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摘 要 以我国公司法，提起派生诉讼的原因是董事、监事、高级管理人员在执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失，但是公司又怠于行使诉讼权利的情形。
关键词 公司派生诉讼 原因分析 公司法
“给公司造成损失”是很笼统的提法。若将“给公司造成损失”看似是对欺诈行为的认定，而违反规定包括了对公司章程的规定，这种规定是否包括超越规定的公司能力的越权行为呢？违反特别决议的行为也可算是被违反法律囊括了。
各国公司法都认定董事对公司必须负有信义义务（fiduciary duty），我国修订后的《公司法》并没有从积极方面去规定董事要承担哪些信义义务，但是从消极方面就公司经营的活动规定了违反哪些行为必须承担的责任，所以从事公司经营的经理人也应当比照董事对公司承担信义义务。信义义务具体而言就是忠实义务和注意义务。忠实义务要求董事、经理在经营公司时，一旦自身利益与公司利益发生冲突，董事、经理必须以公司最佳利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上。允许从事与公司利益冲突的活动，但是不得损害公司的利益牟取自己的利益。而注意义务是要求董事和经理对公司有义务履行其职责，并且履行义务必须是诚信的，履行义务的方式或行为的方式必须是合理的。
当董事、经理违反了忠实义务，若公司怠于追究过错董事责任，就引起派生诉讼的提起。对于利用董事、经理地位获取的利益将如何确定其正当性？由忠实义务衍生而来，董事、经理被要求不得与公司利益相冲突，无权凭借受托人地位获利，即使获利也必须返还。法院一旦发现有此类非正常收入的获取利润行为，一律责令直接返还，无商榷余地。
若董事、经理仅是过失，也就是没有善尽注意义务，那么就要有客观的判断标准来认定是否存在可诉性。以注重中立地位客观标准判断的英美公司制度为例，只要该董事的过失是在尽了同样位置的同样知识经验的理性人所能达到的注意，那么这样的行为就不构成对公司的欺诈。这一标准同样在我国学界普遍认为应被采用来认定是否善尽注意义务。
违反忠实义务的不诚实行为，违反了与公司利益不冲突规则和不获利的规则以及未尽同样地位同样知识经验的理性人应达到的注意义务的行为，在英美公司法中对被概括为了“欺诈行为”，股东以派生诉讼来追究过错人的责任。按照我国《合同法》第54条第三款规定合同可撤消的原因之一是：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的。”可撤消的民事法律行为是因为成立但欠缺法定有效要件，有撤消权一方一旦行使撤消权，除法律规定之外，溯及自始归于无效的民事法律行为。①而按照《民法通则》第59条的规定可撤消的法律行为是重大误解或是显失公平的。那么因为显失公平被欺诈的一方，就应该享有以意思表示变更未来法律关系的撤消权，以诉讼为机会行使而非必要方式，那么在公司利益关系中因为董事、经理的欺诈行为损害公司利益，间接导致自身利益受损的少数股东，必须在公司怠于追究过错人责任的情况下，才以派生诉讼的方式行使撤消权，对欺诈行为溯及既往，追究过错人的赔偿责任。不过按照英国欺诈少数股东中的“欺诈”，不局限于欺骗性的虚假陈述，而是包括了例如“试图直接或间接侵占属于公司的或其他股东有权参与的金钱、财产或其他优势”等多数股东或控制公司的董事的行为，被认为扩展到了权力滥用或错误使用的范畴。
禁止欺诈公司并不是限制董事或经营管理者侵害公司利益的唯一戒律，英美公司法制度中的可以成为派生诉讼原因的诸如是否行使了超越公司法规定或章程中限制的公司能力，以及是否在特别决议的通过或程序上有瑕疵，现实比较容易定义的。我国《公司法》第22条第二款的规定是“股东会或者股东大会、董事会的会议召开程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议做出之日起六十日内，请求人民法院撤消。”
如果是超越公司能力的行为呢？也算可以被违反法律或章程规定的兜底条款所保护的。可能是公司制度发展时间尚短，对于越权行为这类公司经营管理中的不正义行为干涉效少。
按照英美派生诉讼制度这些可以引起派生诉讼提起的欺诈行为、越权行为以及违反特别决议程序的行为，大多数都是股东不可追认的行为，但是并不代表就一定具有可诉性。因为提起诉讼，是针对违反义务的行为，和不可追认的行为不具有等同性。当一项行为不予追认，也许是多数股东从公司长远利益出发，决定不予起诉。这个决定仅在当时对那些希望提起派生诉讼的股东起到禁止令的作用，但是在诉讼时效届满之前，股东仍有可能改变主意，或是将来的股东或清算人决定就之前发生的这个不予追认行为起诉，也就是说过错行为人有承担责任的潜在风险。除非是得到了追认，那么这个行为的不规则性得到“追认”的克服，从无效变有效，从此以后都不再具有可诉性了。
又因为董事一般只对公司负有信义义务，所以违反信义义务一般只能对董事提起派生诉讼。特殊情况下也存在着董事对股东个人负有信义义务的情况，即当“建立了一种特别的事实关系”，如代理关系，例如当股东授权董事代表他们把股票出售给潜在的收购投标人时，董事此时是作为股东的代理人对其负有信义义务的。在收购投标过程中董事向股东提出的建议必须本着“使得股东以最好的价格出售”的信念；当董事获知能够左右在某种条件下左右股东出售股票决定的有关信息时，也有义务必须想代表的股东披露。这种情况下的董事违反信义义务将导致的是股东个人诉讼的提起。
参考文献：
[1]樊云惠.英国少数股东权诉讼救济制度[M].中国法制出版社，2005.
[2]马俊驹，余延满.民法原论[M].法律出版社，2005.
