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摘 要 鼓励创新、维护首创精神是知识产权立法的经济学基础。知识产权的跨国保护是经济全球化条件下民族国家不容回避的难题。原本归属私权属性的知识产权具有地域性和垄断性。跨国保护知识产权属于国家间合作实施的执法行为。运用公权力保护私权利必然引致国家公权力的冲突。此种冲突从性质上可以作类型化处理。协调与化解此种冲突将极大地提高跨国保护知识产权的实际效果。
关键词 知识产权 私权利 公权力 冲突 跨国保护
作者简介：张艾妮，广东海洋大学法学院，讲师，研究方向：国际法。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）02-020-02
一、知识产权跨国保护的制约因素
跨国保护知识产权的实效要受到两个方面因素的制约：一是作为知识产权持有人的自然人或法人本身具有身份上的归属特征，这种法律上的归属关系影响到对知识产权侵权行为的管辖效果。在经济全球化时代，知识产权持有人均隶属于某个国家，甚至要受到多个国家的管辖，如跨国公司作为知识产权的持有人时，便是如此。这种身份的隶属关系会引起所涉各国属人管辖权与属地管辖权的冲突。举例来说，假设自然人甲在国籍国乙国获得了专利权，制造并销售产品至某外国丙，其专利被丙国某公司仿冒。此时，甲若诉至丙国法院请求该国法院保护其专利权不被侵犯，很可能发生拒绝管辖或竞相管辖的现象。一旦丙国认为，甲诉称的专利不构成丙国专利法意义上的专利，那么，这种甲的国籍国法认可的专利权将在丙国不被承认，从而使甲的私权利丧失获得侵权行为地国家保护的基础。另一种情形是，如果某甲同时在侵权行为地国家——丙国法院和甲的国籍国法院起诉，请求保护其专利权，甲的国籍国法院和丙国法院一旦分别受理了甲的诉讼，就会演变成为管辖权的积极冲突。当知识产权在另一国家被侵犯，无论是管辖权的消极冲突还是积极冲突，都会导致知识产权持有者陷入维权的尴尬境地；二是知识产权的私权利性质会引起公权力的冲突，而且这种权力的冲突并非一国之内各个领土单元之间的管辖权冲突，而是所涉国家相互之间对知识产权跨国保护事项的公权力冲突。这种由于私权利的保护诉求而引致的公权力冲突现象归结为一点是知识产权突出的私权利性质。司法资源属于一国的公共资源，是依靠纳税人供养的稀缺资源。运用公权力保护私权利，是对一国公共资源的提取与使用，是集中多数人的共有之物保护个人的私产。跨国保护知识产权更是涉及对两个或两个以上国家公共资源的汇聚、分配和使用。目前国际社会普遍利用国际条约以平等主体的协调意志形式集中相关成员国的公共资源，承诺承担起跨国保护知识产权的国际义务。作为私权利的知识产权还具有垄断性质。这种由知识产权法承认并加以强化的垄断性是立法者对各种相互冲突的利益作出衡平考量之后确定下来的。一方面，研究、开发新的知识产品需要大量的前期投入，法律赋予知识产权持有人以垄断特权是以便利知识产权持有人回收成本、赚取合理利润为目的的，是对首倡精神的激励机制，具有天然的正当性。另一方面，人类的进步需要借鉴前人既有智力成果，才可能避免少走弯路，公众对受法律保护的知识产品的使用，应当在合理限度内获得满足。于是，知识产权法通常设置两个条款：一是强制许可；二是知识产权仅享受有期限的保护。这两类条款实质上是对知识产权持有人利益与社会公众利益的平衡。私权利之间的冲突，可以通过法律规范的分配功能予以平衡，而最终实现法益的不冲突，是需要动用公权力的。在知识产权跨国保护的语境下，无论是设置强制许可的条件还是设计合理的知识产权保护期限，首先要运用到的公权力是民族国家的立法权。
