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摘要：我国《反垄断法》的立法工作经过立法机关和政府实务部门、学术界等共同努力，在多年的准备、论证、规划后已进入实质阶段，法律文本出台在即。然而，对市场经济中反垄断重要性的认识却并不是完全一致的。为此，我们需要在制度落实的同时克服观念的滞后,从另一个层面和角度，即法理学层面和社会权力的角度理解反垄断的合理性，以弥补法理学范式研究的不足，深化社会对于反垄断的认识。
关键词：反垄断；法理学；范式；社会权力
作者简介：成靖（1972-），男，南京大学法学院经济法博士研究生，从事经济法基础理论研究。
中图分类号：D912.29 文献标识码：A文章编号：1000-7504（2007）05-0084-06收稿日期：2007-01-05
中国实行社会主义市场经济已有十余个年头了，作为市场经济重要标志之一的《反垄断法》一直受到法学界的极大关注。毫无疑问，垄断是市场经济异化出来的一个毒瘤。要实行市场经济体制，我们就必须反对垄断，反对限制竞争的行为。然而，这一近乎常理性的认识在法理学的层面上却并未得到很好的解释，这种解释更多地是来自于经济学的层面。虽然在一些人看来经济学的解释似乎是唯一的解释方法，然而正如恩格斯指出的：“如果有人在这里加以歪曲，说经济因素是唯一决定性的因素，那么他就是把这个命题变成毫无内容的、抽象的、荒诞无稽的空话”[1](P696)。正是从这一意义出发，我们认为对反垄断法在法理学的视野中进行重新审视实有必要，这将有助于我们进一步加深对反垄断的理解，也有助于创新法理学的研究范式。
一、范式的疑问：反垄断法主流研究范式的不足
目前，即使是在法学界也有不少学者认为就反垄断法而言，用经济学的分析方法来解释是再合适不过了，因为“反垄断问题不单纯是一个法律问题，甚至可以说它首先不是一个法律问题，而是一个经济问题，可以说反垄断法应该用经济的分析方法来加以解释，而且也是最适合于经济分析方法的法学部门”[2](P291)。确实，反垄断问题中有很多甚至绝大部分是经济问题，如产业组织、市场结构、规模经济等，需要我们通过经济理论来加以分析理解。然而，反垄断的经济分析方法也确实有其不足之处。
首先，法律是根植于它赖以产生的社会物质生活条件之上的。“法律是对经济关系的翻译，法律关系是经济关系的法律表现。”[3](P9)因此，所谓的法律问题，不过是经济问题在法律上不同程度的表现，犹如一枚硬币的正反面不可截然分开。
其次，从经济学的发展来看，经济学理论并不统一，而法律却必须具有一定的稳定连续性，用存有争议的经济理论来指导立法和司法实践显然并不完全可靠。就反垄断法来说，经济理论本身就在垄断政策与产业政策、市场结构与市场行为、规模经济与自由竞争之间存在严重分歧。在美国，哈佛学派与芝加哥学派间的长期论战极大地影响了反托拉斯法的实施，联邦最高法院在对待垄断、控制企业合并的态度上经常发生摇摆。美国在上世纪50年代初到70年代末执行的是一个较为严格的反垄断政策，80年代后，主张自由主义经济理论的芝加哥学派在论战中渐占上风，反垄断的司法实践转而趋向宽松。同时，经济全球化浪潮使得美国的大企业有了新的借口对反垄断法进行指责，他们抱怨反垄断法给企业参与国际竞争带来了沉重负担，希望通过加强合并或建立合营以扩大企业规模，提高企业的国际竞争力。在这样一种背景下，美国又开始了新一轮的企业合并浪潮，如时代华纳公司与特纳公司、迪斯尼与美国广播公司、大通曼哈顿银行与化学银行的合并等。这就使得人们不免对反垄断法的积极意义产生了疑问。
此外，以经济分析方法透视反垄断法对于我国这样一个发展中国家尽快制定反垄断法、提高人们对反垄断共识的意义，在笔者看来，总的来说是弊大于利。1987年8月，国务院法制局就成立了反垄断法起草小组，此后历经多次反复，到现在为止，历史的车轮已过去了整整20年，被誉为“经济宪法”的反垄断法仍未能面世。这其中很重要的一个原因就是立法者和学术界有不少人站在纯粹经济分析的立场上，认为我国现在仍处于市场经济的初级阶段，市场垄断并不充分，企业的规模普遍不大，还没有实现规模经济，因而，没有必要在现阶段制定反垄断法。甚至有人主张要走出垄断的误区，坚持“垄断中性”论①。
这样看来，反垄断的经济分析虽然有很大的合理性，但并不足以完全说明反垄断的法律基础，至少不是唯一的说明。我们还可以拿起法理学的武器，为反垄断法的实施加上法学意义上的注脚。然而，传统的法理学范式却沉默不语，是不为抑或不能？我们认为，这是因为传统的法理学范式在此遇到了困惑，陷入了欲为而不能的窘境。
