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摘 要：目前，股东民主在各个国家中都受到了格外的重视，因为危害股东民主的因素较多，其中危害股东民主的一个重要因素就是董事会制度在实施过程中存在的一些问题，比如董事会空壳化，经理层专权以及交错董事会制度，为适应全球维护股东民主，维护公司和中小股东的合法利益，中国的董事会制度亟待完善。
关键词；董事会制度；股东民主；董事会空壳化；完善
一、引言
本文将深层剖析董事会制度运行中存在的突出问题，从而提出相应的措施，完善中国董事会制度，从而在更高层次上在董事会制度完善这一方面明确股东民主机制和实现路径，实现对具体股东民主运动的指导。
二、董事会制度运行中存在的突出问题
（一）董事会为大股东控制：股东民主异化为大股东专制
在公司股权结构集中情形下，由于股东民主的性质使然，资本民主的本质决定了大股东在公司的天然优势，大股东或者控股股东能够控制董事会似乎是一个逻辑必然。对此，古今中外，该莫不受此"规律"约束。
在我国，股权过于集中，国有股一股独大，虽然已经基本完成股权分置改革，国有股也取得流通权，但是为了锁定控股权，很多国有股市是不会在市场上真正交易的。①我国证券市场上，流通股本的比例仍然很低，其中很多国有股的不交易应当成为一个主要原因，在我国上市公司中国有股东"一股独大"的特征仍然非常突出。
（二）董事会被内部人控制：经营层专制
在股权分散的公司里，单个中小股东很难凭借自己所持有的股份对公司进行有效控制，甚至一定数量的中小股东联合起来也难以达到影响公司决议的股份数量，因而在此类公司中股东民主的实现对于中小股东而言难度相当大。在这类公众公司中，对公司管理层的各种约束机制失去效用，董事会往往被执行董事和经理层控制，这就是众所周知的"内部人控制"。根据有关研究，公司最高经营者对董事会的控制表现在如下方面：其一，现任最高经营者对于任免最高经营者和董事长具有实际决定权；其二，最高经营者在公司组织改革方针、兼并收购方面和公司风纪方面实际上最具有决策权；其三，最高经营者把持着常委会，其影响力远远高于董事会和董事长。结果，虽然董事会在立法中居于世界各国治理的核心地位，然而实践中，董事会往往徒具虚名，纯粹是走走过场而已，非但不能对经营者实行有效的控制，反而受制于经营者，对经营者毕恭毕敬，甚至感恩戴德。难怪有人认为董事会已经死了。董事会控制权的空壳化已成为全球范围最具挑战性的课题。②
（三）我国国有公司中的"经理专政"
由于我国国有公司大多由国有企业改制而来，董事会空壳化有其自身特点。在此类国有公司中，名义上有董事会，但是董事名单由政府部门内定，交由政府部门操纵控制的股东大会形式性地通过一下，也就是说政府的意志盖上股东大会的橡皮图章，从而成为公司意志。最关键的是在董事会里，真正掌权者只有一人，其余成员实际上被掌权者领导，法律上董事间的平等关系不复存在。
三、董事会制度的完善和改革路径
（一）明确规定董事会监督职能及履行监督职能的路径
强化董事会职能和公司内部控制是各国立法的发展趋势，也是各国对内部人失控、股东大会、监事会监督不力这一全球问题的回应。为保障股东利益及公司利益，适应当今世界公司董事会内部监督强化的趋势，我国立法应当做出相应的规定：③
其一，明确董事会对管理人员在人事控制和激励方面拥有储备管理层提出和实施各种报酬激励方案甚至是决定该方案的职权；其二，规定董事会对管理人员经营行为、财务行为进行监控的职权；其三，监控控制公司经营中各种风险的职权。从理论上讲，董事会于管理层之间属于委托聘任关系，董事会享有委任聘任人所拥有的各种权利，其权利义务关系可由合同予以规定。不过鉴于实践中"内部人控制"问题的严重性，在一定时期内，由国家立法予以规范可能更有利于董事会行使内部监督职能。
（二）设置专业委员会制度克服会议体形式不足