在没有国际间协定的条件下，各个民族国家可以各行其是，按照自己的法律文化、法律传统与现实国情，制定相关的法律规范。互有歧异的知识产权法律规范背后隐含的是立法权的深刻对立与冲突。在有国家间协定的条件下，同样不可回避的公权力冲突现象是：知识产权国际条约一般会设置例外条款和软性约束条款。第一类条款的本质功能是为了吸引更多的国家成为条约的参加国，同时也是为了避免能力建设薄弱的成员国过早承担过重的知识产权保护义务，这是一条现实的选择。第二类条款指的是那些在设定知识产权保护义务时预留了灵活空间的条款，如《与贸易有关的知识产权协定》对WTO成员国知识产权执法措施的要求，就是属于软性约束的条款，因为它并没有硬性规定WTO成员国只能以某种确定的方式去实施，概由WTO成员国以国内立法确定。再如，《与贸易有关的知识产权协定》对专利保护的期限的规定仅要求WTO成员国国内立法规定的期限不得低于该协定设定的期限，具体多长保护期限，概由WTO成员国自己立法去确定。简言之，无论是第一类条款还是第二类条款都会引发公权力冲突的风险。因为第一类条款会导致知识产权条约成员国之间留下知识产权保护的空白地带，而第二类条款则会引起保护标准“向最低标准看齐”的现象。
二、化解知识产权跨国保护公权力冲突的理论探讨
化解知识产权国际保护过程中引致的公权力冲突，是个渐进的过程。迄今，国际社会仍然只是个民族国家占据重要主体成分的国家间存在体。各个民族国家作为国际社会的基本成员，享有对内最高的统治权和对外独立的自主权，可以根据自己的国情实施相应的知识产权政策和颁布自己认为适当的知识产权法律，并可以决定是否对外缔结知识产权协定，是否承担国际义务以保护他国知识产权在本国领土上的效力。民族国家在知识产权事项上的此种“自由酌处权”是国家主权应有之义。对待知识产权的单边行动最能够体现一国的主权权威，但由于它缺乏对外的协调，往往最容易激起利害关系国的反对，引发国家间冲突。我国在上个世纪90年代中叶之前，基本上不考虑美国等发达经济体的知识产权在我国有怎样的法律地位。其结果是美国等发达资本主义国家对我国提出抗议并引起了外交上的危机。在中国与美国缔结知识产权协定之前，我国没有义务保护美国在华的知识产权。美国对此也是有基本常识的。于是，美国政府通过多种场合对中国政府施加压力，要求中国与之谈判知识产权协定，使中国确定地承担起国际条约义务。最后中美知识产权协定的达成宣告一个喧闹时代的结束。 国家间的双边协定是比较有效的工具，可以成为提高跨国保护知识产权实际效果的路径。以促进民族国家相互保护对方自然人或法人在己方境内的知识产权为目的、以设定最低的知识产权保护标准为内容的双边协定，基本上有两种模式：一是类似于中美知识产权协定那样的专门性协定；二是在自由贸易协定中专设“知识产权”一章，以“裹挟式”向贸易伙伴施加知识产权保护义务。美国多采取此类模式。如在2008年缔结的美国-马来西亚自由贸易协定、多米尼加共和国-中美洲-美国自由贸易协定、美国-秘鲁自由贸易协定、美国-智利自由贸易协定等均专门设立了“知识产权”章节，要求成员国在开放货物和服务贸易市场的同时，承担保护知识产权的义务。这种裹挟模式较之于专门模式，效率高、针对性强，节省谈判时间。我国近年来对外谈判的双边自由贸易协定中也“裹挟”了专门的知识产权条款。
民族国家间的知识产权法律若能够借助多边公约趋于统一与谐和，将最有效率地构建起全球性平衡的知识产权法治的理想图景。国际社会目前主要依靠两个多边的政府间国际组织推动知识产权实体法的趋同化和统一化进程：一是世界知识产权组织；二是世界贸易组织。前者具有专业性特点，成效较为显著；后者虽然专业性不强，但是成员方众多，所管理的《与贸易有关的知识产权协定》具有强制执行的效力。多边的知识产权公约一个重要的附加功能是：它可以提供多边争端解决机制，为化解知识产权争议提供便利。当然，这种争端解决机制仅受理成员国之间的争端，作为知识产权持有人的自然人或法人不可以直接到此类多边争端解决机构请求仲裁或以准司法程序满足其诉求。另外，双边的知识产权矛盾一旦诉诸多边争端解决机构，可以较好地避免问题的政治化，有利于缓和外交的紧张气氛。虽然多边机制有其固有的诟病，但是它毕竟为和平解决贸易争端，避免直接的武力冲突开辟了新路径。
