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摘 要 梯度思维下，依据建造和流转行为的不同“小产权房”可以做出不同类型的划分，部分合法建造的“小产权房”买卖行为与现行的法律、法规和政策具有协调之处，法院应该根据具体情况有限度地确认买卖合同的效力，作为对司法保护的确认，居住权的重新设计将使购买人的占有物权化，从而对抗所有权人。
关键词 小产权房 合法建造 司法保护 合同效力居住权
作者简介：杨远家，暨南大学法学院，硕士研究生，研究方向：民商法。
中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)01-068-02
据国土部(2010)不完全统计，全国“小产权房”建筑面积已超过66亿平方米，占“大产权”房的120亿平方米的1/2以上。2011年针对“小产权房”问题，国务院做出部署，责成国土资源部、住房和城乡建设部牵头，成立专门领导小组，负责小产权房的摸底和清理工作。目前我国政策和司法实践都未有成熟的对策，因此如何对现存“小产权房”进行合理区分，进而找到合理合、法的解决途径值得探讨。
一、梯度思维下“小产权房”类型的划分
（一）集体土地上建造的房屋根据建造行为有合法与非法的区分
我国现行法律、法规以及国家政策对集体土地建造房屋的评价主要体现在两个方面：建造行为和流转行为。根据我国《土地管理法》四十三条、五十九条、六十一条，集体土地上进行建设必须经过国家有权机关审批取得集体土地使用权。建造行为包括面积、高度、质量和对环境影响必须符合城乡整体规划。即农民和村集体在集体土地上在满足审批和规划前提下建造的房屋是合法的，农民或者集体基于建造的事实行为取得房屋所有权并不需要进行产权登记。与此相对，违反审批和规划而建造的房屋为非法建筑，本身无法取得法律认可的产权。
（二）“小产权房”产生于流转行为之中
集体土地上建造房屋本身不产生“小产权房”问题，“小产权房”的问题主要产生于农民或者集体房屋流转过程中。集体土地上建造的房屋的流转又分为内部流转和外部流转，内部流转被我国现行法律所允许。根据2007年国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定,“农村住宅用地只能分配给本村村民,城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。”因此城镇居民购买集体土地上建造的房屋后，不能取得房屋产权证明，这些没有权属证明的房屋被称为“小产权房”。我们可以得出以下两类“小产权房”类型：合法建造加外部流转；非法建造加外部流转。如，一地城乡规划中农村房屋只能建造5层，一户农民在自家宅基地上建造了一栋10层的建筑，那么5-10层因违反城乡规划而成为非法建筑。对于1-5层该农民基于建造事实取得产权，如果其自愿将3-5层出卖给城镇居民，那么这3-5层就变成了我们所说的合法建造的“小产权房”。
（三）最高法院“12-4意见”在司法适用上对合法建造“小产权房”的筛选
2008年10月22日中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文在新闻发布会上表示，“小产权房”绝对不允许再建,但对于已经在农村购买了“小产权房”的消费者政府要保护其合法权益。“08政策”首次提出要保护“小产权房”购买消费者的合法权益。国家政策的松动在司法上的体现就是2008年12月4日最高人民法院颁布的《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》要求各级人民法院对改变土地集体所有性质、改变土地用途、损害农民土地承包权益的流转行为，要依法确认无效。“12·4意见”统一了司法标尺,对于涉及改变土地用途的“小产权房”买卖行为,法院依法确认无效。针对合法建造的“小产权房”改变土地用途的情况可分为以下几种进行讨论：第一，村集体投资在预留的建设用地上投资兴建住宅，目的是为了赚取收益。该种情况下，集体土地变成了纯粹的投资工具，笔者认为是改变了土地利用性质。第二，农民在自家的宅基地上建造的住宅，超过自己的居住需求而出售的，土地仍是居住用地，该种情况下并没有改变土地的利用性质。第三，村集体由于旧村改造，建造了超出原来居住面积的住宅而出售的，该种情形并无改变土地用途，实践中很多城中村改造就是采取这种方法来筹集改造资金的。通过一步步的分析与筛选，笔者认为司法上保护的“小产权房”类型应该是合法建造的没有改变土地用途的住房。
