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摘 要：让与担保者，系指债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物之权利转移于担保权人，于债务清偿后，标的物应返还 于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。用知识产权进行担保融资已成为一种国际趋势，鉴于知识产权具有"无形性、专有性、地域性、时间性、可复制性等特点"，与有形资产有极大的不同，因此不能采用抵押、留置、动产抵押等传统的担保物权方式，我认为应采用我国已存在的权利质押，同时借鉴德日等国的让与担保来构造我国的知识产权担保体系。因为随着各国社会经济的发展而涌现的对于融资担保的极大需求，促使各国以判例法的方式建立起了让与担保这一制度。
关键词：担保知识产权、让与担保、知识产权
一、我国建立让与担保制度的争议
在我国《物权法》制定过程中，专家学者和立法者们基本上是以我国法律认可的抵押权、质权和留置权这二种担保物权为基础，同时借鉴其他国家和地区的立法种类来建构我国的担保物权体系。对于《物权法》是否应当规定让与担保权，学者之间存在着很大争议，并形成了截然相反的两种意见：
（l）肯定说：由于"梁慧星建议稿"和人大的两个草案均将"让与担保权"纳入其中，因此，主张应规定让与担保权的观点已为我国立法界所接受，他认为，考虑到许多地方已在房屋分期付款买卖中采用所谓'按揭'担保，所发生纠纷因缺乏法律规则而难于裁决，因此有在物权法上规定的必要。如果物权法不作规定，将造成法律与实践脱节，且实践得不到法律的规范引导，也于维护经济秩序和法律秩序不利；
（2）否定说。与上述相反，反对将让与担保规定为担保物权的学者也不在少数。其中，王利明主持的中国物权法课题组、中国政法大学物权课题组、余能斌教授、李开国教授等均反对将让与担保权确立为担保物权。王利明认为：由于担保的情形比较复杂，在不同的让与担保中，权利人的权利的效力有所不同。就日本法上规定的让与担保来看，弱性让与担保，债权人优先受偿时应为结算，更具有担保物权的特性。但让与担保毕竟缺乏公示性，债务人在清偿债务后，向债权人请求返还客体的请求权只是基于债权的请求权，而非基于其所有权的物权请求权。因此，在物权法中可不规定让与担保。
二、让与担保应纳入我国法律体系
首先，就让与担保的性质，决定让与担保的标的物仅以具有可让与性为条件，所以其范围非常广泛，不限于一般物品。即便是正在形成中的财产权也可设定让与担保，因此其标的物的范围几乎不受限制；其次，让与担保可节省权利质权实行之费用，并避免标的物于拍卖程序中换价之不利，因为让与担保可依当事人任意所定之方法进行，较为便捷，变价与估定的价值较高，可以弥补传统担保的上述缺憾；再次，与权利质权相比，让与担保不仅比权利质权简洁明快和易于执行， 而且比权利质权具有更强的效力。"因为权利质权的本质是附条件的权利转让， 而让与担保则是以转移所有权的方式进行担保。从让与担保的作用可见，随着我国市场经济的不断发展，科技的不断进步，在经济交往中需要将让与担保纳入我国法律体系。
三、让与担保的设定
让与担保的设定， 与其他权利一样， 可分为依法律行为与非依法律行为两种。"依法律行为设定让与担保权， 为让与担保权发生之常态。"债权人在依法律行为取得让与担保权时， 必须与知识产权所有人或有处分权人订立书面的让与担保合同。另外， 与知识产权质押不同的是， 债务人或第三人应将知识产权的权利凭证交付让与担保权人占有。
让与担保设定合同应进行登记， 此登记乃是"通知登记"。"通知登记"制度最早出现在美国的《统一商法典》中， 在通知登记制度中， 被要求登记的不是担保契约或其副本， 而只是一个通知， 并且该通知可于担保权设定之前或之后进行登记。登记的目的意在向取得权利者以及后手利害关系人提供有关契据上的法律认识， 登记的效果具有宣告性质。"通知登记"制度有三个功能： 其一， 为债权人提供保护自己利益的手段。"因为融资登记报告续简短而精确， 在包括双方姓名、地址以及担保物种类时便告充分。"而不要求包括债权额等具体债权债务关系， 从而有效的防止了经济状态的暴露。其二， 提供一个具有充分内容的公开登记以警醒那些利害关系人（即在登记完成后可能与债务人或抵押物发生交易的第三人）：这里可能存在着一个先存担保利益。其三，仅仅给予查询者进行其调查所必需的最低限度的信息量，第三人欲从有关当事人处得到进一步的相关信息，就要凭借融资登记报告中的最低信息量去揭示整个交易状况。登记机关为每种知识产权的主管部门。登记机关除在知识产权登记簿上进行设定让与担保权登记外， 还应在该知识产权凭证上做出"设定让与担保"后， 将其交给让与担保权人收执。
