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摘 要：为了改革既存的公司治理结构，我国引入了独立董事制度，这也是为了在一定程度上限制大股东对公司董事会的任意支配，从而最大限度的保障全体股东或者说是中小股东的利益。但在我国现行的独立董事制度在这些年的实施中却产生了不少问题，比如独立性不强，监管不力等。本文主要从独立董事的发展、现状出发，借鉴发达国家的成功经验，探讨如何进一步强化独立董事的独立性，让独立董事真正发挥它所具有的外部董事的作用，促进公司良好的运营以及提高应对风险的能力，从而起到保护中小股东的切身利益。
关键词：上市公司；独立董事；中小股东；制度完善；
上市公司由于其股票在证券市场上发行上市后，比起非上市公司而言，其投资的风险波及面被无限地放大。尤其对于一些资金量小的中小投资者或者说个人投资者而言，相对于其他大股东，尤其是相对于那些资金实力雄厚的机构投资者①来说，由于信息的不对称，所以很可能会出现上市公司被机构投资者等大投资者控制并直接损害到全体股东，尤其是在董事会中几乎没有什么发言权的中小股东的利益。
在这样的大背景下，我国在新修订的《公司法》，《证券法》等一系列法律法规中几乎都无例外地引入了上市公司的独立董事制度。但是建立并健全独立董事制度是一个过程，包括如何认识独立董事、如何使独立董事适应我国的特地环境。如何使独立董事融入我国的公司治理，我们还需要做很多事情。我们今天讨论独立董事制度就在《公司法》规定上市公司设立独立董事的基础上进行。
一、上市公司引入独立董事制度的背景与现状
我国的独立董事制度的建立最早要追溯到2001年8月中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，随后，在2005年修订的《公司法》的第123条中规定"上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。"这一规定否定了过去不设独立董事的主张，也否定了再独立董事制度和监事会制度中选择适用其一的主张。
（一）独立董事制度的产生
最早实行独立董事制度的是美国，其动因是为了解决公司股权分散情况下的"内部人控制"问题，即解决如何有效地监督公司董事会的问题②。但并非每个国家引进独立董事制度的动机都是一样的，比如日本实行的是类似独立董事制度的外部董事制度，但他是在股权结果相对集中且有多年监事会制度的背景下实施的。
（二）我国上市公司引入独立董事的背景
我国最初要引入独立董事制度的动因，除了考虑一部分公司到纽约证券交易所（New York Stock Exchange，NYSE）融资外，主要有感于以往监事会制度有两个久而未决的问题：
一是监事会成员的构成与实际产生程序有严重缺陷。公司法虽然规定了监事会的职权，但许多监事的素质不能适应行使法定职权的要求；同时，监事的实际产生程序先天地使监事难以履行其监事职责；
二是监事会不过问公司的人员与报酬，无法再必要地监督中制约董事；因此我国引入独立董事制度实际上是在注意到在股权结果集中地背景下，控制股东支配公司，原有的监事会的监督难以达到预期效果，试图使独立董事在董事会中抑制控股股东对董事会的支配，使董事会真正成为公司的董事会，成为反映全体股东利益的董事会，因此我国上市公司的法律法规中引入独立董事制度的目的除了需要独立董事制度的"外部性"特征，其更加注重的是独立董事制度"独立性"。[1]（p2）
（三）引入独立董事制度后的实施现状
虽然新《公司法》第123条规定了独立董事制度，但也只是规定了 "上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定"的授权性规定，其没有具体可操作性的实质性内容。
在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中规定了"上市公司的董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司己发行股份 1%以上的股东，可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。"但是这显然没有考虑到我国上市公司的股权结构问题，因为我国的上市公司几乎都存在着 "一股独大"的问题，而大多数的独立董事往往是由大股东提名推荐的，他们也只能是代表了大股东的利益，自然难以顾及到中小股东的利益。[2]
而我国引入独立董事制度的初衷便是为了限制大股东对董事会决策的过度支配，一方面是为了顾及中小投资者的利益，另一方面更是为了顾及整个公司全体股东的利益与保证公司董事决策的科学性。但是，"1%以上的股东可以提出独立董事候选人"这样的规定显然等于被监督的人在提名监督者，这样的后果便是使得独立董事制度只能是摆设，根本不可能起到对董事会产生实质性地影响。换句话说就是缺乏"外部性"，更缺乏"独立性"。因此这一制度在独立董事的选人指初便注定了上市公司的独立董事只能是摆设。
