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摘要在我国,对内、外资企业适用不同的法律。理论上,《公司法》第218条已经对内、外资企业的法律适用做出了规定。但是,在实践上,第218条根本不具有可操作性。本文的目的就是结合行政法规,有关部门的规定、通知等来理清公司法和中外合资企业法、外商独资企业法的适用关系。
关键词公司法 外商投资企业法 法律适用
中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)10-090-02
一、法律适用问题的现状
我国对内、外资企业实行的是双轨制的立法体例,对内资企业主要适用《公司法》,《合伙企业法》等;对外资企业,即中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业则是适用《中外合作企业法》、《中外合资企业法》、《外商独资企业法》以及大量的部门规章,然而对内对外的这些法律之间又有许多重合和模糊的地方。
事实上,在我国,对外资企业的立法远远早于对国内的公司立法。在《公司法》出台之前,我国已经形成了相对完善的外商投资企业法律体系。但是后来的《公司法》却一直试图将外商投资企业也纳入其调整范围,突出的表现在《公司法》第218条规定:“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定。”
经常出现的问题就是:有些企业治理事项外商投资法律并没有规定,公司法却有规定,那么,是否能按照《公司法》第218条的规定来适用公司法呢?答案是否定的。且在实际操作中,除法律外,政府职能部门(如商务部、国家工商总局、国家外汇管理局、国家发改委等)对于外商投资企业的经营管理做了大量的规定,包括而且不限于设立、公司形式、注册资本、出资缴纳、治理结构等事项。本文将对上述领域的法律适用做进一步的明确。
二、立法模糊的原因
(一)在对外层面,是应急之需
在改革开放初,《中外合资企业法》、《外商独资企业法》和《中外合资企业法》的制定是为了吸引外资的政策需要,实可谓时事造法。然而,随着这些法律以及后续的实施细则、部门规章等规范性文件的大量出现,外商投资法律日渐丰满、自成体系,这为此后的立法模糊埋下了伏笔。
(二)在对内层面,是制度转型之果
我国直到1979年的改革开放之时,一切经济活动都是在国家的统一指挥下进行的,并没有现代西方意义上的公司治理结构,因此对企业的治理也不需要法律的介入。但随着经济领域中出现了越来越多非国有主体,在立法层面规制这些主体也成为了一种现实的需要,《公司法》便应运而生。此时,外商投资企业法早已“羽翼丰满”。《公司法》的出台便不可避免的产生了与外商投资企业法律的冲突。
诚然,《公司法》在制定是业已考虑到冲突的存在并做出了规定(就是第218条)。但这个规定本身并不明确,实际上不但没有解决如何适用法律这个难题,反而给我们带来了更多的麻烦。
三、冲突的解决
虽然立法尚未清晰法律的适用关系,但是相关的职能部门已经出台了大量的规定、解释等文件处理这些冲突,本文此部分将主要根据这些文件来探讨以下几点的法律适用:
(一)设立原则
依据《公司法》设立有限责任公司、股份有限公司,国家采用准则主义的立法模式。即只要公司设立人符合法律规定的条件,其都可以注册成立公司。
而对于中外合资企业、外商独资企业,国家则采用行政许可主义,即没有国家有关部门的许可,不得成立外商投资企业。因为外商投资企业的设立可能涉及到一国的主权、公共秩序、经济格局、风俗信仰等。因此国家对外资企业的设立仍然持谨慎的态度。
(二)企业的责任形式
依据《公司法》设立的企业为有限责任公司或者股份有限公司。对中外合资企业,《中外合资企业法》本身并没有规定其组织形式。但是,《中外合资企业法实施条例》规定:中外合资企业的组织形式为有限责任公司。《外商独资企业法》本身也没有对外商投资企业的形式做出规定,《外商独资企业法实施细则》规定外商独资企业的组织形式为有限责任公司。该细则同时规定,外商独资企业经批准也可以为其他责任形式。外资企业为其他责任形式的,外国投资者对企业的责任适用中国法律、法规的规定。
至于外商投资设立股份有限公司的问题,其设立则要符合《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》的要求。总体看来,开办申请人首先要向省、自治区、直辖市及计划单列市政府主管部门提交设立公司的申请书、可行性研究报告、资产评估报告等文件。其次,在上述文件经主管部门审查同意后,由主管部门转报省级政府及计划单列市对外经贸部门。上述文件经省级政府及计划单列市对外经贸部门核准后,发起人正式签定设立公司的协议、章程。最后,发起人签定设立公司的协议、章程,报省、自治区、直辖市对外经贸部门审查同意后,报商务部审查批准。
(三)注册资本
依据《公司法》,有限责任公司的注册资本为3万,其中一人有限公司10万;股份有限公司500万。
