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作者简介：苑梓瑶，黑龙江大学研究生院2014级诉讼法学。
摘要：本篇文章是对一起案例引发的思考，对于本案中甲乙是否构罪，是否构成共同犯罪等问题，在学理界争议不断，各学者观点不尽相同，笔者将从共同犯罪、犯罪形态中的犯罪预备及犯罪中止、控制下交付等多角度全方面的探讨分析甲乙二人的行为定性，分别说明甲、乙行为定性的原因及根据。对甲乙的行为本文将进行详尽的说明及解释，试图阐明其中原因以及理由。
关键词：共同犯罪；犯罪中止；控制下交付
一、案例来源
多次因盗窃被判刑的甲，在刑满释放后第二天即邀请无业人员乙一同去丙的别墅盗窃财产并承诺事成后“五五分成”，乙答应，并表示一切行动听从甲的安排。
第二天下午，乙按照甲的安排，预先潜入丙家踩点，偶然发现丙竟然是自己失去联系十多年的好友，便将相关实情全部告知丙，丙为将甲绳之以法，要乙不动声色，按照甲的原计划行事，临别前，丙拍拍乙的肩膀说“后面就看我的了”。
第三天晚上，甲、乙前往丙家，甲以“肚子拉的厉害，不便进屋”为由，搭梯子让乙翻墙进入丙家窃取财物，自己在院外接应乙，在甲刚接住乙扔出来的一箱财物（价值2万元）时，事先接到丙报警并埋伏在附近的3名警察顺利将甲抓获，贓物当场缴获。
本案涉及问题很多，包括共同犯罪问题、犯罪停止形态问题以及甲乙二人单独来看，乙是否构成盗窃罪，又涉及主客观相统一，主观超过因素问题等，我们将逐一分析，试图解决。
二、甲、乙的共同犯罪问题研究
（一）共同犯罪概念阐释
共同犯罪是指二人以上共同实施的犯罪，是犯罪的特殊形态之一。犯罪的共同性这一特征决定了其在定罪和处罚上不同于单独犯罪而且重于单独犯罪。而对于共同犯罪中是否要求具有相同的主观目的，即犯罪故意成为了解决问题的关键。
通说观点认为，若想成立共同犯罪，必须具有共同故意。共同犯罪故意是指二人以上在对于共同犯罪行为具有同一认识的基础上，对其所会造成的危害社会的结果的希望或者放任的心理状态。
共同犯罪故意一般都具有以下三个特征，也可以概括为三个明确性：第一，犯罪人员的明确性。是指共同犯罪人能够清楚的明白所实施的犯罪行为并非只有自己，而是至少包含两人共同实施的犯罪。第二，犯罪性质的明确性。是指共同犯罪人能够概括的预见到共同犯罪行为的性质以及共同犯罪行为所引起的社会危害结果。第三，犯罪意志的明确性。是指共同犯罪人希望共同犯罪行为引发应有的结果发生，但在个别情况下，也可能其中有人是放任社会危害结果发生。
（二）关于共同犯罪脱离理论
在分析甲乙行为之前，我们还需明确一个概念，那就是共犯关系的脱离，何为共犯关系的脱离，共犯关系的脱离是指行为人脱离了他与其他共同犯罪人构建的原始的犯罪关系体系，断绝了犯罪的物理的以及心里的一切联系，如果行为人断绝了与共同犯罪人的这种物理的心理上的联系，则行为人对于之后发生的事情将不再承担责任。共犯关系的脱离是日本学者最先提出的，其目的是为了预防没有有效防止危害结果发生的犯罪中止行为的认定，日本学者西田典之认为脱离共犯关系的现象在犯罪完成之前的整个过程中都可以出现。脱离根据具体情形又分为三种：共同正犯关系的脱离，教唆犯关系以及从犯关系的脱离。脱离者虽然不免除脱离以前的行为的责任，但是此后 其他共同者实行的内容和由此产生的犯罪结果的责任，不能归责于脱离者。
我们再来看本案中甲乙的行为，乙在第一次去丙的家里踩点之际已经将计划全部告知于丙知道，第三日去丙家的行为并不带有着非法占有为目的的盗窃故意，而是配合丙为了抓获甲而演的一场闹剧，所以在乙放弃犯罪之前，甲、乙系盗窃共犯，之后二者便有了不同的犯罪故意和行为，由于乙不带有犯罪故意的目的，在犯罪预备阶段脱离了与甲的共同犯罪关系，所以甲乙无法构成共同犯罪，而又因为乙是实行犯，所以一旦乙脱离了共同犯罪，甲取得2万元的行为也不能作出任何评价。此种状况下，甲乙只能罪责自负，甲成立盗窃的预备，乙则是盗窃预备阶段的中止。
（三）甲、乙的犯罪形态研究
