5]，其个性化创造一般达不到独创性要求的程度。因此，体育赛事直播画面不能构成作品。 网络游戏直播画面不同于体育赛事直播画面。一方面，虽然玩家是在游戏程序的预设范围内进行操作，但是在游戏程序的预设范围外具有极大的自主性。例如玩家可以自由购买角色服饰、坐骑宠物，还可以根据扮演角色的需要自制个性装备等。因此，玩家对游戏某些元素的个性化选择会影响网络游戏剧情发展，据此所形成的游戏直播画面也会受到影响。另一方面，体育赛事直播一般是借助摄像设备对体育赛事进行客观记载，所形成的直播画面一般达不到作品独创性的要求。同样的，利用摄像设备录制游戏直播，所形成的直播画面只是对游戏的客观记载，并不具有独创性。然而，主播为了吸引观看者流量，不断推出多样化的游戏直播形式，如在直播间内设置主播以及游戏画面两个窗口，主播在二者切换中进行直播，又如筛选游戏画面后再对其内容进行解说和添加一些与观众互动的气泡、对话框等创新元素。不论是何种方式形成的网络游戏直播画面，都是经过主播精心设计和编排的，具有独创性。
2.2.4 具有可复制性
除了满足上述三个要件外，构成作品还必须具有可复制性，即能以某种有形的物质形式复制下来。利用计算机软件对游戏画面有选择性地截取后再进行编排而形成的直播画面，可以直接显示在电子屏幕上，观众可以通过截屏、剪辑、转播等方式进行复制。因此，网络游戏直播画面具有可复制性。
通过上述分析可知，网络游戏直播画面的内容具有文学性、艺术性且能够被复制，已经达到了一定的独创性高度，所以网络游戏直播画面构成作品。
3 网络游戏直播画面的作品类型
网络游戏直播画面虽具有作品属性，但因其表现形态不一样，在作品类型归属上也有所不同。因此，根据视觉效果将网络游戏直播画面划分为静态画面与动态画面并分别讨论。
3.1 静态画面
静态画面是通过截图、抓图等方式对网络游戏画面进行截取，或者是加上主播对网络游戏画面的讲解所形成的单幅直播画面。这些画面因为具有艺术性，本身可以认定为美术作品。在我国司法实践中，也有法院判决从独创性角度分析，认为在直播时因拍摄选定的角度、色彩或方式不同，由此形成的静态画面可以作为摄影作品加以保护② 。
3.2 動态画面
动态画面是由网络游戏赛事现场直播或者游戏主播选取游戏直播画面并添加解说词等其他相关信息，是有伴音或无伴音的几个画面形成的一个连续动态画面。在2010年《著作权法》修改之前，因为缺乏相关法律规定，而网络游戏与电影都是由画面、音乐、剧情等要素组成的混合产物，二者的创作过程高度相似，表现形式都是连续活动画面，网络游戏的编程过程就类似于电影的制作过程，所以理论界和实务界更倾向于将游戏直播画面定位成“类电影作品”。尽管二者相似程度很高，但是类电影作品需要“摄制”手段创造，而网络游戏直播画面的形成却与此无关，只能认为游戏直播画面接近于类电影作品，却不能直接归属于类电影作品。
2020年《著作权法》采用了“视听作品”的概念，虽然法律没有明确规定“视听作品”是否包含网络游戏直播画面，但是根据《修订草案送审稿》的规定③，可以知道视听作品的构成特征更为宽松，作品涵盖范围更为宽广，这为网络游戏直播画面的作品类型归类提供了新的法律依据。首先，用“视听作品”取代“电影作品”和“类电影作品”，表面上是更改了作品类型名称，实质上是取消了“摄制”这一限制手段，便于将无须采用摄像装置创作的新型作品纳入法定保护范围，也符合当代社会的科学技术发展趋势。其次，由于此前的电影作品需要“摄制在一定介质上”，以及我国《著作权法》要求作品必须具有复制性，构成视听作品仍然需要满足“固定”要件。否则，将会使得视听作品与美术作品的放映、戏剧作品的表演相混淆。据此，网络游戏画面可以在手机或者电脑上被全程录像，直播画面不需要摄制，也能满足固定要求。最后，国内外均有实例把网络游戏直播画面作为视听作品进行保护。例如美国“斯坦恩”案的第二巡回上诉法院指出，即使玩家每次进行的游戏行为不同而使得游戏画面不同，但是这些游戏的图像和声音的显示都是可以被固定的。此外，游戏本身所显示的图像和发出的声音就具有独创性，能够满足“视听作品”固定和独创性的要求[6]。我国也有法院判决认为，在赛事转播过程中，通过摄制的手段从不同角度进行拍摄，形成可供欣赏的新的画面，再以视听的形式呈现出来，能够带给人视觉上的感应和效果④。
综上所述，网络游戏直播画面的内容具有艺术性、独创性，伴音能给人以听觉效果，也能够被固定在一定的载体上呈现出来，观众可以对此加以复制，应当属于视听作品。
4 结语
为了有效解决涉及网络游戏直播画面的权益纠纷问题，促进网络游戏直播产业的良性发展，应当认为网络游戏直播画面的内容蕴含着文学和艺术价值，具有独创性，并且能被观众以截屏、拍摄等方式复制，因此构成作品。在作品类型归属上，静态的游戏直播画面可以作为美术作品或者摄影作品加以保护。而动态的游戏直播画面，在《著作权法》修订后，不再因为“摄制”手段的限制而处于“无可归属”的窘境，可以被归为视听作品。
参考文献：
[1] 冯晓青.网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究[J].知识产权，2017（01）：3-13.
[2] 王迁.电子游戏直播的著作权问题研究[J].电子知识产权，2016（02）：11-18.
[3] 陈若愚.电子竞技赛事直播法律关系探析[N].中国知识产权报，2015-11-27（010）.
[4] 焦和平.网络游戏在线直播画面的作品属性再研究[J].当代法学，2018，32（05）：77-88.
[5] 褚瑞琪，管育鹰.互联网环境下体育赛事直播画面的著作权保护——兼评“中超赛事转播案”[J].法律适用（司法案例），2018（12）：39-48.
[6] 李明德.美国知识产权法[M].北京：法律出版社，2014：918.
作者简介：陈惠浣（1996—），女，广东肇庆人，硕士在读，研究方向：刑法学。