对于中外合资企业,《中外合资企业法》及其实施细则都没有规定中外合资企业的最低注册资本。事实上,相当多的部门规章对不同领域的中外合资企业都规定有最低注册资本的要求。例如,中外合资设立图书、报纸、期刊分销企业的最低注册资本为3000万人民币;对于中外合资的电影院,最低注册资本为600万。对于中外合资的电信企业,其注册资本为20亿(全国性的基础电信业务)、1000万(全国性增值电信业务)或者2亿(省级基础电信业务)、100万(省级增值电信业务)。而对于中外合资的资铁路货物运输企业,其注册资本要求为2500万美元。那么,对于国家没有特别要求的中外合资企业,《公司法》对于注册资本的要求适用吗?答案是肯定的。
对于外商独资企业,《外资企业法》及其实施细则也没有最低注冊资本要求。但依据四部委《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》,外商独资企业的注册资本要符合《公司法》规定。
(四)出资缴纳
《公司法》规定,公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。
对于中外合资企业,《中外合资企业法》及其实施细则没有具体规定。具体由中外合资各方按照合资协议约定出资。
对于外商独资企业,《外商独资企业法实施细则》第30条规定:外国投资者可以分期缴付出资,最后一期出资应在营业执照签发之日起3年内缴清。第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的15%,并应在营业执照签发之日起90天内缴清。但是《公司登记管理条例》第20条规定:外商投资的有限责任公司的股东首次出资额应当符合法律、行政法规的规定,其余部分应当自公司成立之日起2年内缴足,其中,投资公司可以在5年内缴足。《外商独资企业法实施细则》与《公司登记管理条例》都属于国务院制定的行政法规,但《外商独资企业法实施细则》属于旧法特别法,而《公司登记管理条例》属于新法一般法。其适用就出现尴尬局面。为此,四部委在《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的第9条中规定,对于外商投资的有限责任公司:
(a)股东首次出资额应当符合法律、行政法规的规定,一次性缴付全部出资的,应当在公司成立之日起六个月内缴足;
(b)分期缴付的,首次出资额不得低于其认缴出资额的百分之十五,也不得低于法定的注册资本最低限额,并应当在公司成立之日起三个月内缴足,其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。其他法律、行政法规要求股东应当在公司成立时缴付全部出资的,从其规定。
外商投资的股份有限公司的出资应该符合《公司法》的规定。
(五)治理结构
依据《公司法》公司必需建立股东会,董事会,监事会或者监事,具有完善的法人治理结构。
对中外合资企业,《中外合资企业法》及其实施细则仅规定了董事会的权限,至于是否要建立监事会、股东会,没有明确规定。国家工商总局2006年《<关于外商投资的公司审批登记管理法律適用若干问题的执行意见>重点条款解读》规定:中外合资的有限责任公司需按照有关规定设立董事会作为权力机构,公司的其他组织机构由公司章程依法规定。
对于外商独资企业,法律法规没有规定。四部委《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》规定,外商独资的有限责任公司和外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》的规定,建立健全公司的组织机构。对于2006年1月1日以前已经设立的外商投资的公司是否对章程进行修改,公司登记机关不做强制要求,由公司自行决定,如果修改则报审批机关批准和登记机关备案。
四、结语
囿于笔者的能力,本文仅就上述五点做出了一些粗浅研究,内外资企业之间法律适用的问题还有非常多方面需要探讨。成熟的市场呼吁公平的法律环境。笔者以为,以我国目前之现状,制订统一的外国投资法典为上策,用其全面规制外资的准入、审批、税收、检查等方面,而对外国投资的企业规制则可放手交给《公司法》来调整,消除目前情况下法律适用的不明确和含糊不清。
注释:
《中华人民共和国中外合资经营企业法》于1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过;《中华人民共和国外资企业法》于1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过;《中华人民共和国中外合作经营企业法》于1988年4月13日第七届全国人民代表大会第一次会议通过;而《中华人民共和国公司法》直到1993年才颁布实施。
赵旭东.融合还是并行——外商投资企业法与公司法的立法选择.法律适用.2005(3).第15页.