二、现行独立董事制度的独立性的缺失
独立董事引入我国已经有十个年头，在这些年的实施中遇到了许多现实问题，除了制度实施环境的不健全外，影响独立董事制度发挥应有作用的就是独立董事独立性的缺失，我们可以从以下几个方面来讨论独立性的问题。
（一）独立董事的提名程序局限性
探讨独立董事的独立性，首先要解决的是独立董事的定位，也就是当大、小股东发生利益冲突时，独立董事会站在那一边的问题。《指导意见》规定了"上市公司的董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司己发行股份 1%以上的股东，可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。"而1%以上的股东范围过大，不但包括中、小股东，也包括了控股股东。
在现行独立董事制度的实践中，绝大多数公司都是由董事会提出独立董事人选，再以董事会的名义提出，其他中小股东推荐的很少。有调查显示，目前16%的独立董事由控股股东直接参与提名，73%的独立董事更由董事会提名，868家参加调差的上市公司中仅有7家公司有中小股东参与独立董事的提名。[1]（p257-258）
因此，我国独立董事在提名程序上等于直接受制于大股东，其之后能否独立的问题几乎就已经注定了。 （二）独立董事薪酬的受制
在《指导意见》第七部分第（五）条规定，"上市公司应当给予独立董事适当的津贴，津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。"
从此规定我们可以看出，独立董事的报酬完全是由其任职的公司支付，而名义上，独立董事的薪酬标准要经过股东大会通过，但公司是由大股东或内部控制人实际控制的，其薪酬标准实质上还是由他们决定。[3]因此，独立董事在发表意见或建议时，往往会受到薪酬的影响，而避免矛盾的尖锐化，这就使独立性受到直接的影响。
（三）董事会中独立董事比例太少
在《指导意见》第一部分规定"我国上市公司董事会成员中应该至少包括三分之一的独立董事"。董事会中独立董事这样人数比例只会使独立董事在董事会中人微言轻，不能产生多数决，也就不太能产生实质性的影响。
他山之石可以攻玉。我们来看美国的情况，美国在1990年对100个上市公司董事会的调查发现，外来董事（独立董事）与内部董事的比例达到了惊人的3：1，而此类董事会的数量也已由1980年的20个上升到1990年的51个；而到了1993年的调查显示，甚至于有14个董事会只有1名内部董事。
三、我国独立董事独立性的完善与思考
我国上市公司"独立董事制度"要发挥其功能，就必须重视独立董事的"独立性"，而这又可以从独立董事的产生程序、经济利益、行权等方面独立性来考察，只有这样才能不受控股股东和公司管理层的限制，才能发挥独立董事制度的作用。
（一）加快我国的股权制度改革
美国的独立董事制度是建立在股权革命的基础上，股权革命从根本上改变了上市公司的股权结构和控制权结构，由于其绝大多数上市公司的股权都非常分散，不存在"一股独大"的现象，因而上市公司的意志往往是众多股东的"合意"，又由于股权全部是可以流通的，容易变现且处于此消彼长的状态，因而很少有长期不变的稳定持股者。
但在我国，上市公司中66%的股票是不流动的，53%的股票为国有股，在国有股基本处于行政支配并且没有一个既定的市场目标和盈利目标的情况下，独立董事究竟如何应对如此强大的行政力量和行政机制呢？国有股减持不失为一种可行的思路和选择，只有当国有资产从相当一部分经济领域退出，独立董事制才有可能真正发挥其应有的作用。[3]
（二）完善独立董事提名程序
为了避免大股东或实际控制人操控独立董事的选任，增强独立董事选任的独立性，我认为现在很有必要实质上改变由大股东提名独立董事的制度。
首先，《指导意见》中"上市公司的董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司己发行股份 1%以上的股东，可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定"中的规定必须完善，因为其提名股东的持股数只有下限没有上限，其实就等于还是由大股东控制着董事会。因此，我们可是尝试在《公司法》中第123条中加入一条"上市公司大股东、控股股东不能提名独立候选人"作为第一款的补充，并以此作为第二款。