首先，我们先来明晰一下何为犯罪预备、何为犯罪中止，再来看一下我国刑法学界对于犯罪中止问题的看法，刑法第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”犯罪预备，是指直接故意犯罪的行为人为了实施某种能够引起预定危害结果的犯罪实行行为，准备犯罪工具，制造犯罪条件的状态。刑法第24条第一款规定犯罪中止的概念是：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”我国现行的共同犯罪中止理论主要涵括以下两个方面内容：
（1）简单共同犯罪的中止
简单共同犯罪，也可称为共同实行犯。是指共同犯罪的参加人都是实行犯。所以对简单共同犯罪中的中止的成立相较比较严格，只有当所有实行犯自动放弃犯罪或者自动有效地防止了犯罪结果的发生，才能使所有人犯罪中止，这是第一种情况。第二种情况，部分实行犯在共同实行犯罪过程中自动放弃犯罪，而且必须阻止了其他犯罪人继续实施犯罪或者有效地防止了犯罪结果的发生，对这一部分自动放弃犯罪的实行犯才成立犯罪中止。否则，均不能成立犯罪中止。
（2）复杂共同犯罪的中止
复杂共同犯罪与简单共同犯罪不同之处在于共同犯罪人之间存在着实行犯、教唆犯、帮助犯的共同犯罪。在复杂共同犯罪中，其犯罪中止的成立也可分为两种情况，第一是实行犯的中止。在复杂共同犯罪中，由于实行犯是具体着手实施犯罪行为的人，因此，实行犯只要中止自己的行为就构成犯罪中止。如果存在多个实行犯，则依照简单共同犯罪的处理原则进行处理。第二，则是教唆犯、从犯的中止。在教唆犯教唆、从犯帮助他人犯罪后，他人已预备犯罪，要求教唆犯、从犯能够有效地阻止犯罪活动的发生，才产生犯罪中止的效果。本案中，乙属于实行犯，但是乙早在犯罪的预备阶段，也就是乙初次到丙家发现丙是其多年好友之时，在着手实施犯罪之前就已经主动放弃了犯罪属于犯罪中止，实行犯在犯罪预备过程中放弃犯罪，对于尚未实施任何盗窃行为的甲来说只能是犯罪预备。此种状况下，甲依然成立盗窃的预备，乙则是盗窃预备阶段的中止。
三、控制下交付问题
2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议第一次在《刑事诉讼法》中规定了技术侦查措施的有关内容。我国新刑事诉讼法第151条第2款规定“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”当然对控制下交付这一刑侦手段适用的范围法律也进行了相关规定：控制下交付适用范围是必须符合新《刑事诉讼法》第148条和第151条的规定，只能是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件以及重大的贪污、贿赂犯罪案件、利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件中涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪案件。
以上关于控制下交付的规定显然与本案大相径庭，本案中甲乙的行为并未产生社会危险性，乙丙合谋使甲接到财物，其行为在丙的主观认识范围内，没有违背被害人意志，并非窃取行为，同时丙已报警，丙家周围在警察的控制之下，警察的职责是保护百姓人民群众财产安全，被害人的报警行为已经将其财物的控制权委托给警察，财产属于在丙和警察的双方控制之下，甲接到的2万元财物根本不存在失控的可能性，丙的法益没有受到现实危害及威胁。本案中甲取得2万元的行为不构成控制下交付。
本篇文章我们从共同犯罪、犯罪形态以及控制下交付等方面分析了甲乙二人的行为。甲虽然有盗窃意图，但只实施了盗窃的预备行为，情节显著轻微，而且尚未取得2万元的财物，情节显著轻微，被害人丙已经对自身财物有了承诺，警察不成立控制下交付，综上所述，甲的行为不认为是犯罪，乙亦然。（作者单位：黑龙江大学）
参考文献：
[1]袁彬、冯景旭：《论我国共同犯罪中止理论及其完善》，法律适用月刊2004
[2]张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社 1997年9月第1版
[3]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版
[4]马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2000年7月第3版