三、结论与展望
我国目前已经进入了经济转型的关键时期，简单的仿制和加工组装阶段很快就要成为历史。鼓励创新、维护首倡精神同样是我国知识产权立法的经济基础。为了繁荣平等民商事主体之间在知识产权领域的对话与交流，我国坚持对外开展知识产权跨国保护的合作。知识产权的私权利性质决定了公权力冲突是一个必然现象。单边行动固然彰显我国保护知识产权的决心和主权权力，但是它必然冲击利害关系国家对相同事项的管辖权。因此，在现有的国际条件下，倡导协调合作是切实可行的。对外缔结双边知识产权协定、妥善运用多边机制，都将有效地化解知识产权跨国保护的公权力冲突，提高国际合作保护知识产权的实效。
参考文献：
[1]宋红松，于溯源.过境货物的知识产权边境执法措施研究.知识产权.2012（9）.
[2]Steven.E.Siwek，The True Cost of Copyright Industry Piracytothe U.S.Economy，commissionedby the Institute for Policy Innovation，2008.
[3]施姝婧，林道海.从ACTA看国际知识产权保护的趋势与动向.行政与法.2012（6）.
[4]Henning Grosse Ruse—Khan，A Trade Agreement Creating Barriers to International Trade？ACTA Border Measures and Goods in Transit，26 American University International Law Review（2011）645.
[5]李诚.知识产权国际保护的一点思考——基于贸易自由化及经济全球化的视角.改革与开放.2010（8）.
关键词 知识产权 私权利 公权力 冲突 跨国保护
作者简介：张艾妮，广东海洋大学法学院，讲师，研究方向：国际法。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2013）02-020-02
一、知识产权跨国保护的制约因素
跨国保护知识产权的实效要受到两个方面因素的制约：一是作为知识产权持有人的自然人或法人本身具有身份上的归属特征，这种法律上的归属关系影响到对知识产权侵权行为的管辖效果。在经济全球化时代，知识产权持有人均隶属于某个国家，甚至要受到多个国家的管辖，如跨国公司作为知识产权的持有人时，便是如此。这种身份的隶属关系会引起所涉各国属人管辖权与属地管辖权的冲突。举例来说，假设自然人甲在国籍国乙国获得了专利权，制造并销售产品至某外国丙，其专利被丙国某公司仿冒。此时，甲若诉至丙国法院请求该国法院保护其专利权不被侵犯，很可能发生拒绝管辖或竞相管辖的现象。一旦丙国认为，甲诉称的专利不构成丙国专利法意义上的专利，那么，这种甲的国籍国法认可的专利权将在丙国不被承认，从而使甲的私权利丧失获得侵权行为地国家保护的基础。另一种情形是，如果某甲同时在侵权行为地国家——丙国法院和甲的国籍国法院起诉，请求保护其专利权，甲的国籍国法院和丙国法院一旦分别受理了甲的诉讼，就会演变成为管辖权的积极冲突。当知识产权在另一国家被侵犯，无论是管辖权的消极冲突还是积极冲突，都会导致知识产权持有者陷入维权的尴尬境地；二是知识产权的私权利性质会引起公权力的冲突，而且这种权力的冲突并非一国之内各个领土单元之间的管辖权冲突，而是所涉国家相互之间对知识产权跨国保护事项的公权力冲突。这种由于私权利的保护诉求而引致的公权力冲突现象归结为一点是知识产权突出的私权利性质。司法资源属于一国的公共资源，是依靠纳税人供养的稀缺资源。运用公权力保护私权利，是对一国公共资源的提取与使用，是集中多数人的共有之物保护个人的私产。