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摘 要 我国目前实施的是专利许可合同备案制度，但由于该备案制度存在一定的缺陷，致使实践中大量的专利许可权利之间的冲突无法有效解决。本文就其缺陷的表现及原因进行了分析，并结合合同登记效力的理论和国际上的实践经验，对我国未来的专利许可合同登记制度建设提出了初步的建议。
关键词 专利许可合同 登记制度 建议
一、我国专利实施许可登记制度的困境
目前，我国对知识产权的利用特别是在专利实施许可方面取得了较大的发展，但因为受到一系列主客观因素的影响和制约，还是存在着一些问题和缺失。我国专利法中规定的专利许可必须签订书面合同并到专利局进行备案。这种备案在诉讼的过程中也可作为证明材料证明己取得专利许可，从而能够及时阻止他人正在实施的侵犯专利权的行为。但是这种备案式登记制度存在一定的实践缺陷的，会造成专利许可使用权利的冲突。这种冲突主要表现在：先后许可均为独占许可的许可使用权的权利冲突；先普通许可后独占许可的许可使用权的权利冲突；先独占许可与后普通许可的许可使用权权利冲突；转让后的专利权人与在先的专利许可人的权利冲突等。究其原因，在于法律界对专利许可合同履行后所引起的权利变动未能给予正确的理解。而在制度层面上，是专利许可合同中登记所应承载的权利公示功能的缺失，最终导致了上述权利的冲突。
合同登记的功能归纳起来主要有三种：一时合同生效的要件；二是权利变动的公示；三是提供备案信息。我国现有的专利许可合同登记制度是典型的备案式登记制度，其服务的对象主要是行政机关，其目的是为了使行政机关更好的管理专利，而并未向社会公示。而一些专利权人受利益的驱使，利用专利客体的无形性的特点，抓住备案登记上的漏洞，将专利权多次许可。因此，应当尽快建立权利变动登记公示制度，使得因专利许可合同所引起的专利许可使用权的权利变动以一定的方式表现出来，才能维护交易的安全。
因专利许可性质对专利许可合同登记的性质和效力具有实质性影响，而我国目前理论与实践对专利许可的性质未统一，故讨论专利许可合同登记制度效力之前，必须区分不同专利许可的性质。
民事权利分为静态的权利享有和动态的权利行使两种形式。按照德国民法学说，权利的动态行使包括负担行为和处分行为两种形式，负担行为是“一个人相对于另一个或另若干人承担或不为某一行为义务的法律义务。” 鉴于其规则过于抽象与复杂，我国未采用这种划分，而是将两者统归于处分行为。但这种划分方式对于我们理解专利许可有较大的参考价值。一般许可，指在约定的权利、地区范围内处可能有若干个被许可人实施专利技术外，专利权人也可在该范围内实施自己的专利技术。显然一般专利许可实为专利权人为其专利权设定的一种负担，一般许可合同仅仅是专利权人同意被许可人使用其专利技术的承诺，或者说是专利权人不对一般被许可人行使排他权的一种承诺。相应的，一般许可合同如为登记，必为合同登记，独占许可是专利权人对专利权作出的处分，被许可人在许可范围内获得了被授予的专利权。独占许可合同不仅仅是合同，还承载着权利的授予，相应的，排他许可实为专利权人保留自己实施专利技术的独占许可的特殊情况，如为登记的，也为权利登记。
日本的专利法中将专利许可使用权分为了独占许可使用权和普通许可使用权。但是不管是何种许可均规定了权利变动是由专利许可引起时都必须进行登记公示，只是引起的法律后果不同。对于独占许可使用权如果没有向特许厅进行登记公示则不发生法律效力。
这些规定对完善我国的专利许可合同登记制度，具有直接的借鉴意义。我国的相关法律规定中并未对上述不同性质的专利许可合同进行区分，无论是《专利法》还是《专利法实施细则》其中都没有对不同性质的专利许可合同作出单独的规定，只是在《专利实施许可合同备案管理办法》第6条中对专利许可使用权受到侵犯的时对独占专利许可合同受让人和排他专利许可合同受让人的申请司法保护时的权利做出了区分，因此我国专利许可登记制度的立法规定存在“一刀切”的问题，这不但增加了现实中司法实践的工作量，而且不利于权利冲突的解决。
二、我国专利实施许可登记制度的完善
我国专利实施许可制度中存在的上述问题已严重影响了专利技术的市场交易及其财产权的转换变现，为此，根据前述具体问题，本文特提出如下完善我国专利实施许可制度的建议。
专利许可行为是一个权利变动、产生专利许可使用权的过程。在我国现在的备案制度下，专利权的取得与变更虽然是通过登记进行的，但这一登记只能公示权利的静态享有。专利登记簿仅仅是“一种即时的法律状态的证明”，专利权登记仅仅是证明了专利登记在册时推定专利权有效、专利权归属于登记名义人，而非证明专利权真实、持续有效。专利权备案登记也无法解决现实中存在多个专利许可登记之间冲突的问题。