1994年的《公司法》第18条规定了公司法和外商投资企业法的适用关系,条文内容为:“外商投资的有限责任公司适用本法;有关中外合资经营企业,中外合作经营企业,外资企业的法律另有特别规定的,适用其规定。”2006年《公司法》修改后,该条变成第218条,条文内容为:“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定。”相比而言,内容虽有变动,但仍然不清楚。
柳经纬.商法.厦门:厦门大学出版社.2006年版.第146页.
《中华人民共和国中外合资经营企业法》第1条;《中华人民共和国外资企业法》第6条.
《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第16条.
《中华人民共和国外资企业法实施细则》第18条.
《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》第9条.
《设立外商投资图书、报纸、期刊分销企业的暂行规定》第7条.
《外商投资电影院暂行规定》第4条.
《外商投资电信企业管理规定》第5条.
《外商投资铁路货物运输业审批与管理暂行办法》第6条.
国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局,《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第1条之规定。
国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局,《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第2条。
《中华人民共和国公司法》第26条.
国家工商总局《<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>重点条款解读》第二条。
国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局,《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第3条。
关键词公司法 外商投资企业法 法律适用
中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)10-090-02
一、法律适用问题的现状
我国对内、外资企业实行的是双轨制的立法体例,对内资企业主要适用《公司法》,《合伙企业法》等;对外资企业,即中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业则是适用《中外合作企业法》、《中外合资企业法》、《外商独资企业法》以及大量的部门规章,然而对内对外的这些法律之间又有许多重合和模糊的地方。
事实上,在我国,对外资企业的立法远远早于对国内的公司立法。在《公司法》出台之前,我国已经形成了相对完善的外商投资企业法律体系。但是后来的《公司法》却一直试图将外商投资企业也纳入其调整范围,突出的表现在《公司法》第218条规定:“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定。”
经常出现的问题就是:有些企业治理事项外商投资法律并没有规定,公司法却有规定,那么,是否能按照《公司法》第218条的规定来适用公司法呢?答案是否定的。且在实际操作中,除法律外,政府职能部门(如商务部、国家工商总局、国家外汇管理局、国家发改委等)对于外商投资企业的经营管理做了大量的规定,包括而且不限于设立、公司形式、注册资本、出资缴纳、治理结构等事项。本文将对上述领域的法律适用做进一步的明确。
二、立法模糊的原因
(一)在对外层面,是应急之需
在改革开放初,《中外合资企业法》、《外商独资企业法》和《中外合资企业法》的制定是为了吸引外资的政策需要,实可谓时事造法。然而,随着这些法律以及后续的实施细则、部门规章等规范性文件的大量出现,外商投资法律日渐丰满、自成体系,这为此后的立法模糊埋下了伏笔。
(二)在对内层面,是制度转型之果
我国直到1979年的改革开放之时,一切经济活动都是在国家的统一指挥下进行的,并没有现代西方意义上的公司治理结构,因此对企业的治理也不需要法律的介入。但随着经济领域中出现了越来越多非国有主体,在立法层面规制这些主体也成为了一种现实的需要,《公司法》便应运而生。此时,外商投资企业法早已“羽翼丰满”。《公司法》的出台便不可避免的产生了与外商投资企业法律的冲突。