法理学传统范式是用“权利—义务”的框架来解释法律关系的内核，这一范式在解决诸多法律问题时确实很有效，毕竟法就是以规定人们的权利和义务作为自己的主要内容的。但在反垄断问题上，该范式却显得颇为无奈。例如，在禁止滥用市场支配地位的分析上，从传统范式来看，占市场支配地位的企业与其他与之相竞争的企业在法律本质、权利能力上并无不同，应当享有同样的权利，承担同样的义务。占市场支配地位的企业根据市场情况做出相应的市场行为，所谓的滥用行为不过就是这种市场行为，本不带有任何法律评价的色彩。然而，为何反垄断法要规定占市场支配地位的企业所实施的某些市场行为是滥用行为，而对于其他企业而言则又是正常的市场行为？何以法律要针对同样的权利主体规定不同的义务呢？又如针对价格卡特尔的分析，以传统观点视之，这是企业作为市场上的平等主体就维持销售价格所达成的一种协议或合同，各参与企业意思表示真实，行使的是市场经济下享有经营自主权的企业理应拥有的定价自主权，它们行使这一合法的定价自主权侵犯了其他企业、消费者的什么权利？反垄断法为什么要予以禁止？再如企业合并，为什么达到一定规模的企业合并要控制，而未达到一定规模的企业合并不需要控制？这些用传统的权利义务范式都是很难作出解释的。尤为重要的是，对于在我国最具特色的行政垄断，由于这一垄断产生的根基乃是来自于行政权力，要反对行政垄断，就必须制约行政权力。从中可以看出，在行政垄断所涉及的法律关系中，更多的是权力因素而非权利因素，仅以权利义务范式是难以有效解释反行政垄断的合法性、迫切性的。然而，仍有不少人局限于此，从而在反垄断法要不要写入反行政垄断上存在模糊认识②。事实上，反垄断法在草案制定过程中也曾一度取消反行政垄断的内容。
由此看来，反垄断法主流的两种研究范式确实存在一些不足之处，需要我们重新选择范式予以补充解答。
二、范式的重构：从社会权力角度切入
“传统的法律关系理论框架有一个不可弥补的缺陷，是用权利义务来概括法律关系的内容，而权利义务概念却涵盖不了法律关系中的权力因素，从而使现有法律关系学说只能解释私法关系，不能合乎逻辑地解释公法关系。”[4]有关法律关系的理论最初产生于欧洲大陆民法，当时欧洲大陆上风起云涌的人权运动正呼唤着权利时代的来临，民法固有的特性也决定了权利注定要成为民法所重点保护的对象。而权力则意味着对权利的限制，人们的意识中对权力保持着一种天然的警惕，权力被长期视为商品经济乃至市场经济的异物。因而，法律关系理论中法律关系的内容就主要是权利和义务，而很少考虑权力因素。然而，人不仅是自然性的人，还是社会性的人，社会的分工协作决定了人必然要生活在不同的社会组织体内，从而在人与人之间不可避免地存在差序、层级，存在一部分人影响支配另一部分人的权力。作为权力的副产品——人与人之间事实上的不平等是客观存在的，民法上抽象的平等主体并不是社会真实的全部反映。相应的，法律关系理论如果不能真实地反映人与人之间并不平等这一客观事实，以这一理论为基础构建的法律制度就将脱离社会现实，以形式上的平等掩盖实质上的不平等。近代以来传统民法的改造和经济法的产生正肇因于此。因此，我们需要突破传统的法理学研究范式，法律关系不仅是权利义务关系，还应当涵盖权力义务关系。
但在权力的研究进路上，似乎有这么一种误解，即权力是专属于国家的范畴，与之相对，社会上广泛的非政府组织、机构以及公民个人拥有的只能是权利。这种一元权力观源于国家高度集权的传统观念，是不符合现代潮流的。事实上，在现代社会里，权力主体并不仅是国家，它也存在于广阔的社会里。这正如有人指出的：“有效的权力被不同的力量和机构在国家、地区和国际各个层次上分享并交换”[5](P114)。这是对所谓权力国家专属命题的反动。由此，我们可以说，权力绝不是一元的，在国家权力之外，与之并存的还有另一类权力，这类权力存在于社会之中，并由社会里的民间组织或个体行使，是一种自治性的权力，我们称之为社会权力①。
其实，马克思在《资本论》中就多次使用了“社会权力”或“社会力量”这些概念，只不过在马克思看来，社会权力并不一定是国家权力的对立物。马克思在论述社会权力时，有时指的就是国家权力，有时是指国家权力的一种延伸，有时则是将其作为与国家相对立的个人、组织或阶级的权力。从马克思的经典论述中我们可以体会到，并不是在国家权力之外又另外产生了一种相对立的社会权力。恰恰相反，社会权力是与人类社会共生的，随着国家的出现，社会权力包容、孕育了国家权力，并导致了国家权力的异化，从而站到了社会权力的反面。由此，我们一般意义上所指的社会权力是“社会主体以其所拥有的社会资源对社会的支配力。……这些社会资源可以形成某种统治社会、支配社会进而左右国家权力的巨大力量”[6]，这一理解是从“国家—市民社会”的社会结构分析框架出发，是一种相对的、整体的、抽象的概念。作为这一概念的具体化，我们还可以将社会权力理解为存在于社会整体内部的组织意义上的非政府组织、机构、社会团体等具有的一系列权力。这些权力在现代社会呈现为多种多样的形式，它们是非（non-）政府的、超（super-或para-）政府的、子（infra-）政府的、政府间的（inter-）、亚（sub-）国家的、跨（trans-）国家的[7](P113)。
在本文中，出于考察垄断组织这一具体形态的需要，我们是按照后一种意义来理解社会权力。这样，在权力的研究进路上我们就有了“国家权力—社会权力”的二元权力范式，通过对社会结构中国家权力与社会权力的互动研究，来把握一些诸如反垄断这样的公法关系或者兼有私法因素的公私法混合关系。
三、范式的界说：国家权力与社会权力的平衡
目前，学界对于法治社会里权力应当受到制约这一基本原则已无任何疑义。然而，论者囿于以往的理论框架，往往仍是基于国家权力间的互相牵制制衡来论及这一问题的，这事实上仍是一元权力观下的思维方式。用“国家权力—社会权力”的二元权力范式观察问题，自然有新的结论，国家权力内部的互相制衡固不可少，而社会权力对国家权力的制约对于民主法治的促进作用就更为重要。
1.分权限权原则