我们要将我国专利许可合同登记制度的备案式登记的功能定位转换为确认式登记功能，不仅要发挥登记制度权利静态宣示的功能还要赋予其进行权利动态变动公示的功能。这样当事人对专利许可权本身有清晰明确的认识，以对抗现实中以专利权无效进行敲诈及恶意多次许可问题。
（1）美国专利许可公示制度
美国的《专利法》第261条规定：“专利权具有动产的性质，专利申请权或者任何与专利权相关的规定都必须以书面的形式表现，专利申请人、专利权人、专利权受让人，也应该以同样的方式将专利权和申请权在美国境内或者特定的区域内让与给他人。转让、授权如果在该行为发生的3个月内或者在后发生的转让或质押以前，向专利局登记，未履行的不得对抗其后来付出相同代价的受让人或者抵押人。”
（2）瑞士专利许可制度
《瑞士联邦发明专利法》第34条规定： “专利申请人或者专利权人可以给予第三方使用其发明的权利，即发给许可证。未记载于专利登记簿中的许可证不能对抗善意得到相关专利权者。”
（3）英国专利许可制度 英国《专利法》规定，在后许可证经登记后可对抗在先未经登记的许可证，许可未登记的，不能被法院认作享有专利或注册外观设计的所有权、共有权或其他权益的证据。
（4）台湾专利许可公示制度
我国台湾地区“专利法”第59条规定：“发明专利人以其发明专利权让与、信托、授权他人实施或者设定质权、非经向专利专责检阅登记，不得对抗第三人”。
从上我们可以看出发达国家和地区对专利许可使用权利变动采用的登记对抗主义，以有效地保护专利权、避免专利纠纷的发生。建议我国借鉴其他国家对专利许可合同引起的权利变动登记规定，在专利许可制度中纳入登记对抗主义，赋予专利实施许可合同备案法律效力。我国可以在现有的法律或者司法解释中对专利实施许可登记的效力给出进一步规定：“专利实施许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。专利实施许可合同未在专利局备案的，不得对抗善意第三人。”
我国的《专利实施许可合同备案管理办法》第6条规定：“独占专利实施许可合同的受让人可以依法单独向人民法院提出申请；排他专利实施许可合同的受让人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。”这一规定已经有了将不同性质的专利许可合同进行区别对待的影子。我们在这将其扩大一下应用范围。
如前文所述，因一般许可为负担行为，一般被许可人无权限制专利权人自己使用与另行许可。故一般专利许可合同即使进行登记，其也必然为合同登记，而非权利登记。如果要求一般专利许可合同进行登记，理应赋予其对抗第三人效力，否则无登记必要。登记对抗的只能是：豍在先独占被许可人（在先独占许可合同）；豎专利权受让人或在后独占被许可人。
（1）一般许可合同与在先独占许可合同
因独占许可为专利权的授予，在独占许可授权范围内，即使在先独占许可未为登记，基于无权处分规则，专利权人再为一般许可属于无权处分之情况。缺乏处分权的专利权人再为的一般许可必然在合同法层面上无效，无效合同当然无必要登记，更不具对抗效力。
（2）未登记的一般许可合同与专利权受让人或在后独占被许可人
《最高人民法院在关于审理技术合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第24条第2款规定：让与人与受让人订立的专利权转让合同，不影响在合同成立之前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同的效力。显然最高人民法院采取了类似“买卖不破租赁”的原理，即“转让不破许可”理论，更准确的说法是在先的许可使用权可以对抗在后的专利转让合同受让人的专利权。因而未登记的一般专利许可合同可直接对抗受让人或在后的独占被许可人。综上，一般专利许可合同无登记必要。
针对上述两种专利许可合同，对于权利的变动建议采取登记生效主义。只有对专利许可合同引起的权利变动进行审查并登记公示，使其具有法律对抗效力，能对抗其他权利人，才能彻底解决专利许可使用权之间的冲突问题。因为登记不仅具有表征权利存在的功能，还具有登记顺位功能，即对登记的权利具有先后排序的作用。先登记的许可使用权可以对抗在后登记的许可使用权和专利权，就不会出现许可使用权的权利冲突。
参考文献：
[1]邱永清.专利许可合同法律问题研究[M].北京：法律出版社，2010：61-65.