二、解决“小产权房”问题的制度设计——梯度模式
上文中我们在法律、政策框架内对“小产权房”进行了比较细致的区分，为问题的解决提供前提，下面我们来探讨具体解决“小产权房”问题的制度设计。“梯度模式”将能很好的实现对合法建造并没有改变土地用途的“小产权房”购买人的保护。具体而言“梯度模式”就是要对这部分人的保护分为两个梯度，第一梯度是司法保护阶段，就是法院在涉及“小产权房”纠纷时确认部分买卖合同的效力，维持购买人对房屋的占有和使用。第二梯度是立法保护阶段，借鉴国外的立法模式，通过重新设计的居住权来对抗原产权人的所有权，达到法律状态的最终稳定。
（一）占有保护的第一梯度——法院认定部分“小产权房”买卖合同有效的可行性分析
1．合同行为属于私法自治的范畴，根据《合同法》第52条的规定，只有合同违反法律、行政法规的强制性规定，才能被认定为无效。但是，现行法律、行政法规并无合法建造的“小产权房”出卖给城镇居民的合同无效的明确规定。①据《民法通则》第6条规定，法律对民事活动无明确规定的，应当遵守国家政策。根据2004年和2007年国家关于“小产权房”买卖的政策，明确了禁止城镇居民购买“小产权房”，国家禁止产权交易，从学理上讲是禁止物权行为，并未涉及买卖合同的效力。由于政策不是法律，其产生方式、稳定性以及效力等级都与法律相去甚远，其不可能作为评价合同效力的依据。
2．在司法实践中已经出现了针对“小产权房”买卖合同区分对待的情形。2002年北京画家村案后，北京市高级人民法院会议纪要认为对城镇居民购买农村房屋合同应以认定无效为主，有效为例外。
3．我国现行的法律法规中存在矛盾和盲点。我国《宪法》第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。宪法层面上保护了国有土地和集体土地使用权流转的平等性，但是《城市房地产管理法》第九条却规定：“城市规划区内集体所有的土地，经依法征收为国有后，该幅国有土地的使用权方可出让，这些禁止集体土地流转的法规与政策存在违宪的情况。
我国“小产权房”买卖主要被政策性规定所禁止，法律与政策性规定存在冲突和矛盾，2008年以后我国政策对于“小产权房”买卖的态度发生了松动，最高法院也发文要求法院区分对待，这都为法院确认部分“小产权房”买卖合同有效提供了空间。
（二）占有保护的第二梯度——居住权的制度设计
司法上判定合法建造没有改变土地用途的“小产权房”买卖合同有效只是暂时维持了法律关系的稳定性，而且我国不是判例法国家，法院对于此类合同的态度并不统一，因此立法保护迫在眉睫。
1．居住权的性质决定了其在解决“小产权房”问题中的制度价值。第一，居住权属于用益物权的一种，享有物权法定性、排他性和优先效力，合法设立的居住权可以对抗房屋所有权。第二，居住权实现了房屋占有、使用与所有权的分离。此种分离不同于租赁关系中的分离，拥有居住权的占有是物权下占有，效力优先于债权产生的占有。第三，我国《合同法》中规定固定期限的租赁合同最长期限是20年，而设立居住权的期限可以更长甚至是无期限的，直至居住人死亡，藉此可以确保房屋占有关系的稳定性。
2．对传统居住权的突破和重新设计。（1）传统居住权适用范围的突破。传统居住权的适用主体被严格的限定在具有亲属关系和人身依附关系以及家庭劳务关系的范围内，适用范围过窄而且又和我国《婚姻法》中保护离婚弱势一方的规定相重叠，没有被2007年3月颁布的《物权法》采纳。笔者认为居住权应作为独立的，适用于一般民事主体的权利类型。《上海市房地产登记条例实施若干规定》第6条中明确规定：事人以协议方式设定居住权、通行权等房地产权利,可以凭有关协议向登记机构申请房地产他项权利登记。该规定实际上确立了当事人可以协议设定居住权，并且没有限定当事人双方的人身属性，但是地方性规章并不能设定物权类型，因此实践中的做法需要立法上的确认。《法国民法典》通过契约自由发展了居住权制度，《德国民法典》摆脱了居住权人身专属和婚姻家庭领域的限制，使居住权成为一种商业投资的手段,②这都是顺应本国社会发展的需要对原有制度进行的扩张和突破，因此我国有必要立足国情通过立法设立适用于一般主体的居住权。