四、让与担保的效力
让与担保的效力， 包括对内效力与对外效力两个方面：
1.让与担保的对内效力，指设定人与担保权人间的权利义务关系，换言之，指让与担保当事人间的权利义务关系。依解释， 此当事人间的内部关系属于债之关系范畴， 具有信托行为的性质。即担保债权和标的物的范围、标的物的利用关系、让与担保的实行方式及标的物的保管责任等， 全部由当事人自由约定。
2. 让与担保的对外效力， 指让与担保对当事人以外之第三人所生的权利义务关系。大致包括清偿期届至前， 标的物的处分与第三人的关系， 设定人与担保权人之债权人的关系， 担保权人与设定人之债权人的关系，及第三人侵害标的物时的关系等四种。其中， 最重要的是第一种关系。而此种关系又具体包括两种情形：
其一， 如标的物由担保权人处分时，因担保权人在法律上是标的物之所有人， 所以无论第三人为善意或恶意， 他均能取得该标的物之所有权。
其二， 关于设定人处分标的物的问题。让与担保成立后， 标的物所有权即转移与担保权人， 设定人因此丧失标的物之处分权。
五、让与担保的实现
让与担保的经济目的在于担保债务的清偿，因此，在担保债权的清偿期届至而债务人未为清偿时，担保权人可实行其让与担保，以知识产权换得价值，清偿担保的债权。让与担保的实现方法，一般有以下两种：其一， 处分清算型。又称变价受偿型。依此方式，担保权人将标的物予以变卖， 从卖得价金中受偿， 并将受偿完毕后残留的价金额返还给设定人。其二， 归属清算型。又称估价受偿型。依此方式，担保权人将标的物予以公正估价， 如估得的价额超过担保债权额时， 超过部分返还于设定人， 而标的物所有权则确定的归担保权人取得。须说明的是，担保权人并非自动得取得标的物所有权， 而须对设定人发出实行让与担保权的通知后，才能发生这种效果。此项通知到达之时， 往往被作为估价之基准时， 担保权人之估价是否公正，依此时之价值予以判断。
从以上的阐述不难看出，英美法国家的让与担保制度，在科技发达的今天能够很好地和现实接轨，不至于使法律与现实脱节，如果这一制度在我国亦能采用，那对于我国的法治历程将会是不小的进步。
参考文献：
[1]秦道友.论知识产权质权LD].合肥：安徽大学.2003
[2]张建强.论财团抵押[D].北京：对外经济贸易大学.2004
[3]钟青.权利质权研究[D].北京：中国社会科学院.2002
[4]彭磊.知识产权质权研究[D].郑州：郑州大学.2004
作者简介：张琳，学位：硕士，就读学校：重庆大学。
关键词：担保知识产权、让与担保、知识产权
一、我国建立让与担保制度的争议
在我国《物权法》制定过程中，专家学者和立法者们基本上是以我国法律认可的抵押权、质权和留置权这二种担保物权为基础，同时借鉴其他国家和地区的立法种类来建构我国的担保物权体系。对于《物权法》是否应当规定让与担保权，学者之间存在着很大争议，并形成了截然相反的两种意见：
（l）肯定说：由于"梁慧星建议稿"和人大的两个草案均将"让与担保权"纳入其中，因此，主张应规定让与担保权的观点已为我国立法界所接受，他认为，考虑到许多地方已在房屋分期付款买卖中采用所谓'按揭'担保，所发生纠纷因缺乏法律规则而难于裁决，因此有在物权法上规定的必要。如果物权法不作规定，将造成法律与实践脱节，且实践得不到法律的规范引导，也于维护经济秩序和法律秩序不利；
（2）否定说。与上述相反，反对将让与担保规定为担保物权的学者也不在少数。其中，王利明主持的中国物权法课题组、中国政法大学物权课题组、余能斌教授、李开国教授等均反对将让与担保权确立为担保物权。王利明认为：由于担保的情形比较复杂，在不同的让与担保中，权利人的权利的效力有所不同。就日本法上规定的让与担保来看，弱性让与担保，债权人优先受偿时应为结算，更具有担保物权的特性。但让与担保毕竟缺乏公示性，债务人在清偿债务后，向债权人请求返还客体的请求权只是基于债权的请求权，而非基于其所有权的物权请求权。因此，在物权法中可不规定让与担保。
二、让与担保应纳入我国法律体系