为确保董事会能够切实履行监督职能，应该借鉴国外经验，在董事会内部进行专业分工，设立包括提名委员会、审计委员会及薪酬委员会等在内的下级专业委员会，使得董事会工作趋向专门化，从而更有利履行监督职能。适应这一董事会发展趋势，中国证监会发布的《上市公司治理准则》第六节采用六个条文形式规定董事会专门委员会相关事宜，但是《上市公司治理准则》仍然存在两个问题，其一，专业委员会的设置属于选择性条款，是否设置取决于股东大会决议，具有不确定性；其二，《上市公司治理准则》属于证监会文件，在立法层面上至多属于规章范畴，效力层次低，刚性不足。我国改革方向应当是提升立法层次，由《公司法》明确规定以提升法律规范的刚性。在立法明文规定基础上，"鼓励公司在不违背公司法的前提下，根据自身条件和所处环境，在董事会制度安排上进行创新，以实现治理制度的多样化和多重均衡"，④当属科学合理的制度安排。
（三）董事任命机制和选举制度的完善
我国董事任命机制的缺陷在国有公司中主要表现为行政任命机制，而在其他股权集中的股份公司中则表现为大股东操控董事人选或者经理层操控董事人选。针对以上现象，采取的对策措施分别是：禁止国有公司董事会的行政任命机制，而在其他股份公司中实行强制性累积投票制。
鉴于交错董事会具有"撤销或缓冲累积投票权功能的若干做法的效力"，⑤不利于中小股东权益保护。建议立法明确禁止交错董事会制度，已采取者应当予以废除，以合乎世界公司治理和股东民主的潮流。⑥与此相适应，董事选举采取每次全部选举的方法。
（四）董事任职资格制度的完善
我国《公司法》对董事积极资格没有明确规定导致董事会业务素质受到质疑，有履行监督职责不力的后果。从董事会作为代理人为公司经营谋利的设置目的看，应当规定董事的积极资格，主要在能力、知识和水平等方面提出一些要求。建议公司法规定，任职股份公司董事，要具备法律、会计、经济管理、金融或者履行其所拟任职位所需的专业知识、技术与能力。这一资格不仅合情合理，而且能在一定程度上遏制目前的外行管公司现象。⑦
四、结语
董事会制度的完善对于我国股东民主的健全具有重大的作用，各国为应对股东民主异化纷纷行动起来，股东民主在全世界呈现出复兴之势，我国当然应该顺应世界潮流，本着恢复公司本质、股东民主本质的精神，对现行股东民主制度和机制予以完善，并借鉴其他市场经济国家先进的股东民主制度进行创新。我们务必清醒地认识到：如果真正实现股东民主，法律制度的完善和创新只是一个重要开端，对导致股东民主异化深层次因素的改革和完善是一个更为艰苦的过程。我国民主之路艰难曲折，需要各方人士共同努力，更需要股东民主意识、主体意识和权利意识的觉醒。我们期望股东民主能够在我国经济领域发扬光大，并期望能够对我国民主法治国家建设起到积极推动作用。
注释：
①中国证券监督管理委员会编：《中国上市公司发展报告》，中国经济出版社2009年版，第195页。
②席龙生：《控制股东的义务和责任研究》，法律出版社2006年版，第19-20页。
③宁金成：《公司治理结构：控制经营者理论与制度研究》，法律出版社2007年版，第371页。
④赵万一：《强化公司治理结构与完善公司监督机制》，吴越主编：《公司治理：国企所有权与治理目标》，法律出版社2006年版，第172页。
⑤刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社2004年版，第382页。刘教授还提出，缩小公司董事会规模或者人数也具有弱化累积投票制的作用。
⑥上海证券交易所研究中心编：《中国公司治理报告（2004）：董事会独立性与有效性》，复旦大学出版社2004年版，第67-68页。转引自汪青松：《股份公司股东异质化法律问题研究》，光明日报出版社2011年版，第218页。
⑦宁金成：《公司治理结构：控制经营者理论与制度研究》，法律出版社2007年版，第373页。