在国家权力与社会权力的纵向关系上，要确立分权限权原则。现代社会的多元化要求打破国家权力垄断一切的格局，法律要明确合理地界定公域与私域、普遍利益与特殊利益间的范围及界限，充分确认和保障社会主体的广泛自由，尤其需要限制国家权力，发展社会权力。正如有学者指出的：“大多数形式的法治概念被说成是导致一种受限制的政府形象。一个政府只有在它认识到有些事情是它不能做的时候才是合法的政府。”[8](P156)。
分权原则要求划清国家权力的边界，将计划经济时代垄断一切的国家权力分配给社会权力行使。在市场经济体制下，国家权力应仅限于在处理国家安全事务、社会公共事务、规范市场经济秩序、增进社会福利、调节公平分配等方面行使职责，这些领域之外，“皆应是市民社会主体的自由活动空间和自主自律发展的广阔天地（即‘小政府、大社会’）”[9](P266)。在我国，《中华人民共和国国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》也要求：“把不应由政府行使的职能逐步转让给企业、市场和社会中介组织” 。
限权原则要求限制社会权力的行使。“无论是在国家的领域还是在市民社会的领域都必须强化防止权力垄断的机制”[10](P118)，在现代的民主法治社会里，权力必须受制约是人们不争的共识，国家权力如此，社会权力也不例外。即使是在全球化浪潮高涨的今天，国家这一组织形式仍然稳固，起码在可预见的长时间内，国家还将继续存在，国家的消亡只是我们一个长远的或说是理想的目标。因而，国家权力仍将是一国内最高形式的社会控制手段，社会权力只能在国家权力的限制下运作，而绝不允许社会权力去挑战国家权力。
2.实质平等原则
在社会权力相互之间的关系上，主要应贯彻实质平等原则。法治的基本理念之一是平等，平等也是人之所以为人的价值要求。然而正如我们前面所探讨的，现实的状况却是由于人的社会性以及权力现象的存在，社会的常态反而是人与人之间实质的不平等。为此，法律在对权力进行分别配置时应当保证实质平等。可以想象，如果法律仅仅是形式上将所有的社会权力视为平等，而不是实质上平等地加以对待，任由社会权力凭力量大小决定存亡，则这种“绝对的多数决定，必然造成多数人的专制，毁灭言论自由和信仰自由，从而最终为专制政治开辟了道路”[11](P25-26)。
同时，社会权力与国家权力一样具有扩张性、滥用性等权力特有的属性。如在国外，垄断企业、院外政治集团等常利用其强势社会权力，影响国家政策与法律的制定，压迫其他社会权力。因此，国家权力有必要承担责任。毕竟，在一个法治国家里，即令社会权力已得到充分发展，并在社会生活的许多领域都占主导地位，也并不意味着国家权力从此就退居次要地位。国家权力还将在整个权力框架中处于中心地位，其主要功能由过去专制国家里对社会权力的打击、压制转为现代法治国家里社会权力间的调节器，扶持力量弱小的社会权力的生长，抑制力量强大的社会权力的扩张，以调和各种社会权力间的冲突，确保社会权力间的实质平等，充分保障社会各成员的合法权益都能得到实现。这也正是国家权力对社会权力间实质平等原则的主动回应。
四、范式的解读：对反垄断法的理解
反垄断法就其实体规范而言，其主要内容是禁止行政垄断、禁止卡特尔、控制企业合并和禁止滥用市场支配地位等四个方面。此外，反垄断的适用除外制度也是反垄断法的一个重要方面。我们将试图用 “国家权力—社会权力”二元权力范式逐一进行解读。
1.行政垄断是指政府及其部门滥用行政权力限制竞争的行为。由于这种垄断是以政府的行政权力为背景，依靠政府部门和行政手段进行推动和运作，因此，行政垄断是我国经济生活中影响和危害最大的限制竞争行为。从行政垄断的本质上来说，这种垄断实际上是政府及其部门利用法律赋予的国家权力介入其本不应进入的社会经济领域，为本地方或本部门谋取非法利益。虽然有人认为不用在反垄断法中规制行政垄断，而主张通过政治体制改革如建立国家权力内部间的分权制衡对此加以遏制，但这显然仍是一元权力范式下的思路，并不能从源头上解决问题，实践中也证明一方面司法权很难有效制约行政权，另一方面上下级行政权在某些利益归属上的一致性决定了通过所谓“上级行政机关对下级行政机关的监督”并不能完全遏制行政垄断的产生。从二元权力范式解读，分权限权原则要求合理厘定国家权力与社会权力的界限，通过限制国家权力的边界还社会权力以自由。特别是在市场经济体制下，经济资源的配置方式已由国家统一配置转为由市场自主配置，经济权力更不能过多集中于国家手中，而应分散由市场中广泛的社会自治组织如企业、行业协会、商会等行使。反垄断法作为确立市场体制、维护市场经济的根本大法，作为具有浓厚公法性色彩的“经济宪法”，毫无疑问应当将这一权力关系表述出来。
2.卡特尔是指法律上相互独立的企业之间达成的排除或限制竞争的协议、决定或其他协同一致的行为。企业作为组织意义上的社会权力，根据市场经济赋予其的经营自主权，享有对本企业的生产经营、企业治理、资源配置的自主自治自律的权力①。然而，卡特尔使这些社会权力聚合起来，形成了一种更大力量的社会权力。如就价格卡特尔来说，它控制了产品价格，进而影响了产品这样一种经济资源在市场的有效配置，从而能够控制整个市场。这样一来，卡特尔所形成的权力不仅支配了组成卡特尔的各企业，同时直接影响了卡特尔之外与之竞争的企业，更在相当大的程度上控制着广大消费者的消费行为，束缚了消费者的选择。从我们的二元权力范式分析，卡特尔违背了限权原则，造成了社会权力的集中，超越了国家权力与社会权力的边线。如任由卡特尔发展，国家权力将失去对市场秩序的维护控制，进而失去对整个社会经济的控制，这是国家权力所不能容忍的。同时，卡特尔还违反了社会权力之间的实质平等原则，造成卡特尔与其他企业、消费者等社会权力关系的失衡。国家权力有必要抑制这一力量强大的社会权力的扩张，扶持其他力量弱小的社会权力。