（2）居住权设立与公示。全国法工委公布的《物权法》草案181条规定设立居住权可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定，设定居住权应该向登记机关进行居住权登记。该条其实是确立了居住权的意定设立方式，但现实生活中往往会存在房屋所有权人不愿意设定居住权的状况，如在“小产权房”纠纷中，因此笔者赞同遗嘱、合同和法律规定三种方式设立居住权。③法院在解决“小产权房”纠纷的时候，可以根据“小产权房”的性质和买卖合同效力状况以及当事人双方的主观目的，来决定是否设定居住权。作为法定物权类型的一种，居住权的设定应进行登记和公示，可以在我国现行的行政体系内完成，如将居住权登记与房屋产权登记并行，在房屋所有权后加居住权的备注等。
（3）关于居住权的期限，采用意定方式在“小产权房”上设定居住权的尊重当事人的意思自治。法院裁判设立时不应该超过70年。法院裁判设定居住权一般是涉及到“小产权房”买卖纠纷，法院是在给这种不确定的法律关系“打补丁”，所以在设定居住权应该考虑到双方利益的均衡，并与国家政策行协调。我国国有住宅用地使用权期限为70年，正常产权房的可预期产权期是70年，如果“小产权房”上设定的居住权超过了70年的期限，将导致“小产权房”的居住效益大于一般产权房。势必造成鼓励“小产权房”建设的局面。如果期限明显短于一般产权房的产权期限，又无法保护购买人的居住利益。
（4）“小产权房”上设定居住权的权能。居住权的主要权能就是对房屋的占有和使用。该占有和使用可以排除原产权人和不特定第三人的干涉。其次是收益权，居住人可以通过出租房屋获得收益，这在《德国民法典》的立法中已经得到确立。出租行为属于债权性处分也不会对房屋的所有权属性产生不可回复的影响，应该被允许。再次，房屋的处分权受到严格限制，居住权人不能私自转让居住权，也不能对房屋进行所有权处分。另外，“小产权房”上设定的居住权在设立的期限内应该允许继承。
（5）到期后所有权人可以收回房屋，房屋占有人应该返还房屋，对于房屋购买时支付的价金与后期由于房屋增值造成的双方利益失衡问题可以在意定设立时和法院裁判设立时由双方达成协议，无法的达成协议由法院根据公平原则判定。居住权存续期间房屋灭失，居住权也随即灭失，房屋居住权人可以根据公平原则或者双方在设定居住权时的约定来请求合理对价的返还。
注释：
①史尚宽．民法总论．北京：中国政法大学出版社．2000．330．
②藤晓春．《物权法》一大遗憾——居住权制度的删除．研究生法学．2007（3）．
③钱明星．关于我国物权法中设定居住权的几个问题．中国法学．2001（5）．
关键词 小产权房 合法建造 司法保护 合同效力居住权
作者简介：杨远家，暨南大学法学院，硕士研究生，研究方向：民商法。
中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)01-068-02
据国土部(2010)不完全统计，全国“小产权房”建筑面积已超过66亿平方米，占“大产权”房的120亿平方米的1/2以上。2011年针对“小产权房”问题，国务院做出部署，责成国土资源部、住房和城乡建设部牵头，成立专门领导小组，负责小产权房的摸底和清理工作。目前我国政策和司法实践都未有成熟的对策，因此如何对现存“小产权房”进行合理区分，进而找到合理合、法的解决途径值得探讨。
一、梯度思维下“小产权房”类型的划分
（一）集体土地上建造的房屋根据建造行为有合法与非法的区分
我国现行法律、法规以及国家政策对集体土地建造房屋的评价主要体现在两个方面：建造行为和流转行为。根据我国《土地管理法》四十三条、五十九条、六十一条，集体土地上进行建设必须经过国家有权机关审批取得集体土地使用权。建造行为包括面积、高度、质量和对环境影响必须符合城乡整体规划。即农民和村集体在集体土地上在满足审批和规划前提下建造的房屋是合法的，农民或者集体基于建造的事实行为取得房屋所有权并不需要进行产权登记。与此相对，违反审批和规划而建造的房屋为非法建筑，本身无法取得法律认可的产权。
（二）“小产权房”产生于流转行为之中