作者简介：李雪，1990年5月10日生，女，河北邢台人，河北大学政法学院2013级法律硕士在读硕士研究生；夏静，1991年7月2日生，女，河北邢台人，河北大学政法学院2013级法律硕士在读硕士研究生。
关键词；董事会制度；股东民主；董事会空壳化；完善
一、引言
本文将深层剖析董事会制度运行中存在的突出问题，从而提出相应的措施，完善中国董事会制度，从而在更高层次上在董事会制度完善这一方面明确股东民主机制和实现路径，实现对具体股东民主运动的指导。
二、董事会制度运行中存在的突出问题
（一）董事会为大股东控制：股东民主异化为大股东专制
在公司股权结构集中情形下，由于股东民主的性质使然，资本民主的本质决定了大股东在公司的天然优势，大股东或者控股股东能够控制董事会似乎是一个逻辑必然。对此，古今中外，该莫不受此"规律"约束。
在我国，股权过于集中，国有股一股独大，虽然已经基本完成股权分置改革，国有股也取得流通权，但是为了锁定控股权，很多国有股市是不会在市场上真正交易的。①我国证券市场上，流通股本的比例仍然很低，其中很多国有股的不交易应当成为一个主要原因，在我国上市公司中国有股东"一股独大"的特征仍然非常突出。
（二）董事会被内部人控制：经营层专制
在股权分散的公司里，单个中小股东很难凭借自己所持有的股份对公司进行有效控制，甚至一定数量的中小股东联合起来也难以达到影响公司决议的股份数量，因而在此类公司中股东民主的实现对于中小股东而言难度相当大。在这类公众公司中，对公司管理层的各种约束机制失去效用，董事会往往被执行董事和经理层控制，这就是众所周知的"内部人控制"。根据有关研究，公司最高经营者对董事会的控制表现在如下方面：其一，现任最高经营者对于任免最高经营者和董事长具有实际决定权；其二，最高经营者在公司组织改革方针、兼并收购方面和公司风纪方面实际上最具有决策权；其三，最高经营者把持着常委会，其影响力远远高于董事会和董事长。结果，虽然董事会在立法中居于世界各国治理的核心地位，然而实践中，董事会往往徒具虚名，纯粹是走走过场而已，非但不能对经营者实行有效的控制，反而受制于经营者，对经营者毕恭毕敬，甚至感恩戴德。难怪有人认为董事会已经死了。董事会控制权的空壳化已成为全球范围最具挑战性的课题。②
（三）我国国有公司中的"经理专政"
由于我国国有公司大多由国有企业改制而来，董事会空壳化有其自身特点。在此类国有公司中，名义上有董事会，但是董事名单由政府部门内定，交由政府部门操纵控制的股东大会形式性地通过一下，也就是说政府的意志盖上股东大会的橡皮图章，从而成为公司意志。最关键的是在董事会里，真正掌权者只有一人，其余成员实际上被掌权者领导，法律上董事间的平等关系不复存在。
三、董事会制度的完善和改革路径
（一）明确规定董事会监督职能及履行监督职能的路径
强化董事会职能和公司内部控制是各国立法的发展趋势，也是各国对内部人失控、股东大会、监事会监督不力这一全球问题的回应。为保障股东利益及公司利益，适应当今世界公司董事会内部监督强化的趋势，我国立法应当做出相应的规定：③
其一，明确董事会对管理人员在人事控制和激励方面拥有储备管理层提出和实施各种报酬激励方案甚至是决定该方案的职权；其二，规定董事会对管理人员经营行为、财务行为进行监控的职权；其三，监控控制公司经营中各种风险的职权。从理论上讲，董事会于管理层之间属于委托聘任关系，董事会享有委任聘任人所拥有的各种权利，其权利义务关系可由合同予以规定。不过鉴于实践中"内部人控制"问题的严重性，在一定时期内，由国家立法予以规范可能更有利于董事会行使内部监督职能。
（二）设置专业委员会制度克服会议体形式不足