3.反垄断法并不是要控制一切企业合并，而只是要控制能够加强市场支配地位的企业合并，特别是要禁止严重限止竞争的企业合并。法律对企业合并进行控制，并不是因为合并本身违法，而是因为合并可迅速导致经济集中，从而构成对社会市场经济和竞争秩序的重大威胁。从社会权力的角度讲，正如前述，市场上一个个的企业都是组织意义上的社会权力，它们在国家权力的监督下按照分权限权原则、实质平等原则互相抗衡制约，用市场机制合理配置资源。然而，一旦某种社会权力过度集中导致其力量之强大超出了一定的限度，一方面，其他社会权力与之相比过于弱小，无法与其抗衡，而这种集中起来的社会权力出于权力固有的扩张性，也会利用其优势力量压制、呑噬、消灭其他弱小的社会权力；另一方面，过于强大的社会权力不会满足于仅在经济领域的成功，还会试图涉足公共政治领域，与国家权力一争高下，这在历史上并不鲜见。故而，反垄断法将在纵向的国家权力与社会权力、横向的社会权力与其他社会权力之间建立一个坐标系，划出一条能够保证各权力和谐共存的界线，超越这个界线的企业合并会受到反垄断法的控制。
4.滥用市场支配地位是指在市场上具有支配地位的企业利用其优势地位所实施的限制竞争或排除竞争的行为。从二元权力范式分析，占市场支配地位的企业可分为两类，一是国家权力的一种延伸，如自然垄断行业内的公用企业；二是国家权力允许或认可的在经济领域具有优势地位的社会权力，这种优势地位是通过竞争等合法手段自发生长起来的。这种企业的相对方也有两类，一是一个个分散的消费者，这些分散的消费者聚合起来也是一种社会权力，只是他们与占市场支配地位的企业相比，力量非常弱小，犹如马克思在《资本论》中论及协作时所比喻的一样，是“单个骑兵分散展开的进攻力量的总和或单个步兵分散展开的抵抗力量的总和”与“一个骑兵连的进攻力量或一个步兵团的抵抗力量”[12](P362)有着本质的区别。二是一些与之竞争的企业，这些企业所具有的社会权力与之相比并不相称，无法有效地与之抗衡。这样，对第一类占市场支配地位的企业，从分权原则出发，自然应当约束其行为，将其限定在国家权力应有的边界内，给各种社会权力以自由发展的空间；对第二类占市场支配地位的企业，从限权和实质平等原则出发，也应当对其行为进行监督，防止其利用合法的强势权力压制、剥削弱小的社会权力，以调和各种社会权力间的冲突，充分保障社会各成员的合法权益都能得到实现。
5.反垄断的适用除外的情况比较复杂，各国的规定并不一致，在理论上哪些行业可以得到反垄断的豁免也存有争议。从二元权力范式的角度理解，一般来说，只要适用除外使国家权力与社会权力、各社会权力间按分权限权、实质平等的原则达至了平衡，那么它就应当是合理的。如对于中小企业卡特尔，各国一般都规定适用卡特尔例外，这就是因为中小企业个体比较弱小，无法抗衡大企业的社会权力，它们用卡特尔所形成的社会权力聚集了力量，从而能够达至社会权力间的平衡。又如对于一些自然垄断行业适用反垄断除外，是因为这些行业通常都是投资大、见效慢但又与社会公共利益密切相关的行业，社会权力一般不愿介入这些行业，如果国家权力也不介入，将会形成权力真空，使资源配置无序，社会公共利益受损。故而国家权力有必要担负责任，建立公用企业，在社会权力有能力进入并能切实负责后再行退出。此外，反垄断法还有一个域外适用制度，这意味着国家权力对于超政府的、跨国家的社会权力的干预，以防止由于法律的缺失而导致这种社会权力对国家权力的侵蚀。
一言以蔽之，反垄断法的法理学意义就在于体现了法律对于权力的授予、配置、限制等诸项机能。在一个现代国家里，社会权力应有其合法自在的位置，国家权力居上调控，各种权力在法律确定的既有规则内自由平等地运行，这将是一幅理想的法律图景。
参考文献
[1]马克思恩格斯选集,第4卷［M］.北京：人民出版社，1995.
[2]叶秋华，宋凯利，郝刚.西方宏观调控法与市场规制法研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2005.
[3]王全兴.经济法基础理论专题研究［M］.北京：中国检察出版社，2002.
[4]童之伟.法律关系的内容重估和概念重整［J］.中国法学，1999,（6）.
[5]戴维·赫尔德等.全球大变革——全球化时代的政治、经济和文化［M］.北京：社会科学文献出版社，2001.
[6]郭道晖.论国家权力与社会权力——从人民与人大的法权关系谈起［J］.法制与社会发展，1995,（2）.
[7]胡水君.法律与社会权力［A］.刘作翔.多向度的法理学研究［C］.北京：北京大学出版社，2006.
[8]斯蒂芬·L.埃尔金，卡罗尔·爱德华·索乌坦.新宪政论——为美好的社会设计政治制度[M].北京：三联书店，1997.
[9]马长山.国家、市民社会与法治［M］.北京：商务印书馆，2003.
[10]约翰·基恩.市民社会与国家权力型态[A].邓正来，J.C.亚历山大.国家与市民社会——一种社会理论的研究路径[C].北京:中央编译出版社，1999.