[2]刘春田.知识产权法[M].北京：中国人民出版社，2009：224-227.
[3]马海生.专利许可的原则[M].北京：法律出版社，2010：5-6.
[4]吕媛.知识产权公示制度研究 [D].郑州：郑州大学法学院， 2010：27，32.
[5]董美根.我国专利登记必要性研究[J].电子知识产权，1994：1-3.
[6]董美根.论专利许可之债权属性[J].电子知识产权，2008（8）：4.
[7]裴志红，武树辰.完善我国专利许可备案程序的法律思考[J].中国发明与专利，2012（5）：2-3.
[8]邱永清.专利许可登记制度之型构[J].法学论坛，2007：28-31.
[9]林广海，邱永清. 专利权、专利许可使用权与专利许可合同[J].法学论坛，2008：16-18.
[10]董美根.专利许可若干问题研究 [J].电子知识产权，2009（10）：43-47.
[11] Jessica Coria，Taxes，Permits and Costly Policy Response to Technological Change [M].Agricultural Reforms and Regional Market Integration in Malawi， Zimbabwe， FPRI Washington DC.
[12] AlfonsPalangkaraya ， Patent Application Databases [J].Contribution of Finance to the Low Carbon Economy ，June 2011：63-70.
[13]熊英，施璟.我国知识产权贸易存在的问题于对策[J].重庆理工大学学报，2011：19-25.
[14]蒋勋明，朱学忠.中国专利实施许可制度存在的问题及对策[J].科学管理，2009：47-52.
[15]尹新天.专利权的保护[M].北京：知识产权出版社，2010：5-6.
（作者单位：公安边防部队广州指挥学校）
关键词 专利许可合同 登记制度 建议
一、我国专利实施许可登记制度的困境
目前，我国对知识产权的利用特别是在专利实施许可方面取得了较大的发展，但因为受到一系列主客观因素的影响和制约，还是存在着一些问题和缺失。我国专利法中规定的专利许可必须签订书面合同并到专利局进行备案。这种备案在诉讼的过程中也可作为证明材料证明己取得专利许可，从而能够及时阻止他人正在实施的侵犯专利权的行为。但是这种备案式登记制度存在一定的实践缺陷的，会造成专利许可使用权利的冲突。这种冲突主要表现在：先后许可均为独占许可的许可使用权的权利冲突；先普通许可后独占许可的许可使用权的权利冲突；先独占许可与后普通许可的许可使用权权利冲突；转让后的专利权人与在先的专利许可人的权利冲突等。究其原因，在于法律界对专利许可合同履行后所引起的权利变动未能给予正确的理解。而在制度层面上，是专利许可合同中登记所应承载的权利公示功能的缺失，最终导致了上述权利的冲突。
合同登记的功能归纳起来主要有三种：一时合同生效的要件；二是权利变动的公示；三是提供备案信息。我国现有的专利许可合同登记制度是典型的备案式登记制度，其服务的对象主要是行政机关，其目的是为了使行政机关更好的管理专利，而并未向社会公示。而一些专利权人受利益的驱使，利用专利客体的无形性的特点，抓住备案登记上的漏洞，将专利权多次许可。因此，应当尽快建立权利变动登记公示制度，使得因专利许可合同所引起的专利许可使用权的权利变动以一定的方式表现出来，才能维护交易的安全。
因专利许可性质对专利许可合同登记的性质和效力具有实质性影响，而我国目前理论与实践对专利许可的性质未统一，故讨论专利许可合同登记制度效力之前，必须区分不同专利许可的性质。