其次，我们也还可以设立独立的"提名委员会"。也就是将独立董事的提名权交由董事会下属的提名委员会，此时提名委员会本身必须完全由独立董事组成或独立董事占多数。当然，必须保证提名委员会的第一次提名之后的独立董事提名必须由提名委员会提名，否则，提名委员会就失去了其存在的意义。
（三）完善独立董事的薪酬机制
独立董事薪酬是很重要的，但是薪酬不是越高越好，也不是越低越好，应该与其地位、价值相匹配。但无论是薪酬高、低，不能破解独立董事的薪酬来源困境，因为一方面想让其行驶权利时独立发表意见，另一方面其薪酬又由公司方面控制，这是不可能的。
目前，独立董事的薪酬是由上市公司承担和发放的，独立董事薪酬应当由上市公司承担，因为独立董事是为上市公司服务。但问题是由上市公司发放，则会较大的影响独立董事的独立性，因此我们是否可能考虑建立专门的中介机构来发放独立董事薪酬呢？也就是中介机构可以根据合理的模型算出该上市公司独立董事应该获得多少薪酬，再要求上市公司上交给中介机构后，再由中介机构发放。这样就能保证独立董事的独立性和提高独立董事的积极性。
此外，我国现行的独立董事制度若想真正发挥其作为"外部董事"的的独立性，就还必须在《公司法》中硬性地规定董事会中更高比例的独立董事，而不是现在三分之一的比例，这是很不够的。
注释：
①最具权威法律词典《Black's Law Dictionary》（8th ed. 2004，p2424） 原文："institutional investor： One who trades large volumes of securities， usu. by investing other people's money into large managed funds. * Institutional investors are often pension funds， investment companies， trust managers， or insurance companies."
②"内部人控制"：在美国，公开公司的股权非常分散，以致没有哪一个股东能对公司进行有效的控制，于是以公司高层管理者为核心的利益集团即"内部人"便占据了公司董事会的控制地位，董事会不仅在正确确定公司目标和经营战略策略等方面不能很好发挥作用，而且丧失了监督经营者的职能。
参考文献：
[1]徐明.上市公司独立董事制度理论和实证研究[M].北京大学出版社，2007.
[2]邹舟.上市公司独立董事制度存在的问题及对策[J].经营与管理，2011，（3）.
[3]李坤鹏.我国上市公司独立董事制度的设计与完善[J].开封教育学院学报，2010，（3）.
作者简介：徐玲（1989-），女，浙江宁波人，华东政法大学2012级法律硕士（非法学）专业硕士研究生，研究方向：知识产权法。
关键词：上市公司；独立董事；中小股东；制度完善；
上市公司由于其股票在证券市场上发行上市后，比起非上市公司而言，其投资的风险波及面被无限地放大。尤其对于一些资金量小的中小投资者或者说个人投资者而言，相对于其他大股东，尤其是相对于那些资金实力雄厚的机构投资者①来说，由于信息的不对称，所以很可能会出现上市公司被机构投资者等大投资者控制并直接损害到全体股东，尤其是在董事会中几乎没有什么发言权的中小股东的利益。
在这样的大背景下，我国在新修订的《公司法》，《证券法》等一系列法律法规中几乎都无例外地引入了上市公司的独立董事制度。但是建立并健全独立董事制度是一个过程，包括如何认识独立董事、如何使独立董事适应我国的特地环境。如何使独立董事融入我国的公司治理，我们还需要做很多事情。我们今天讨论独立董事制度就在《公司法》规定上市公司设立独立董事的基础上进行。
一、上市公司引入独立董事制度的背景与现状
我国的独立董事制度的建立最早要追溯到2001年8月中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，随后，在2005年修订的《公司法》的第123条中规定"上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。"这一规定否定了过去不设独立董事的主张，也否定了再独立董事制度和监事会制度中选择适用其一的主张。
（一）独立董事制度的产生
最早实行独立董事制度的是美国，其动因是为了解决公司股权分散情况下的"内部人控制"问题，即解决如何有效地监督公司董事会的问题②。但并非每个国家引进独立董事制度的动机都是一样的，比如日本实行的是类似独立董事制度的外部董事制度，但他是在股权结果相对集中且有多年监事会制度的背景下实施的。
（二）我国上市公司引入独立董事的背景
我国最初要引入独立董事制度的动因，除了考虑一部分公司到纽约证券交易所（New York Stock Exchange，NYSE）融资外，主要有感于以往监事会制度有两个久而未决的问题：