[11]程燎原，江山.法治与政治权威[M].北京：清华大学出版社，2001.
[12]马克思.资本论，第1卷[M].北京：人民出版社，1975.
[责任编辑李宏弢]
关键词：反垄断；法理学；范式；社会权力
作者简介：成靖（1972-），男，南京大学法学院经济法博士研究生，从事经济法基础理论研究。
中图分类号：D912.29 文献标识码：A文章编号：1000-7504（2007）05-0084-06收稿日期：2007-01-05
中国实行社会主义市场经济已有十余个年头了，作为市场经济重要标志之一的《反垄断法》一直受到法学界的极大关注。毫无疑问，垄断是市场经济异化出来的一个毒瘤。要实行市场经济体制，我们就必须反对垄断，反对限制竞争的行为。然而，这一近乎常理性的认识在法理学的层面上却并未得到很好的解释，这种解释更多地是来自于经济学的层面。虽然在一些人看来经济学的解释似乎是唯一的解释方法，然而正如恩格斯指出的：“如果有人在这里加以歪曲，说经济因素是唯一决定性的因素，那么他就是把这个命题变成毫无内容的、抽象的、荒诞无稽的空话”[1](P696)。正是从这一意义出发，我们认为对反垄断法在法理学的视野中进行重新审视实有必要，这将有助于我们进一步加深对反垄断的理解，也有助于创新法理学的研究范式。
一、范式的疑问：反垄断法主流研究范式的不足
目前，即使是在法学界也有不少学者认为就反垄断法而言，用经济学的分析方法来解释是再合适不过了，因为“反垄断问题不单纯是一个法律问题，甚至可以说它首先不是一个法律问题，而是一个经济问题，可以说反垄断法应该用经济的分析方法来加以解释，而且也是最适合于经济分析方法的法学部门”[2](P291)。确实，反垄断问题中有很多甚至绝大部分是经济问题，如产业组织、市场结构、规模经济等，需要我们通过经济理论来加以分析理解。然而，反垄断的经济分析方法也确实有其不足之处。
首先，法律是根植于它赖以产生的社会物质生活条件之上的。“法律是对经济关系的翻译，法律关系是经济关系的法律表现。”[3](P9)因此，所谓的法律问题，不过是经济问题在法律上不同程度的表现，犹如一枚硬币的正反面不可截然分开。
其次，从经济学的发展来看，经济学理论并不统一，而法律却必须具有一定的稳定连续性，用存有争议的经济理论来指导立法和司法实践显然并不完全可靠。就反垄断法来说，经济理论本身就在垄断政策与产业政策、市场结构与市场行为、规模经济与自由竞争之间存在严重分歧。在美国，哈佛学派与芝加哥学派间的长期论战极大地影响了反托拉斯法的实施，联邦最高法院在对待垄断、控制企业合并的态度上经常发生摇摆。美国在上世纪50年代初到70年代末执行的是一个较为严格的反垄断政策，80年代后，主张自由主义经济理论的芝加哥学派在论战中渐占上风，反垄断的司法实践转而趋向宽松。同时，经济全球化浪潮使得美国的大企业有了新的借口对反垄断法进行指责，他们抱怨反垄断法给企业参与国际竞争带来了沉重负担，希望通过加强合并或建立合营以扩大企业规模，提高企业的国际竞争力。在这样一种背景下，美国又开始了新一轮的企业合并浪潮，如时代华纳公司与特纳公司、迪斯尼与美国广播公司、大通曼哈顿银行与化学银行的合并等。这就使得人们不免对反垄断法的积极意义产生了疑问。
此外，以经济分析方法透视反垄断法对于我国这样一个发展中国家尽快制定反垄断法、提高人们对反垄断共识的意义，在笔者看来，总的来说是弊大于利。1987年8月，国务院法制局就成立了反垄断法起草小组，此后历经多次反复，到现在为止，历史的车轮已过去了整整20年，被誉为“经济宪法”的反垄断法仍未能面世。这其中很重要的一个原因就是立法者和学术界有不少人站在纯粹经济分析的立场上，认为我国现在仍处于市场经济的初级阶段，市场垄断并不充分，企业的规模普遍不大，还没有实现规模经济，因而，没有必要在现阶段制定反垄断法。甚至有人主张要走出垄断的误区，坚持“垄断中性”论①。
这样看来，反垄断的经济分析虽然有很大的合理性，但并不足以完全说明反垄断的法律基础，至少不是唯一的说明。我们还可以拿起法理学的武器，为反垄断法的实施加上法学意义上的注脚。然而，传统的法理学范式却沉默不语，是不为抑或不能？我们认为，这是因为传统的法理学范式在此遇到了困惑，陷入了欲为而不能的窘境。
法理学传统范式是用“权利—义务”的框架来解释法律关系的内核，这一范式在解决诸多法律问题时确实很有效，毕竟法就是以规定人们的权利和义务作为自己的主要内容的。但在反垄断问题上，该范式却显得颇为无奈。例如，在禁止滥用市场支配地位的分析上，从传统范式来看，占市场支配地位的企业与其他与之相竞争的企业在法律本质、权利能力上并无不同，应当享有同样的权利，承担同样的义务。占市场支配地位的企业根据市场情况做出相应的市场行为，所谓的滥用行为不过就是这种市场行为，本不带有任何法律评价的色彩。然而，为何反垄断法要规定占市场支配地位的企业所实施的某些市场行为是滥用行为，而对于其他企业而言则又是正常的市场行为？何以法律要针对同样的权利主体规定不同的义务呢？又如针对价格卡特尔的分析，以传统观点视之，这是企业作为市场上的平等主体就维持销售价格所达成的一种协议或合同，各参与企业意思表示真实，行使的是市场经济下享有经营自主权的企业理应拥有的定价自主权，它们行使这一合法的定价自主权侵犯了其他企业、消费者的什么权利？反垄断法为什么要予以禁止？再如企业合并，为什么达到一定规模的企业合并要控制，而未达到一定规模的企业合并不需要控制？这些用传统的权利义务范式都是很难作出解释的。尤为重要的是，对于在我国最具特色的行政垄断，由于这一垄断产生的根基乃是来自于行政权力，要反对行政垄断，就必须制约行政权力。从中可以看出，在行政垄断所涉及的法律关系中，更多的是权力因素而非权利因素，仅以权利义务范式是难以有效解释反行政垄断的合法性、迫切性的。然而，仍有不少人局限于此，从而在反垄断法要不要写入反行政垄断上存在模糊认识②。事实上，反垄断法在草案制定过程中也曾一度取消反行政垄断的内容。