诚然,《公司法》在制定是业已考虑到冲突的存在并做出了规定(就是第218条)。但这个规定本身并不明确,实际上不但没有解决如何适用法律这个难题,反而给我们带来了更多的麻烦。
三、冲突的解决
虽然立法尚未清晰法律的适用关系,但是相关的职能部门已经出台了大量的规定、解释等文件处理这些冲突,本文此部分将主要根据这些文件来探讨以下几点的法律适用:
(一)设立原则
依据《公司法》设立有限责任公司、股份有限公司,国家采用准则主义的立法模式。即只要公司设立人符合法律规定的条件,其都可以注册成立公司。
而对于中外合资企业、外商独资企业,国家则采用行政许可主义,即没有国家有关部门的许可,不得成立外商投资企业。因为外商投资企业的设立可能涉及到一国的主权、公共秩序、经济格局、风俗信仰等。因此国家对外资企业的设立仍然持谨慎的态度。
(二)企业的责任形式
依据《公司法》设立的企业为有限责任公司或者股份有限公司。对中外合资企业,《中外合资企业法》本身并没有规定其组织形式。但是,《中外合资企业法实施条例》规定:中外合资企业的组织形式为有限责任公司。《外商独资企业法》本身也没有对外商投资企业的形式做出规定,《外商独资企业法实施细则》规定外商独资企业的组织形式为有限责任公司。该细则同时规定,外商独资企业经批准也可以为其他责任形式。外资企业为其他责任形式的,外国投资者对企业的责任适用中国法律、法规的规定。
至于外商投资设立股份有限公司的问题,其设立则要符合《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》的要求。总体看来,开办申请人首先要向省、自治区、直辖市及计划单列市政府主管部门提交设立公司的申请书、可行性研究报告、资产评估报告等文件。其次,在上述文件经主管部门审查同意后,由主管部门转报省级政府及计划单列市对外经贸部门。上述文件经省级政府及计划单列市对外经贸部门核准后,发起人正式签定设立公司的协议、章程。最后,发起人签定设立公司的协议、章程,报省、自治区、直辖市对外经贸部门审查同意后,报商务部审查批准。
(三)注册资本
依据《公司法》,有限责任公司的注册资本为3万,其中一人有限公司10万;股份有限公司500万。
对于中外合资企业,《中外合资企业法》及其实施细则都没有规定中外合资企业的最低注册资本。事实上,相当多的部门规章对不同领域的中外合资企业都规定有最低注册资本的要求。例如,中外合资设立图书、报纸、期刊分销企业的最低注册资本为3000万人民币;对于中外合资的电影院,最低注册资本为600万。对于中外合资的电信企业,其注册资本为20亿(全国性的基础电信业务)、1000万(全国性增值电信业务)或者2亿(省级基础电信业务)、100万(省级增值电信业务)。而对于中外合资的资铁路货物运输企业,其注册资本要求为2500万美元。那么,对于国家没有特别要求的中外合资企业,《公司法》对于注册资本的要求适用吗?答案是肯定的。
对于外商独资企业,《外资企业法》及其实施细则也没有最低注冊资本要求。但依据四部委《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》,外商独资企业的注册资本要符合《公司法》规定。
(四)出资缴纳
《公司法》规定,公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。
对于中外合资企业,《中外合资企业法》及其实施细则没有具体规定。具体由中外合资各方按照合资协议约定出资。
对于外商独资企业,《外商独资企业法实施细则》第30条规定:外国投资者可以分期缴付出资,最后一期出资应在营业执照签发之日起3年内缴清。第一期出资不得少于外国投资者认缴出资额的15%,并应在营业执照签发之日起90天内缴清。但是《公司登记管理条例》第20条规定:外商投资的有限责任公司的股东首次出资额应当符合法律、行政法规的规定,其余部分应当自公司成立之日起2年内缴足,其中,投资公司可以在5年内缴足。《外商独资企业法实施细则》与《公司登记管理条例》都属于国务院制定的行政法规,但《外商独资企业法实施细则》属于旧法特别法,而《公司登记管理条例》属于新法一般法。其适用就出现尴尬局面。为此,四部委在《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》的第9条中规定,对于外商投资的有限责任公司:
(a)股东首次出资额应当符合法律、行政法规的规定,一次性缴付全部出资的,应当在公司成立之日起六个月内缴足;