一是监事会成员的构成与实际产生程序有严重缺陷。公司法虽然规定了监事会的职权，但许多监事的素质不能适应行使法定职权的要求；同时，监事的实际产生程序先天地使监事难以履行其监事职责；
二是监事会不过问公司的人员与报酬，无法再必要地监督中制约董事；因此我国引入独立董事制度实际上是在注意到在股权结果集中地背景下，控制股东支配公司，原有的监事会的监督难以达到预期效果，试图使独立董事在董事会中抑制控股股东对董事会的支配，使董事会真正成为公司的董事会，成为反映全体股东利益的董事会，因此我国上市公司的法律法规中引入独立董事制度的目的除了需要独立董事制度的"外部性"特征，其更加注重的是独立董事制度"独立性"。[1]（p2）
（三）引入独立董事制度后的实施现状
虽然新《公司法》第123条规定了独立董事制度，但也只是规定了 "上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定"的授权性规定，其没有具体可操作性的实质性内容。
在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中规定了"上市公司的董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司己发行股份 1%以上的股东，可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。"但是这显然没有考虑到我国上市公司的股权结构问题，因为我国的上市公司几乎都存在着 "一股独大"的问题，而大多数的独立董事往往是由大股东提名推荐的，他们也只能是代表了大股东的利益，自然难以顾及到中小股东的利益。[2]
而我国引入独立董事制度的初衷便是为了限制大股东对董事会决策的过度支配，一方面是为了顾及中小投资者的利益，另一方面更是为了顾及整个公司全体股东的利益与保证公司董事决策的科学性。但是，"1%以上的股东可以提出独立董事候选人"这样的规定显然等于被监督的人在提名监督者，这样的后果便是使得独立董事制度只能是摆设，根本不可能起到对董事会产生实质性地影响。换句话说就是缺乏"外部性"，更缺乏"独立性"。因此这一制度在独立董事的选人指初便注定了上市公司的独立董事只能是摆设。
二、现行独立董事制度的独立性的缺失
独立董事引入我国已经有十个年头，在这些年的实施中遇到了许多现实问题，除了制度实施环境的不健全外，影响独立董事制度发挥应有作用的就是独立董事独立性的缺失，我们可以从以下几个方面来讨论独立性的问题。
（一）独立董事的提名程序局限性
探讨独立董事的独立性，首先要解决的是独立董事的定位，也就是当大、小股东发生利益冲突时，独立董事会站在那一边的问题。《指导意见》规定了"上市公司的董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司己发行股份 1%以上的股东，可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。"而1%以上的股东范围过大，不但包括中、小股东，也包括了控股股东。
在现行独立董事制度的实践中，绝大多数公司都是由董事会提出独立董事人选，再以董事会的名义提出，其他中小股东推荐的很少。有调查显示，目前16%的独立董事由控股股东直接参与提名，73%的独立董事更由董事会提名，868家参加调差的上市公司中仅有7家公司有中小股东参与独立董事的提名。[1]（p257-258）
因此，我国独立董事在提名程序上等于直接受制于大股东，其之后能否独立的问题几乎就已经注定了。 （二）独立董事薪酬的受制
在《指导意见》第七部分第（五）条规定，"上市公司应当给予独立董事适当的津贴，津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。"
从此规定我们可以看出，独立董事的报酬完全是由其任职的公司支付，而名义上，独立董事的薪酬标准要经过股东大会通过，但公司是由大股东或内部控制人实际控制的，其薪酬标准实质上还是由他们决定。[3]因此，独立董事在发表意见或建议时，往往会受到薪酬的影响，而避免矛盾的尖锐化，这就使独立性受到直接的影响。
（三）董事会中独立董事比例太少
在《指导意见》第一部分规定"我国上市公司董事会成员中应该至少包括三分之一的独立董事"。董事会中独立董事这样人数比例只会使独立董事在董事会中人微言轻，不能产生多数决，也就不太能产生实质性的影响。
他山之石可以攻玉。我们来看美国的情况，美国在1990年对100个上市公司董事会的调查发现，外来董事（独立董事）与内部董事的比例达到了惊人的3：1，而此类董事会的数量也已由1980年的20个上升到1990年的51个；而到了1993年的调查显示，甚至于有14个董事会只有1名内部董事。