[5]张跃兵：《论控制下交付的基本含义及其适用》，江南社会学院学报，2012年12月第14卷第四期
摘要：本篇文章是对一起案例引发的思考，对于本案中甲乙是否构罪，是否构成共同犯罪等问题，在学理界争议不断，各学者观点不尽相同，笔者将从共同犯罪、犯罪形态中的犯罪预备及犯罪中止、控制下交付等多角度全方面的探讨分析甲乙二人的行为定性，分别说明甲、乙行为定性的原因及根据。对甲乙的行为本文将进行详尽的说明及解释，试图阐明其中原因以及理由。
关键词：共同犯罪；犯罪中止；控制下交付
一、案例来源
多次因盗窃被判刑的甲，在刑满释放后第二天即邀请无业人员乙一同去丙的别墅盗窃财产并承诺事成后“五五分成”，乙答应，并表示一切行动听从甲的安排。
第二天下午，乙按照甲的安排，预先潜入丙家踩点，偶然发现丙竟然是自己失去联系十多年的好友，便将相关实情全部告知丙，丙为将甲绳之以法，要乙不动声色，按照甲的原计划行事，临别前，丙拍拍乙的肩膀说“后面就看我的了”。
第三天晚上，甲、乙前往丙家，甲以“肚子拉的厉害，不便进屋”为由，搭梯子让乙翻墙进入丙家窃取财物，自己在院外接应乙，在甲刚接住乙扔出来的一箱财物（价值2万元）时，事先接到丙报警并埋伏在附近的3名警察顺利将甲抓获，贓物当场缴获。
本案涉及问题很多，包括共同犯罪问题、犯罪停止形态问题以及甲乙二人单独来看，乙是否构成盗窃罪，又涉及主客观相统一，主观超过因素问题等，我们将逐一分析，试图解决。
二、甲、乙的共同犯罪问题研究
（一）共同犯罪概念阐释
共同犯罪是指二人以上共同实施的犯罪，是犯罪的特殊形态之一。犯罪的共同性这一特征决定了其在定罪和处罚上不同于单独犯罪而且重于单独犯罪。而对于共同犯罪中是否要求具有相同的主观目的，即犯罪故意成为了解决问题的关键。
通说观点认为，若想成立共同犯罪，必须具有共同故意。共同犯罪故意是指二人以上在对于共同犯罪行为具有同一认识的基础上，对其所会造成的危害社会的结果的希望或者放任的心理状态。
共同犯罪故意一般都具有以下三个特征，也可以概括为三个明确性：第一，犯罪人员的明确性。是指共同犯罪人能够清楚的明白所实施的犯罪行为并非只有自己，而是至少包含两人共同实施的犯罪。第二，犯罪性质的明确性。是指共同犯罪人能够概括的预见到共同犯罪行为的性质以及共同犯罪行为所引起的社会危害结果。第三，犯罪意志的明确性。是指共同犯罪人希望共同犯罪行为引发应有的结果发生，但在个别情况下，也可能其中有人是放任社会危害结果发生。
（二）关于共同犯罪脱离理论
在分析甲乙行为之前，我们还需明确一个概念，那就是共犯关系的脱离，何为共犯关系的脱离，共犯关系的脱离是指行为人脱离了他与其他共同犯罪人构建的原始的犯罪关系体系，断绝了犯罪的物理的以及心里的一切联系，如果行为人断绝了与共同犯罪人的这种物理的心理上的联系，则行为人对于之后发生的事情将不再承担责任。共犯关系的脱离是日本学者最先提出的，其目的是为了预防没有有效防止危害结果发生的犯罪中止行为的认定，日本学者西田典之认为脱离共犯关系的现象在犯罪完成之前的整个过程中都可以出现。脱离根据具体情形又分为三种：共同正犯关系的脱离，教唆犯关系以及从犯关系的脱离。脱离者虽然不免除脱离以前的行为的责任，但是此后 其他共同者实行的内容和由此产生的犯罪结果的责任，不能归责于脱离者。
我们再来看本案中甲乙的行为，乙在第一次去丙的家里踩点之际已经将计划全部告知于丙知道，第三日去丙家的行为并不带有着非法占有为目的的盗窃故意，而是配合丙为了抓获甲而演的一场闹剧，所以在乙放弃犯罪之前，甲、乙系盗窃共犯，之后二者便有了不同的犯罪故意和行为，由于乙不带有犯罪故意的目的，在犯罪预备阶段脱离了与甲的共同犯罪关系，所以甲乙无法构成共同犯罪，而又因为乙是实行犯，所以一旦乙脱离了共同犯罪，甲取得2万元的行为也不能作出任何评价。此种状况下，甲乙只能罪责自负，甲成立盗窃的预备，乙则是盗窃预备阶段的中止。
（三）甲、乙的犯罪形态研究
首先，我们先来明晰一下何为犯罪预备、何为犯罪中止，再来看一下我国刑法学界对于犯罪中止问题的看法，刑法第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”犯罪预备，是指直接故意犯罪的行为人为了实施某种能够引起预定危害结果的犯罪实行行为，准备犯罪工具，制造犯罪条件的状态。刑法第24条第一款规定犯罪中止的概念是：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。”我国现行的共同犯罪中止理论主要涵括以下两个方面内容：