(b)分期缴付的,首次出资额不得低于其认缴出资额的百分之十五,也不得低于法定的注册资本最低限额,并应当在公司成立之日起三个月内缴足,其余部分的出资时间应符合《公司法》、有关外商投资的法律和《公司登记管理条例》的规定。其他法律、行政法规要求股东应当在公司成立时缴付全部出资的,从其规定。
外商投资的股份有限公司的出资应该符合《公司法》的规定。
(五)治理结构
依据《公司法》公司必需建立股东会,董事会,监事会或者监事,具有完善的法人治理结构。
对中外合资企业,《中外合资企业法》及其实施细则仅规定了董事会的权限,至于是否要建立监事会、股东会,没有明确规定。国家工商总局2006年《<关于外商投资的公司审批登记管理法律適用若干问题的执行意见>重点条款解读》规定:中外合资的有限责任公司需按照有关规定设立董事会作为权力机构,公司的其他组织机构由公司章程依法规定。
对于外商独资企业,法律法规没有规定。四部委《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》规定,外商独资的有限责任公司和外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》的规定,建立健全公司的组织机构。对于2006年1月1日以前已经设立的外商投资的公司是否对章程进行修改,公司登记机关不做强制要求,由公司自行决定,如果修改则报审批机关批准和登记机关备案。
四、结语
囿于笔者的能力,本文仅就上述五点做出了一些粗浅研究,内外资企业之间法律适用的问题还有非常多方面需要探讨。成熟的市场呼吁公平的法律环境。笔者以为,以我国目前之现状,制订统一的外国投资法典为上策,用其全面规制外资的准入、审批、税收、检查等方面,而对外国投资的企业规制则可放手交给《公司法》来调整,消除目前情况下法律适用的不明确和含糊不清。
注释:
《中华人民共和国中外合资经营企业法》于1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过;《中华人民共和国外资企业法》于1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过;《中华人民共和国中外合作经营企业法》于1988年4月13日第七届全国人民代表大会第一次会议通过;而《中华人民共和国公司法》直到1993年才颁布实施。
赵旭东.融合还是并行——外商投资企业法与公司法的立法选择.法律适用.2005(3).第15页.
1994年的《公司法》第18条规定了公司法和外商投资企业法的适用关系,条文内容为:“外商投资的有限责任公司适用本法;有关中外合资经营企业,中外合作经营企业,外资企业的法律另有特别规定的,适用其规定。”2006年《公司法》修改后,该条变成第218条,条文内容为:“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定。”相比而言,内容虽有变动,但仍然不清楚。
柳经纬.商法.厦门:厦门大学出版社.2006年版.第146页.
《中华人民共和国中外合资经营企业法》第1条;《中华人民共和国外资企业法》第6条.
《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第16条.
《中华人民共和国外资企业法实施细则》第18条.
《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》第9条.
《设立外商投资图书、报纸、期刊分销企业的暂行规定》第7条.
《外商投资电影院暂行规定》第4条.
《外商投资电信企业管理规定》第5条.
《外商投资铁路货物运输业审批与管理暂行办法》第6条.
国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局,《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第1条之规定。
国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局,《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第2条。
《中华人民共和国公司法》第26条.
国家工商总局《<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>重点条款解读》第二条。
国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局,《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》第3条。