为确保董事会能够切实履行监督职能，应该借鉴国外经验，在董事会内部进行专业分工，设立包括提名委员会、审计委员会及薪酬委员会等在内的下级专业委员会，使得董事会工作趋向专门化，从而更有利履行监督职能。适应这一董事会发展趋势，中国证监会发布的《上市公司治理准则》第六节采用六个条文形式规定董事会专门委员会相关事宜，但是《上市公司治理准则》仍然存在两个问题，其一，专业委员会的设置属于选择性条款，是否设置取决于股东大会决议，具有不确定性；其二，《上市公司治理准则》属于证监会文件，在立法层面上至多属于规章范畴，效力层次低，刚性不足。我国改革方向应当是提升立法层次，由《公司法》明确规定以提升法律规范的刚性。在立法明文规定基础上，"鼓励公司在不违背公司法的前提下，根据自身条件和所处环境，在董事会制度安排上进行创新，以实现治理制度的多样化和多重均衡"，④当属科学合理的制度安排。
（三）董事任命机制和选举制度的完善
我国董事任命机制的缺陷在国有公司中主要表现为行政任命机制，而在其他股权集中的股份公司中则表现为大股东操控董事人选或者经理层操控董事人选。针对以上现象，采取的对策措施分别是：禁止国有公司董事会的行政任命机制，而在其他股份公司中实行强制性累积投票制。
鉴于交错董事会具有"撤销或缓冲累积投票权功能的若干做法的效力"，⑤不利于中小股东权益保护。建议立法明确禁止交错董事会制度，已采取者应当予以废除，以合乎世界公司治理和股东民主的潮流。⑥与此相适应，董事选举采取每次全部选举的方法。
（四）董事任职资格制度的完善
我国《公司法》对董事积极资格没有明确规定导致董事会业务素质受到质疑，有履行监督职责不力的后果。从董事会作为代理人为公司经营谋利的设置目的看，应当规定董事的积极资格，主要在能力、知识和水平等方面提出一些要求。建议公司法规定，任职股份公司董事，要具备法律、会计、经济管理、金融或者履行其所拟任职位所需的专业知识、技术与能力。这一资格不仅合情合理，而且能在一定程度上遏制目前的外行管公司现象。⑦
四、结语
董事会制度的完善对于我国股东民主的健全具有重大的作用，各国为应对股东民主异化纷纷行动起来，股东民主在全世界呈现出复兴之势，我国当然应该顺应世界潮流，本着恢复公司本质、股东民主本质的精神，对现行股东民主制度和机制予以完善，并借鉴其他市场经济国家先进的股东民主制度进行创新。我们务必清醒地认识到：如果真正实现股东民主，法律制度的完善和创新只是一个重要开端，对导致股东民主异化深层次因素的改革和完善是一个更为艰苦的过程。我国民主之路艰难曲折，需要各方人士共同努力，更需要股东民主意识、主体意识和权利意识的觉醒。我们期望股东民主能够在我国经济领域发扬光大，并期望能够对我国民主法治国家建设起到积极推动作用。
注释：
①中国证券监督管理委员会编：《中国上市公司发展报告》，中国经济出版社2009年版，第195页。
②席龙生：《控制股东的义务和责任研究》，法律出版社2006年版，第19-20页。
③宁金成：《公司治理结构：控制经营者理论与制度研究》，法律出版社2007年版，第371页。
④赵万一：《强化公司治理结构与完善公司监督机制》，吴越主编：《公司治理：国企所有权与治理目标》，法律出版社2006年版，第172页。
⑤刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，法律出版社2004年版，第382页。刘教授还提出，缩小公司董事会规模或者人数也具有弱化累积投票制的作用。
⑥上海证券交易所研究中心编：《中国公司治理报告（2004）：董事会独立性与有效性》，复旦大学出版社2004年版，第67-68页。转引自汪青松：《股份公司股东异质化法律问题研究》，光明日报出版社2011年版，第218页。
⑦宁金成：《公司治理结构：控制经营者理论与制度研究》，法律出版社2007年版，第373页。
作者简介：李雪，1990年5月10日生，女，河北邢台人，河北大学政法学院2013级法律硕士在读硕士研究生；夏静，1991年7月2日生，女，河北邢台人，河北大学政法学院2013级法律硕士在读硕士研究生。