由此看来，反垄断法主流的两种研究范式确实存在一些不足之处，需要我们重新选择范式予以补充解答。
二、范式的重构：从社会权力角度切入
“传统的法律关系理论框架有一个不可弥补的缺陷，是用权利义务来概括法律关系的内容，而权利义务概念却涵盖不了法律关系中的权力因素，从而使现有法律关系学说只能解释私法关系，不能合乎逻辑地解释公法关系。”[4]有关法律关系的理论最初产生于欧洲大陆民法，当时欧洲大陆上风起云涌的人权运动正呼唤着权利时代的来临，民法固有的特性也决定了权利注定要成为民法所重点保护的对象。而权力则意味着对权利的限制，人们的意识中对权力保持着一种天然的警惕，权力被长期视为商品经济乃至市场经济的异物。因而，法律关系理论中法律关系的内容就主要是权利和义务，而很少考虑权力因素。然而，人不仅是自然性的人，还是社会性的人，社会的分工协作决定了人必然要生活在不同的社会组织体内，从而在人与人之间不可避免地存在差序、层级，存在一部分人影响支配另一部分人的权力。作为权力的副产品——人与人之间事实上的不平等是客观存在的，民法上抽象的平等主体并不是社会真实的全部反映。相应的，法律关系理论如果不能真实地反映人与人之间并不平等这一客观事实，以这一理论为基础构建的法律制度就将脱离社会现实，以形式上的平等掩盖实质上的不平等。近代以来传统民法的改造和经济法的产生正肇因于此。因此，我们需要突破传统的法理学研究范式，法律关系不仅是权利义务关系，还应当涵盖权力义务关系。
但在权力的研究进路上，似乎有这么一种误解，即权力是专属于国家的范畴，与之相对，社会上广泛的非政府组织、机构以及公民个人拥有的只能是权利。这种一元权力观源于国家高度集权的传统观念，是不符合现代潮流的。事实上，在现代社会里，权力主体并不仅是国家，它也存在于广阔的社会里。这正如有人指出的：“有效的权力被不同的力量和机构在国家、地区和国际各个层次上分享并交换”[5](P114)。这是对所谓权力国家专属命题的反动。由此，我们可以说，权力绝不是一元的，在国家权力之外，与之并存的还有另一类权力，这类权力存在于社会之中，并由社会里的民间组织或个体行使，是一种自治性的权力，我们称之为社会权力①。
其实，马克思在《资本论》中就多次使用了“社会权力”或“社会力量”这些概念，只不过在马克思看来，社会权力并不一定是国家权力的对立物。马克思在论述社会权力时，有时指的就是国家权力，有时是指国家权力的一种延伸，有时则是将其作为与国家相对立的个人、组织或阶级的权力。从马克思的经典论述中我们可以体会到，并不是在国家权力之外又另外产生了一种相对立的社会权力。恰恰相反，社会权力是与人类社会共生的，随着国家的出现，社会权力包容、孕育了国家权力，并导致了国家权力的异化，从而站到了社会权力的反面。由此，我们一般意义上所指的社会权力是“社会主体以其所拥有的社会资源对社会的支配力。……这些社会资源可以形成某种统治社会、支配社会进而左右国家权力的巨大力量”[6]，这一理解是从“国家—市民社会”的社会结构分析框架出发，是一种相对的、整体的、抽象的概念。作为这一概念的具体化，我们还可以将社会权力理解为存在于社会整体内部的组织意义上的非政府组织、机构、社会团体等具有的一系列权力。这些权力在现代社会呈现为多种多样的形式，它们是非（non-）政府的、超（super-或para-）政府的、子（infra-）政府的、政府间的（inter-）、亚（sub-）国家的、跨（trans-）国家的[7](P113)。
在本文中，出于考察垄断组织这一具体形态的需要，我们是按照后一种意义来理解社会权力。这样，在权力的研究进路上我们就有了“国家权力—社会权力”的二元权力范式，通过对社会结构中国家权力与社会权力的互动研究，来把握一些诸如反垄断这样的公法关系或者兼有私法因素的公私法混合关系。
三、范式的界说：国家权力与社会权力的平衡
目前，学界对于法治社会里权力应当受到制约这一基本原则已无任何疑义。然而，论者囿于以往的理论框架，往往仍是基于国家权力间的互相牵制制衡来论及这一问题的，这事实上仍是一元权力观下的思维方式。用“国家权力—社会权力”的二元权力范式观察问题，自然有新的结论，国家权力内部的互相制衡固不可少，而社会权力对国家权力的制约对于民主法治的促进作用就更为重要。
1.分权限权原则
在国家权力与社会权力的纵向关系上，要确立分权限权原则。现代社会的多元化要求打破国家权力垄断一切的格局，法律要明确合理地界定公域与私域、普遍利益与特殊利益间的范围及界限，充分确认和保障社会主体的广泛自由，尤其需要限制国家权力，发展社会权力。正如有学者指出的：“大多数形式的法治概念被说成是导致一种受限制的政府形象。一个政府只有在它认识到有些事情是它不能做的时候才是合法的政府。”[8](P156)。