民事权利分为静态的权利享有和动态的权利行使两种形式。按照德国民法学说，权利的动态行使包括负担行为和处分行为两种形式，负担行为是“一个人相对于另一个或另若干人承担或不为某一行为义务的法律义务。” 鉴于其规则过于抽象与复杂，我国未采用这种划分，而是将两者统归于处分行为。但这种划分方式对于我们理解专利许可有较大的参考价值。一般许可，指在约定的权利、地区范围内处可能有若干个被许可人实施专利技术外，专利权人也可在该范围内实施自己的专利技术。显然一般专利许可实为专利权人为其专利权设定的一种负担，一般许可合同仅仅是专利权人同意被许可人使用其专利技术的承诺，或者说是专利权人不对一般被许可人行使排他权的一种承诺。相应的，一般许可合同如为登记，必为合同登记，独占许可是专利权人对专利权作出的处分，被许可人在许可范围内获得了被授予的专利权。独占许可合同不仅仅是合同，还承载着权利的授予，相应的，排他许可实为专利权人保留自己实施专利技术的独占许可的特殊情况，如为登记的，也为权利登记。
日本的专利法中将专利许可使用权分为了独占许可使用权和普通许可使用权。但是不管是何种许可均规定了权利变动是由专利许可引起时都必须进行登记公示，只是引起的法律后果不同。对于独占许可使用权如果没有向特许厅进行登记公示则不发生法律效力。
这些规定对完善我国的专利许可合同登记制度，具有直接的借鉴意义。我国的相关法律规定中并未对上述不同性质的专利许可合同进行区分，无论是《专利法》还是《专利法实施细则》其中都没有对不同性质的专利许可合同作出单独的规定，只是在《专利实施许可合同备案管理办法》第6条中对专利许可使用权受到侵犯的时对独占专利许可合同受让人和排他专利许可合同受让人的申请司法保护时的权利做出了区分，因此我国专利许可登记制度的立法规定存在“一刀切”的问题，这不但增加了现实中司法实践的工作量，而且不利于权利冲突的解决。
二、我国专利实施许可登记制度的完善
我国专利实施许可制度中存在的上述问题已严重影响了专利技术的市场交易及其财产权的转换变现，为此，根据前述具体问题，本文特提出如下完善我国专利实施许可制度的建议。
专利许可行为是一个权利变动、产生专利许可使用权的过程。在我国现在的备案制度下，专利权的取得与变更虽然是通过登记进行的，但这一登记只能公示权利的静态享有。专利登记簿仅仅是“一种即时的法律状态的证明”，专利权登记仅仅是证明了专利登记在册时推定专利权有效、专利权归属于登记名义人，而非证明专利权真实、持续有效。专利权备案登记也无法解决现实中存在多个专利许可登记之间冲突的问题。
我们要将我国专利许可合同登记制度的备案式登记的功能定位转换为确认式登记功能，不仅要发挥登记制度权利静态宣示的功能还要赋予其进行权利动态变动公示的功能。这样当事人对专利许可权本身有清晰明确的认识，以对抗现实中以专利权无效进行敲诈及恶意多次许可问题。
（1）美国专利许可公示制度
美国的《专利法》第261条规定：“专利权具有动产的性质，专利申请权或者任何与专利权相关的规定都必须以书面的形式表现，专利申请人、专利权人、专利权受让人，也应该以同样的方式将专利权和申请权在美国境内或者特定的区域内让与给他人。转让、授权如果在该行为发生的3个月内或者在后发生的转让或质押以前，向专利局登记，未履行的不得对抗其后来付出相同代价的受让人或者抵押人。”
（2）瑞士专利许可制度
《瑞士联邦发明专利法》第34条规定： “专利申请人或者专利权人可以给予第三方使用其发明的权利，即发给许可证。未记载于专利登记簿中的许可证不能对抗善意得到相关专利权者。”
（3）英国专利许可制度 英国《专利法》规定，在后许可证经登记后可对抗在先未经登记的许可证，许可未登记的，不能被法院认作享有专利或注册外观设计的所有权、共有权或其他权益的证据。
（4）台湾专利许可公示制度
我国台湾地区“专利法”第59条规定：“发明专利人以其发明专利权让与、信托、授权他人实施或者设定质权、非经向专利专责检阅登记，不得对抗第三人”。
从上我们可以看出发达国家和地区对专利许可使用权利变动采用的登记对抗主义，以有效地保护专利权、避免专利纠纷的发生。建议我国借鉴其他国家对专利许可合同引起的权利变动登记规定，在专利许可制度中纳入登记对抗主义，赋予专利实施许可合同备案法律效力。我国可以在现有的法律或者司法解释中对专利实施许可登记的效力给出进一步规定：“专利实施许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。专利实施许可合同未在专利局备案的，不得对抗善意第三人。”
我国的《专利实施许可合同备案管理办法》第6条规定：“独占专利实施许可合同的受让人可以依法单独向人民法院提出申请；排他专利实施许可合同的受让人在专利权人不申请的情况下，可以提出申请。”这一规定已经有了将不同性质的专利许可合同进行区别对待的影子。我们在这将其扩大一下应用范围。