（作者单位：中石化国勘阿尔及利亚公司）
关键词 公司派生诉讼 原因分析 公司法
“给公司造成损失”是很笼统的提法。若将“给公司造成损失”看似是对欺诈行为的认定，而违反规定包括了对公司章程的规定，这种规定是否包括超越规定的公司能力的越权行为呢？违反特别决议的行为也可算是被违反法律囊括了。
各国公司法都认定董事对公司必须负有信义义务（fiduciary duty），我国修订后的《公司法》并没有从积极方面去规定董事要承担哪些信义义务，但是从消极方面就公司经营的活动规定了违反哪些行为必须承担的责任，所以从事公司经营的经理人也应当比照董事对公司承担信义义务。信义义务具体而言就是忠实义务和注意义务。忠实义务要求董事、经理在经营公司时，一旦自身利益与公司利益发生冲突，董事、经理必须以公司最佳利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上。允许从事与公司利益冲突的活动，但是不得损害公司的利益牟取自己的利益。而注意义务是要求董事和经理对公司有义务履行其职责，并且履行义务必须是诚信的，履行义务的方式或行为的方式必须是合理的。
当董事、经理违反了忠实义务，若公司怠于追究过错董事责任，就引起派生诉讼的提起。对于利用董事、经理地位获取的利益将如何确定其正当性？由忠实义务衍生而来，董事、经理被要求不得与公司利益相冲突，无权凭借受托人地位获利，即使获利也必须返还。法院一旦发现有此类非正常收入的获取利润行为，一律责令直接返还，无商榷余地。
若董事、经理仅是过失，也就是没有善尽注意义务，那么就要有客观的判断标准来认定是否存在可诉性。以注重中立地位客观标准判断的英美公司制度为例，只要该董事的过失是在尽了同样位置的同样知识经验的理性人所能达到的注意，那么这样的行为就不构成对公司的欺诈。这一标准同样在我国学界普遍认为应被采用来认定是否善尽注意义务。
违反忠实义务的不诚实行为，违反了与公司利益不冲突规则和不获利的规则以及未尽同样地位同样知识经验的理性人应达到的注意义务的行为，在英美公司法中对被概括为了“欺诈行为”，股东以派生诉讼来追究过错人的责任。按照我国《合同法》第54条第三款规定合同可撤消的原因之一是：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的。”可撤消的民事法律行为是因为成立但欠缺法定有效要件，有撤消权一方一旦行使撤消权，除法律规定之外，溯及自始归于无效的民事法律行为。①而按照《民法通则》第59条的规定可撤消的法律行为是重大误解或是显失公平的。那么因为显失公平被欺诈的一方，就应该享有以意思表示变更未来法律关系的撤消权，以诉讼为机会行使而非必要方式，那么在公司利益关系中因为董事、经理的欺诈行为损害公司利益，间接导致自身利益受损的少数股东，必须在公司怠于追究过错人责任的情况下，才以派生诉讼的方式行使撤消权，对欺诈行为溯及既往，追究过错人的赔偿责任。不过按照英国欺诈少数股东中的“欺诈”，不局限于欺骗性的虚假陈述，而是包括了例如“试图直接或间接侵占属于公司的或其他股东有权参与的金钱、财产或其他优势”等多数股东或控制公司的董事的行为，被认为扩展到了权力滥用或错误使用的范畴。
禁止欺诈公司并不是限制董事或经营管理者侵害公司利益的唯一戒律，英美公司法制度中的可以成为派生诉讼原因的诸如是否行使了超越公司法规定或章程中限制的公司能力，以及是否在特别决议的通过或程序上有瑕疵，现实比较容易定义的。我国《公司法》第22条第二款的规定是“股东会或者股东大会、董事会的会议召开程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议做出之日起六十日内，请求人民法院撤消。”
如果是超越公司能力的行为呢？也算可以被违反法律或章程规定的兜底条款所保护的。可能是公司制度发展时间尚短，对于越权行为这类公司经营管理中的不正义行为干涉效少。
按照英美派生诉讼制度这些可以引起派生诉讼提起的欺诈行为、越权行为以及违反特别决议程序的行为，大多数都是股东不可追认的行为，但是并不代表就一定具有可诉性。因为提起诉讼，是针对违反义务的行为，和不可追认的行为不具有等同性。当一项行为不予追认，也许是多数股东从公司长远利益出发，决定不予起诉。这个决定仅在当时对那些希望提起派生诉讼的股东起到禁止令的作用，但是在诉讼时效届满之前，股东仍有可能改变主意，或是将来的股东或清算人决定就之前发生的这个不予追认行为起诉，也就是说过错行为人有承担责任的潜在风险。除非是得到了追认，那么这个行为的不规则性得到“追认”的克服，从无效变有效，从此以后都不再具有可诉性了。
又因为董事一般只对公司负有信义义务，所以违反信义义务一般只能对董事提起派生诉讼。特殊情况下也存在着董事对股东个人负有信义义务的情况，即当“建立了一种特别的事实关系”，如代理关系，例如当股东授权董事代表他们把股票出售给潜在的收购投标人时，董事此时是作为股东的代理人对其负有信义义务的。在收购投标过程中董事向股东提出的建议必须本着“使得股东以最好的价格出售”的信念；当董事获知能够左右在某种条件下左右股东出售股票决定的有关信息时，也有义务必须想代表的股东披露。这种情况下的董事违反信义义务将导致的是股东个人诉讼的提起。
参考文献：
[1]樊云惠.英国少数股东权诉讼救济制度[M].中国法制出版社，2005.
[2]马俊驹，余延满.民法原论[M].法律出版社，2005.
（作者单位：中石化国勘阿尔及利亚公司）