（1）简单共同犯罪的中止
简单共同犯罪，也可称为共同实行犯。是指共同犯罪的参加人都是实行犯。所以对简单共同犯罪中的中止的成立相较比较严格，只有当所有实行犯自动放弃犯罪或者自动有效地防止了犯罪结果的发生，才能使所有人犯罪中止，这是第一种情况。第二种情况，部分实行犯在共同实行犯罪过程中自动放弃犯罪，而且必须阻止了其他犯罪人继续实施犯罪或者有效地防止了犯罪结果的发生，对这一部分自动放弃犯罪的实行犯才成立犯罪中止。否则，均不能成立犯罪中止。
（2）复杂共同犯罪的中止
复杂共同犯罪与简单共同犯罪不同之处在于共同犯罪人之间存在着实行犯、教唆犯、帮助犯的共同犯罪。在复杂共同犯罪中，其犯罪中止的成立也可分为两种情况，第一是实行犯的中止。在复杂共同犯罪中，由于实行犯是具体着手实施犯罪行为的人，因此，实行犯只要中止自己的行为就构成犯罪中止。如果存在多个实行犯，则依照简单共同犯罪的处理原则进行处理。第二，则是教唆犯、从犯的中止。在教唆犯教唆、从犯帮助他人犯罪后，他人已预备犯罪，要求教唆犯、从犯能够有效地阻止犯罪活动的发生，才产生犯罪中止的效果。本案中，乙属于实行犯，但是乙早在犯罪的预备阶段，也就是乙初次到丙家发现丙是其多年好友之时，在着手实施犯罪之前就已经主动放弃了犯罪属于犯罪中止，实行犯在犯罪预备过程中放弃犯罪，对于尚未实施任何盗窃行为的甲来说只能是犯罪预备。此种状况下，甲依然成立盗窃的预备，乙则是盗窃预备阶段的中止。
三、控制下交付问题
2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议第一次在《刑事诉讼法》中规定了技术侦查措施的有关内容。我国新刑事诉讼法第151条第2款规定“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”当然对控制下交付这一刑侦手段适用的范围法律也进行了相关规定：控制下交付适用范围是必须符合新《刑事诉讼法》第148条和第151条的规定，只能是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件以及重大的贪污、贿赂犯罪案件、利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件中涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪案件。
以上关于控制下交付的规定显然与本案大相径庭，本案中甲乙的行为并未产生社会危险性，乙丙合谋使甲接到财物，其行为在丙的主观认识范围内，没有违背被害人意志，并非窃取行为，同时丙已报警，丙家周围在警察的控制之下，警察的职责是保护百姓人民群众财产安全，被害人的报警行为已经将其财物的控制权委托给警察，财产属于在丙和警察的双方控制之下，甲接到的2万元财物根本不存在失控的可能性，丙的法益没有受到现实危害及威胁。本案中甲取得2万元的行为不构成控制下交付。
本篇文章我们从共同犯罪、犯罪形态以及控制下交付等方面分析了甲乙二人的行为。甲虽然有盗窃意图，但只实施了盗窃的预备行为，情节显著轻微，而且尚未取得2万元的财物，情节显著轻微，被害人丙已经对自身财物有了承诺，警察不成立控制下交付，综上所述，甲的行为不认为是犯罪，乙亦然。（作者单位：黑龙江大学）
参考文献：
[1]袁彬、冯景旭：《论我国共同犯罪中止理论及其完善》，法律适用月刊2004
[2]张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社 1997年9月第1版
[3]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版
[4]马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社2000年7月第3版
[5]张跃兵：《论控制下交付的基本含义及其适用》，江南社会学院学报，2012年12月第14卷第四期