集体土地上建造房屋本身不产生“小产权房”问题，“小产权房”的问题主要产生于农民或者集体房屋流转过程中。集体土地上建造的房屋的流转又分为内部流转和外部流转，内部流转被我国现行法律所允许。根据2007年国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定,“农村住宅用地只能分配给本村村民,城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。”因此城镇居民购买集体土地上建造的房屋后，不能取得房屋产权证明，这些没有权属证明的房屋被称为“小产权房”。我们可以得出以下两类“小产权房”类型：合法建造加外部流转；非法建造加外部流转。如，一地城乡规划中农村房屋只能建造5层，一户农民在自家宅基地上建造了一栋10层的建筑，那么5-10层因违反城乡规划而成为非法建筑。对于1-5层该农民基于建造事实取得产权，如果其自愿将3-5层出卖给城镇居民，那么这3-5层就变成了我们所说的合法建造的“小产权房”。
（三）最高法院“12-4意见”在司法适用上对合法建造“小产权房”的筛选
2008年10月22日中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文在新闻发布会上表示，“小产权房”绝对不允许再建,但对于已经在农村购买了“小产权房”的消费者政府要保护其合法权益。“08政策”首次提出要保护“小产权房”购买消费者的合法权益。国家政策的松动在司法上的体现就是2008年12月4日最高人民法院颁布的《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》要求各级人民法院对改变土地集体所有性质、改变土地用途、损害农民土地承包权益的流转行为，要依法确认无效。“12·4意见”统一了司法标尺,对于涉及改变土地用途的“小产权房”买卖行为,法院依法确认无效。针对合法建造的“小产权房”改变土地用途的情况可分为以下几种进行讨论：第一，村集体投资在预留的建设用地上投资兴建住宅，目的是为了赚取收益。该种情况下，集体土地变成了纯粹的投资工具，笔者认为是改变了土地利用性质。第二，农民在自家的宅基地上建造的住宅，超过自己的居住需求而出售的，土地仍是居住用地，该种情况下并没有改变土地的利用性质。第三，村集体由于旧村改造，建造了超出原来居住面积的住宅而出售的，该种情形并无改变土地用途，实践中很多城中村改造就是采取这种方法来筹集改造资金的。通过一步步的分析与筛选，笔者认为司法上保护的“小产权房”类型应该是合法建造的没有改变土地用途的住房。
二、解决“小产权房”问题的制度设计——梯度模式
上文中我们在法律、政策框架内对“小产权房”进行了比较细致的区分，为问题的解决提供前提，下面我们来探讨具体解决“小产权房”问题的制度设计。“梯度模式”将能很好的实现对合法建造并没有改变土地用途的“小产权房”购买人的保护。具体而言“梯度模式”就是要对这部分人的保护分为两个梯度，第一梯度是司法保护阶段，就是法院在涉及“小产权房”纠纷时确认部分买卖合同的效力，维持购买人对房屋的占有和使用。第二梯度是立法保护阶段，借鉴国外的立法模式，通过重新设计的居住权来对抗原产权人的所有权，达到法律状态的最终稳定。
（一）占有保护的第一梯度——法院认定部分“小产权房”买卖合同有效的可行性分析
1．合同行为属于私法自治的范畴，根据《合同法》第52条的规定，只有合同违反法律、行政法规的强制性规定，才能被认定为无效。但是，现行法律、行政法规并无合法建造的“小产权房”出卖给城镇居民的合同无效的明确规定。①据《民法通则》第6条规定，法律对民事活动无明确规定的，应当遵守国家政策。根据2004年和2007年国家关于“小产权房”买卖的政策，明确了禁止城镇居民购买“小产权房”，国家禁止产权交易，从学理上讲是禁止物权行为，并未涉及买卖合同的效力。由于政策不是法律，其产生方式、稳定性以及效力等级都与法律相去甚远，其不可能作为评价合同效力的依据。
2．在司法实践中已经出现了针对“小产权房”买卖合同区分对待的情形。2002年北京画家村案后，北京市高级人民法院会议纪要认为对城镇居民购买农村房屋合同应以认定无效为主，有效为例外。
3．我国现行的法律法规中存在矛盾和盲点。我国《宪法》第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。宪法层面上保护了国有土地和集体土地使用权流转的平等性，但是《城市房地产管理法》第九条却规定：“城市规划区内集体所有的土地，经依法征收为国有后，该幅国有土地的使用权方可出让，这些禁止集体土地流转的法规与政策存在违宪的情况。
我国“小产权房”买卖主要被政策性规定所禁止，法律与政策性规定存在冲突和矛盾，2008年以后我国政策对于“小产权房”买卖的态度发生了松动，最高法院也发文要求法院区分对待，这都为法院确认部分“小产权房”买卖合同有效提供了空间。