分权原则要求划清国家权力的边界，将计划经济时代垄断一切的国家权力分配给社会权力行使。在市场经济体制下，国家权力应仅限于在处理国家安全事务、社会公共事务、规范市场经济秩序、增进社会福利、调节公平分配等方面行使职责，这些领域之外，“皆应是市民社会主体的自由活动空间和自主自律发展的广阔天地（即‘小政府、大社会’）”[9](P266)。在我国，《中华人民共和国国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》也要求：“把不应由政府行使的职能逐步转让给企业、市场和社会中介组织” 。
限权原则要求限制社会权力的行使。“无论是在国家的领域还是在市民社会的领域都必须强化防止权力垄断的机制”[10](P118)，在现代的民主法治社会里，权力必须受制约是人们不争的共识，国家权力如此，社会权力也不例外。即使是在全球化浪潮高涨的今天，国家这一组织形式仍然稳固，起码在可预见的长时间内，国家还将继续存在，国家的消亡只是我们一个长远的或说是理想的目标。因而，国家权力仍将是一国内最高形式的社会控制手段，社会权力只能在国家权力的限制下运作，而绝不允许社会权力去挑战国家权力。
2.实质平等原则
在社会权力相互之间的关系上，主要应贯彻实质平等原则。法治的基本理念之一是平等，平等也是人之所以为人的价值要求。然而正如我们前面所探讨的，现实的状况却是由于人的社会性以及权力现象的存在，社会的常态反而是人与人之间实质的不平等。为此，法律在对权力进行分别配置时应当保证实质平等。可以想象，如果法律仅仅是形式上将所有的社会权力视为平等，而不是实质上平等地加以对待，任由社会权力凭力量大小决定存亡，则这种“绝对的多数决定，必然造成多数人的专制，毁灭言论自由和信仰自由，从而最终为专制政治开辟了道路”[11](P25-26)。
同时，社会权力与国家权力一样具有扩张性、滥用性等权力特有的属性。如在国外，垄断企业、院外政治集团等常利用其强势社会权力，影响国家政策与法律的制定，压迫其他社会权力。因此，国家权力有必要承担责任。毕竟，在一个法治国家里，即令社会权力已得到充分发展，并在社会生活的许多领域都占主导地位，也并不意味着国家权力从此就退居次要地位。国家权力还将在整个权力框架中处于中心地位，其主要功能由过去专制国家里对社会权力的打击、压制转为现代法治国家里社会权力间的调节器，扶持力量弱小的社会权力的生长，抑制力量强大的社会权力的扩张，以调和各种社会权力间的冲突，确保社会权力间的实质平等，充分保障社会各成员的合法权益都能得到实现。这也正是国家权力对社会权力间实质平等原则的主动回应。
四、范式的解读：对反垄断法的理解
反垄断法就其实体规范而言，其主要内容是禁止行政垄断、禁止卡特尔、控制企业合并和禁止滥用市场支配地位等四个方面。此外，反垄断的适用除外制度也是反垄断法的一个重要方面。我们将试图用 “国家权力—社会权力”二元权力范式逐一进行解读。
1.行政垄断是指政府及其部门滥用行政权力限制竞争的行为。由于这种垄断是以政府的行政权力为背景，依靠政府部门和行政手段进行推动和运作，因此，行政垄断是我国经济生活中影响和危害最大的限制竞争行为。从行政垄断的本质上来说，这种垄断实际上是政府及其部门利用法律赋予的国家权力介入其本不应进入的社会经济领域，为本地方或本部门谋取非法利益。虽然有人认为不用在反垄断法中规制行政垄断，而主张通过政治体制改革如建立国家权力内部间的分权制衡对此加以遏制，但这显然仍是一元权力范式下的思路，并不能从源头上解决问题，实践中也证明一方面司法权很难有效制约行政权，另一方面上下级行政权在某些利益归属上的一致性决定了通过所谓“上级行政机关对下级行政机关的监督”并不能完全遏制行政垄断的产生。从二元权力范式解读，分权限权原则要求合理厘定国家权力与社会权力的界限，通过限制国家权力的边界还社会权力以自由。特别是在市场经济体制下，经济资源的配置方式已由国家统一配置转为由市场自主配置，经济权力更不能过多集中于国家手中，而应分散由市场中广泛的社会自治组织如企业、行业协会、商会等行使。反垄断法作为确立市场体制、维护市场经济的根本大法，作为具有浓厚公法性色彩的“经济宪法”，毫无疑问应当将这一权力关系表述出来。
2.卡特尔是指法律上相互独立的企业之间达成的排除或限制竞争的协议、决定或其他协同一致的行为。企业作为组织意义上的社会权力，根据市场经济赋予其的经营自主权，享有对本企业的生产经营、企业治理、资源配置的自主自治自律的权力①。然而，卡特尔使这些社会权力聚合起来，形成了一种更大力量的社会权力。如就价格卡特尔来说，它控制了产品价格，进而影响了产品这样一种经济资源在市场的有效配置，从而能够控制整个市场。这样一来，卡特尔所形成的权力不仅支配了组成卡特尔的各企业，同时直接影响了卡特尔之外与之竞争的企业，更在相当大的程度上控制着广大消费者的消费行为，束缚了消费者的选择。从我们的二元权力范式分析，卡特尔违背了限权原则，造成了社会权力的集中，超越了国家权力与社会权力的边线。如任由卡特尔发展，国家权力将失去对市场秩序的维护控制，进而失去对整个社会经济的控制，这是国家权力所不能容忍的。同时，卡特尔还违反了社会权力之间的实质平等原则，造成卡特尔与其他企业、消费者等社会权力关系的失衡。国家权力有必要抑制这一力量强大的社会权力的扩张，扶持其他力量弱小的社会权力。