三、我国独立董事独立性的完善与思考
我国上市公司"独立董事制度"要发挥其功能，就必须重视独立董事的"独立性"，而这又可以从独立董事的产生程序、经济利益、行权等方面独立性来考察，只有这样才能不受控股股东和公司管理层的限制，才能发挥独立董事制度的作用。
（一）加快我国的股权制度改革
美国的独立董事制度是建立在股权革命的基础上，股权革命从根本上改变了上市公司的股权结构和控制权结构，由于其绝大多数上市公司的股权都非常分散，不存在"一股独大"的现象，因而上市公司的意志往往是众多股东的"合意"，又由于股权全部是可以流通的，容易变现且处于此消彼长的状态，因而很少有长期不变的稳定持股者。
但在我国，上市公司中66%的股票是不流动的，53%的股票为国有股，在国有股基本处于行政支配并且没有一个既定的市场目标和盈利目标的情况下，独立董事究竟如何应对如此强大的行政力量和行政机制呢？国有股减持不失为一种可行的思路和选择，只有当国有资产从相当一部分经济领域退出，独立董事制才有可能真正发挥其应有的作用。[3]
（二）完善独立董事提名程序
为了避免大股东或实际控制人操控独立董事的选任，增强独立董事选任的独立性，我认为现在很有必要实质上改变由大股东提名独立董事的制度。
首先，《指导意见》中"上市公司的董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司己发行股份 1%以上的股东，可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定"中的规定必须完善，因为其提名股东的持股数只有下限没有上限，其实就等于还是由大股东控制着董事会。因此，我们可是尝试在《公司法》中第123条中加入一条"上市公司大股东、控股股东不能提名独立候选人"作为第一款的补充，并以此作为第二款。
其次，我们也还可以设立独立的"提名委员会"。也就是将独立董事的提名权交由董事会下属的提名委员会，此时提名委员会本身必须完全由独立董事组成或独立董事占多数。当然，必须保证提名委员会的第一次提名之后的独立董事提名必须由提名委员会提名，否则，提名委员会就失去了其存在的意义。
（三）完善独立董事的薪酬机制
独立董事薪酬是很重要的，但是薪酬不是越高越好，也不是越低越好，应该与其地位、价值相匹配。但无论是薪酬高、低，不能破解独立董事的薪酬来源困境，因为一方面想让其行驶权利时独立发表意见，另一方面其薪酬又由公司方面控制，这是不可能的。
目前，独立董事的薪酬是由上市公司承担和发放的，独立董事薪酬应当由上市公司承担，因为独立董事是为上市公司服务。但问题是由上市公司发放，则会较大的影响独立董事的独立性，因此我们是否可能考虑建立专门的中介机构来发放独立董事薪酬呢？也就是中介机构可以根据合理的模型算出该上市公司独立董事应该获得多少薪酬，再要求上市公司上交给中介机构后，再由中介机构发放。这样就能保证独立董事的独立性和提高独立董事的积极性。
此外，我国现行的独立董事制度若想真正发挥其作为"外部董事"的的独立性，就还必须在《公司法》中硬性地规定董事会中更高比例的独立董事，而不是现在三分之一的比例，这是很不够的。
注释：
①最具权威法律词典《Black's Law Dictionary》（8th ed. 2004，p2424） 原文："institutional investor： One who trades large volumes of securities， usu. by investing other people's money into large managed funds. * Institutional investors are often pension funds， investment companies， trust managers， or insurance companies."
②"内部人控制"：在美国，公开公司的股权非常分散，以致没有哪一个股东能对公司进行有效的控制，于是以公司高层管理者为核心的利益集团即"内部人"便占据了公司董事会的控制地位，董事会不仅在正确确定公司目标和经营战略策略等方面不能很好发挥作用，而且丧失了监督经营者的职能。
参考文献：
[1]徐明.上市公司独立董事制度理论和实证研究[M].北京大学出版社，2007.
[2]邹舟.上市公司独立董事制度存在的问题及对策[J].经营与管理，2011，（3）.
[3]李坤鹏.我国上市公司独立董事制度的设计与完善[J].开封教育学院学报，2010，（3）.
作者简介：徐玲（1989-），女，浙江宁波人，华东政法大学2012级法律硕士（非法学）专业硕士研究生，研究方向：知识产权法。