（二）占有保护的第二梯度——居住权的制度设计
司法上判定合法建造没有改变土地用途的“小产权房”买卖合同有效只是暂时维持了法律关系的稳定性，而且我国不是判例法国家，法院对于此类合同的态度并不统一，因此立法保护迫在眉睫。
1．居住权的性质决定了其在解决“小产权房”问题中的制度价值。第一，居住权属于用益物权的一种，享有物权法定性、排他性和优先效力，合法设立的居住权可以对抗房屋所有权。第二，居住权实现了房屋占有、使用与所有权的分离。此种分离不同于租赁关系中的分离，拥有居住权的占有是物权下占有，效力优先于债权产生的占有。第三，我国《合同法》中规定固定期限的租赁合同最长期限是20年，而设立居住权的期限可以更长甚至是无期限的，直至居住人死亡，藉此可以确保房屋占有关系的稳定性。
2．对传统居住权的突破和重新设计。（1）传统居住权适用范围的突破。传统居住权的适用主体被严格的限定在具有亲属关系和人身依附关系以及家庭劳务关系的范围内，适用范围过窄而且又和我国《婚姻法》中保护离婚弱势一方的规定相重叠，没有被2007年3月颁布的《物权法》采纳。笔者认为居住权应作为独立的，适用于一般民事主体的权利类型。《上海市房地产登记条例实施若干规定》第6条中明确规定：事人以协议方式设定居住权、通行权等房地产权利,可以凭有关协议向登记机构申请房地产他项权利登记。该规定实际上确立了当事人可以协议设定居住权，并且没有限定当事人双方的人身属性，但是地方性规章并不能设定物权类型，因此实践中的做法需要立法上的确认。《法国民法典》通过契约自由发展了居住权制度，《德国民法典》摆脱了居住权人身专属和婚姻家庭领域的限制，使居住权成为一种商业投资的手段,②这都是顺应本国社会发展的需要对原有制度进行的扩张和突破，因此我国有必要立足国情通过立法设立适用于一般主体的居住权。
（2）居住权设立与公示。全国法工委公布的《物权法》草案181条规定设立居住权可以根据遗嘱或者遗赠，也可以按照合同约定，设定居住权应该向登记机关进行居住权登记。该条其实是确立了居住权的意定设立方式，但现实生活中往往会存在房屋所有权人不愿意设定居住权的状况，如在“小产权房”纠纷中，因此笔者赞同遗嘱、合同和法律规定三种方式设立居住权。③法院在解决“小产权房”纠纷的时候，可以根据“小产权房”的性质和买卖合同效力状况以及当事人双方的主观目的，来决定是否设定居住权。作为法定物权类型的一种，居住权的设定应进行登记和公示，可以在我国现行的行政体系内完成，如将居住权登记与房屋产权登记并行，在房屋所有权后加居住权的备注等。
（3）关于居住权的期限，采用意定方式在“小产权房”上设定居住权的尊重当事人的意思自治。法院裁判设立时不应该超过70年。法院裁判设定居住权一般是涉及到“小产权房”买卖纠纷，法院是在给这种不确定的法律关系“打补丁”，所以在设定居住权应该考虑到双方利益的均衡，并与国家政策行协调。我国国有住宅用地使用权期限为70年，正常产权房的可预期产权期是70年，如果“小产权房”上设定的居住权超过了70年的期限，将导致“小产权房”的居住效益大于一般产权房。势必造成鼓励“小产权房”建设的局面。如果期限明显短于一般产权房的产权期限，又无法保护购买人的居住利益。
（4）“小产权房”上设定居住权的权能。居住权的主要权能就是对房屋的占有和使用。该占有和使用可以排除原产权人和不特定第三人的干涉。其次是收益权，居住人可以通过出租房屋获得收益，这在《德国民法典》的立法中已经得到确立。出租行为属于债权性处分也不会对房屋的所有权属性产生不可回复的影响，应该被允许。再次，房屋的处分权受到严格限制，居住权人不能私自转让居住权，也不能对房屋进行所有权处分。另外，“小产权房”上设定的居住权在设立的期限内应该允许继承。
（5）到期后所有权人可以收回房屋，房屋占有人应该返还房屋，对于房屋购买时支付的价金与后期由于房屋增值造成的双方利益失衡问题可以在意定设立时和法院裁判设立时由双方达成协议，无法的达成协议由法院根据公平原则判定。居住权存续期间房屋灭失，居住权也随即灭失，房屋居住权人可以根据公平原则或者双方在设定居住权时的约定来请求合理对价的返还。
注释：
①史尚宽．民法总论．北京：中国政法大学出版社．2000．330．
②藤晓春．《物权法》一大遗憾——居住权制度的删除．研究生法学．2007（3）．
③钱明星．关于我国物权法中设定居住权的几个问题．中国法学．2001（5）．