3.反垄断法并不是要控制一切企业合并，而只是要控制能够加强市场支配地位的企业合并，特别是要禁止严重限止竞争的企业合并。法律对企业合并进行控制，并不是因为合并本身违法，而是因为合并可迅速导致经济集中，从而构成对社会市场经济和竞争秩序的重大威胁。从社会权力的角度讲，正如前述，市场上一个个的企业都是组织意义上的社会权力，它们在国家权力的监督下按照分权限权原则、实质平等原则互相抗衡制约，用市场机制合理配置资源。然而，一旦某种社会权力过度集中导致其力量之强大超出了一定的限度，一方面，其他社会权力与之相比过于弱小，无法与其抗衡，而这种集中起来的社会权力出于权力固有的扩张性，也会利用其优势力量压制、呑噬、消灭其他弱小的社会权力；另一方面，过于强大的社会权力不会满足于仅在经济领域的成功，还会试图涉足公共政治领域，与国家权力一争高下，这在历史上并不鲜见。故而，反垄断法将在纵向的国家权力与社会权力、横向的社会权力与其他社会权力之间建立一个坐标系，划出一条能够保证各权力和谐共存的界线，超越这个界线的企业合并会受到反垄断法的控制。
4.滥用市场支配地位是指在市场上具有支配地位的企业利用其优势地位所实施的限制竞争或排除竞争的行为。从二元权力范式分析，占市场支配地位的企业可分为两类，一是国家权力的一种延伸，如自然垄断行业内的公用企业；二是国家权力允许或认可的在经济领域具有优势地位的社会权力，这种优势地位是通过竞争等合法手段自发生长起来的。这种企业的相对方也有两类，一是一个个分散的消费者，这些分散的消费者聚合起来也是一种社会权力，只是他们与占市场支配地位的企业相比，力量非常弱小，犹如马克思在《资本论》中论及协作时所比喻的一样，是“单个骑兵分散展开的进攻力量的总和或单个步兵分散展开的抵抗力量的总和”与“一个骑兵连的进攻力量或一个步兵团的抵抗力量”[12](P362)有着本质的区别。二是一些与之竞争的企业，这些企业所具有的社会权力与之相比并不相称，无法有效地与之抗衡。这样，对第一类占市场支配地位的企业，从分权原则出发，自然应当约束其行为，将其限定在国家权力应有的边界内，给各种社会权力以自由发展的空间；对第二类占市场支配地位的企业，从限权和实质平等原则出发，也应当对其行为进行监督，防止其利用合法的强势权力压制、剥削弱小的社会权力，以调和各种社会权力间的冲突，充分保障社会各成员的合法权益都能得到实现。
5.反垄断的适用除外的情况比较复杂，各国的规定并不一致，在理论上哪些行业可以得到反垄断的豁免也存有争议。从二元权力范式的角度理解，一般来说，只要适用除外使国家权力与社会权力、各社会权力间按分权限权、实质平等的原则达至了平衡，那么它就应当是合理的。如对于中小企业卡特尔，各国一般都规定适用卡特尔例外，这就是因为中小企业个体比较弱小，无法抗衡大企业的社会权力，它们用卡特尔所形成的社会权力聚集了力量，从而能够达至社会权力间的平衡。又如对于一些自然垄断行业适用反垄断除外，是因为这些行业通常都是投资大、见效慢但又与社会公共利益密切相关的行业，社会权力一般不愿介入这些行业，如果国家权力也不介入，将会形成权力真空，使资源配置无序，社会公共利益受损。故而国家权力有必要担负责任，建立公用企业，在社会权力有能力进入并能切实负责后再行退出。此外，反垄断法还有一个域外适用制度，这意味着国家权力对于超政府的、跨国家的社会权力的干预，以防止由于法律的缺失而导致这种社会权力对国家权力的侵蚀。
一言以蔽之，反垄断法的法理学意义就在于体现了法律对于权力的授予、配置、限制等诸项机能。在一个现代国家里，社会权力应有其合法自在的位置，国家权力居上调控，各种权力在法律确定的既有规则内自由平等地运行，这将是一幅理想的法律图景。
参考文献
[1]马克思恩格斯选集,第4卷［M］.北京：人民出版社，1995.
[2]叶秋华，宋凯利，郝刚.西方宏观调控法与市场规制法研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2005.
[3]王全兴.经济法基础理论专题研究［M］.北京：中国检察出版社，2002.
[4]童之伟.法律关系的内容重估和概念重整［J］.中国法学，1999,（6）.
[5]戴维·赫尔德等.全球大变革——全球化时代的政治、经济和文化［M］.北京：社会科学文献出版社，2001.
[6]郭道晖.论国家权力与社会权力——从人民与人大的法权关系谈起［J］.法制与社会发展，1995,（2）.
[7]胡水君.法律与社会权力［A］.刘作翔.多向度的法理学研究［C］.北京：北京大学出版社，2006.
[8]斯蒂芬·L.埃尔金，卡罗尔·爱德华·索乌坦.新宪政论——为美好的社会设计政治制度[M].北京：三联书店，1997.
[9]马长山.国家、市民社会与法治［M］.北京：商务印书馆，2003.
[10]约翰·基恩.市民社会与国家权力型态[A].邓正来，J.C.亚历山大.国家与市民社会——一种社会理论的研究路径[C].北京:中央编译出版社，1999.
[11]程燎原，江山.法治与政治权威[M].北京：清华大学出版社，2001.
[12]马克思.资本论，第1卷[M].北京：人民出版社，1975.
[责任编辑李宏弢]