如前文所述，因一般许可为负担行为，一般被许可人无权限制专利权人自己使用与另行许可。故一般专利许可合同即使进行登记，其也必然为合同登记，而非权利登记。如果要求一般专利许可合同进行登记，理应赋予其对抗第三人效力，否则无登记必要。登记对抗的只能是：豍在先独占被许可人（在先独占许可合同）；豎专利权受让人或在后独占被许可人。
（1）一般许可合同与在先独占许可合同
因独占许可为专利权的授予，在独占许可授权范围内，即使在先独占许可未为登记，基于无权处分规则，专利权人再为一般许可属于无权处分之情况。缺乏处分权的专利权人再为的一般许可必然在合同法层面上无效，无效合同当然无必要登记，更不具对抗效力。
（2）未登记的一般许可合同与专利权受让人或在后独占被许可人
《最高人民法院在关于审理技术合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第24条第2款规定：让与人与受让人订立的专利权转让合同，不影响在合同成立之前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同的效力。显然最高人民法院采取了类似“买卖不破租赁”的原理，即“转让不破许可”理论，更准确的说法是在先的许可使用权可以对抗在后的专利转让合同受让人的专利权。因而未登记的一般专利许可合同可直接对抗受让人或在后的独占被许可人。综上，一般专利许可合同无登记必要。
针对上述两种专利许可合同，对于权利的变动建议采取登记生效主义。只有对专利许可合同引起的权利变动进行审查并登记公示，使其具有法律对抗效力，能对抗其他权利人，才能彻底解决专利许可使用权之间的冲突问题。因为登记不仅具有表征权利存在的功能，还具有登记顺位功能，即对登记的权利具有先后排序的作用。先登记的许可使用权可以对抗在后登记的许可使用权和专利权，就不会出现许可使用权的权利冲突。
参考文献：
[1]邱永清.专利许可合同法律问题研究[M].北京：法律出版社，2010：61-65.
[2]刘春田.知识产权法[M].北京：中国人民出版社，2009：224-227.
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[4]吕媛.知识产权公示制度研究 [D].郑州：郑州大学法学院， 2010：27，32.
[5]董美根.我国专利登记必要性研究[J].电子知识产权，1994：1-3.
[6]董美根.论专利许可之债权属性[J].电子知识产权，2008（8）：4.
[7]裴志红，武树辰.完善我国专利许可备案程序的法律思考[J].中国发明与专利，2012（5）：2-3.
[8]邱永清.专利许可登记制度之型构[J].法学论坛，2007：28-31.
[9]林广海，邱永清. 专利权、专利许可使用权与专利许可合同[J].法学论坛，2008：16-18.
[10]董美根.专利许可若干问题研究 [J].电子知识产权，2009（10）：43-47.
[11] Jessica Coria，Taxes，Permits and Costly Policy Response to Technological Change [M].Agricultural Reforms and Regional Market Integration in Malawi， Zimbabwe， FPRI Washington DC.
[12] AlfonsPalangkaraya ， Patent Application Databases [J].Contribution of Finance to the Low Carbon Economy ，June 2011：63-70.
[13]熊英，施璟.我国知识产权贸易存在的问题于对策[J].重庆理工大学学报，2011：19-25.
[14]蒋勋明，朱学忠.中国专利实施许可制度存在的问题及对策[J].科学管理，2009：47-52.
[15]尹新天.专利权的保护[M].北京：知识产权出版社，2010：5-6.
（作者单位：公安边防部队广州指挥学校）