首先，就让与担保的性质，决定让与担保的标的物仅以具有可让与性为条件，所以其范围非常广泛，不限于一般物品。即便是正在形成中的财产权也可设定让与担保，因此其标的物的范围几乎不受限制；其次，让与担保可节省权利质权实行之费用，并避免标的物于拍卖程序中换价之不利，因为让与担保可依当事人任意所定之方法进行，较为便捷，变价与估定的价值较高，可以弥补传统担保的上述缺憾；再次，与权利质权相比，让与担保不仅比权利质权简洁明快和易于执行， 而且比权利质权具有更强的效力。"因为权利质权的本质是附条件的权利转让， 而让与担保则是以转移所有权的方式进行担保。从让与担保的作用可见，随着我国市场经济的不断发展，科技的不断进步，在经济交往中需要将让与担保纳入我国法律体系。
三、让与担保的设定
让与担保的设定， 与其他权利一样， 可分为依法律行为与非依法律行为两种。"依法律行为设定让与担保权， 为让与担保权发生之常态。"债权人在依法律行为取得让与担保权时， 必须与知识产权所有人或有处分权人订立书面的让与担保合同。另外， 与知识产权质押不同的是， 债务人或第三人应将知识产权的权利凭证交付让与担保权人占有。
让与担保设定合同应进行登记， 此登记乃是"通知登记"。"通知登记"制度最早出现在美国的《统一商法典》中， 在通知登记制度中， 被要求登记的不是担保契约或其副本， 而只是一个通知， 并且该通知可于担保权设定之前或之后进行登记。登记的目的意在向取得权利者以及后手利害关系人提供有关契据上的法律认识， 登记的效果具有宣告性质。"通知登记"制度有三个功能： 其一， 为债权人提供保护自己利益的手段。"因为融资登记报告续简短而精确， 在包括双方姓名、地址以及担保物种类时便告充分。"而不要求包括债权额等具体债权债务关系， 从而有效的防止了经济状态的暴露。其二， 提供一个具有充分内容的公开登记以警醒那些利害关系人（即在登记完成后可能与债务人或抵押物发生交易的第三人）：这里可能存在着一个先存担保利益。其三，仅仅给予查询者进行其调查所必需的最低限度的信息量，第三人欲从有关当事人处得到进一步的相关信息，就要凭借融资登记报告中的最低信息量去揭示整个交易状况。登记机关为每种知识产权的主管部门。登记机关除在知识产权登记簿上进行设定让与担保权登记外， 还应在该知识产权凭证上做出"设定让与担保"后， 将其交给让与担保权人收执。
四、让与担保的效力
让与担保的效力， 包括对内效力与对外效力两个方面：
1.让与担保的对内效力，指设定人与担保权人间的权利义务关系，换言之，指让与担保当事人间的权利义务关系。依解释， 此当事人间的内部关系属于债之关系范畴， 具有信托行为的性质。即担保债权和标的物的范围、标的物的利用关系、让与担保的实行方式及标的物的保管责任等， 全部由当事人自由约定。
2. 让与担保的对外效力， 指让与担保对当事人以外之第三人所生的权利义务关系。大致包括清偿期届至前， 标的物的处分与第三人的关系， 设定人与担保权人之债权人的关系， 担保权人与设定人之债权人的关系，及第三人侵害标的物时的关系等四种。其中， 最重要的是第一种关系。而此种关系又具体包括两种情形：
其一， 如标的物由担保权人处分时，因担保权人在法律上是标的物之所有人， 所以无论第三人为善意或恶意， 他均能取得该标的物之所有权。
其二， 关于设定人处分标的物的问题。让与担保成立后， 标的物所有权即转移与担保权人， 设定人因此丧失标的物之处分权。
五、让与担保的实现
让与担保的经济目的在于担保债务的清偿，因此，在担保债权的清偿期届至而债务人未为清偿时，担保权人可实行其让与担保，以知识产权换得价值，清偿担保的债权。让与担保的实现方法，一般有以下两种：其一， 处分清算型。又称变价受偿型。依此方式，担保权人将标的物予以变卖， 从卖得价金中受偿， 并将受偿完毕后残留的价金额返还给设定人。其二， 归属清算型。又称估价受偿型。依此方式，担保权人将标的物予以公正估价， 如估得的价额超过担保债权额时， 超过部分返还于设定人， 而标的物所有权则确定的归担保权人取得。须说明的是，担保权人并非自动得取得标的物所有权， 而须对设定人发出实行让与担保权的通知后，才能发生这种效果。此项通知到达之时， 往往被作为估价之基准时， 担保权人之估价是否公正，依此时之价值予以判断。
从以上的阐述不难看出，英美法国家的让与担保制度，在科技发达的今天能够很好地和现实接轨，不至于使法律与现实脱节，如果这一制度在我国亦能采用，那对于我国的法治历程将会是不小的进步。
参考文献：
[1]秦道友.论知识产权质权LD].合肥：安徽大学.2003
[2]张建强.论财团抵押[D].北京：对外经济贸易大学.2004
[3]钟青.权利质权研究[D].北京：中国社会科学院.2002
[4]彭磊.知识产权质权研究[D].郑州：郑州大学.2004
作者简介：张琳，学位：硕士，就读学校：重庆大学。