跨国保护知识产权更是涉及对两个或两个以上国家公共资源的汇聚、分配和使用。目前国际社会普遍利用国际条约以平等主体的协调意志形式集中相关成员国的公共资源，承诺承担起跨国保护知识产权的国际义务。作为私权利的知识产权还具有垄断性质。这种由知识产权法承认并加以强化的垄断性是立法者对各种相互冲突的利益作出衡平考量之后确定下来的。一方面，研究、开发新的知识产品需要大量的前期投入，法律赋予知识产权持有人以垄断特权是以便利知识产权持有人回收成本、赚取合理利润为目的的，是对首倡精神的激励机制，具有天然的正当性。另一方面，人类的进步需要借鉴前人既有智力成果，才可能避免少走弯路，公众对受法律保护的知识产品的使用，应当在合理限度内获得满足。于是，知识产权法通常设置两个条款：一是强制许可；二是知识产权仅享受有期限的保护。这两类条款实质上是对知识产权持有人利益与社会公众利益的平衡。私权利之间的冲突，可以通过法律规范的分配功能予以平衡，而最终实现法益的不冲突，是需要动用公权力的。在知识产权跨国保护的语境下，无论是设置强制许可的条件还是设计合理的知识产权保护期限，首先要运用到的公权力是民族国家的立法权。
在没有国际间协定的条件下，各个民族国家可以各行其是，按照自己的法律文化、法律传统与现实国情，制定相关的法律规范。互有歧异的知识产权法律规范背后隐含的是立法权的深刻对立与冲突。在有国家间协定的条件下，同样不可回避的公权力冲突现象是：知识产权国际条约一般会设置例外条款和软性约束条款。第一类条款的本质功能是为了吸引更多的国家成为条约的参加国，同时也是为了避免能力建设薄弱的成员国过早承担过重的知识产权保护义务，这是一条现实的选择。第二类条款指的是那些在设定知识产权保护义务时预留了灵活空间的条款，如《与贸易有关的知识产权协定》对WTO成员国知识产权执法措施的要求，就是属于软性约束的条款，因为它并没有硬性规定WTO成员国只能以某种确定的方式去实施，概由WTO成员国以国内立法确定。再如，《与贸易有关的知识产权协定》对专利保护的期限的规定仅要求WTO成员国国内立法规定的期限不得低于该协定设定的期限，具体多长保护期限，概由WTO成员国自己立法去确定。简言之，无论是第一类条款还是第二类条款都会引发公权力冲突的风险。因为第一类条款会导致知识产权条约成员国之间留下知识产权保护的空白地带，而第二类条款则会引起保护标准“向最低标准看齐”的现象。
二、化解知识产权跨国保护公权力冲突的理论探讨
化解知识产权国际保护过程中引致的公权力冲突，是个渐进的过程。迄今，国际社会仍然只是个民族国家占据重要主体成分的国家间存在体。各个民族国家作为国际社会的基本成员，享有对内最高的统治权和对外独立的自主权，可以根据自己的国情实施相应的知识产权政策和颁布自己认为适当的知识产权法律，并可以决定是否对外缔结知识产权协定，是否承担国际义务以保护他国知识产权在本国领土上的效力。民族国家在知识产权事项上的此种“自由酌处权”是国家主权应有之义。对待知识产权的单边行动最能够体现一国的主权权威，但由于它缺乏对外的协调，往往最容易激起利害关系国的反对，引发国家间冲突。我国在上个世纪90年代中叶之前，基本上不考虑美国等发达经济体的知识产权在我国有怎样的法律地位。其结果是美国等发达资本主义国家对我国提出抗议并引起了外交上的危机。在中国与美国缔结知识产权协定之前，我国没有义务保护美国在华的知识产权。美国对此也是有基本常识的。于是，美国政府通过多种场合对中国政府施加压力，要求中国与之谈判知识产权协定，使中国确定地承担起国际条约义务。最后中美知识产权协定的达成宣告一个喧闹时代的结束。 国家间的双边协定是比较有效的工具，可以成为提高跨国保护知识产权实际效果的路径。以促进民族国家相互保护对方自然人或法人在己方境内的知识产权为目的、以设定最低的知识产权保护标准为内容的双边协定，基本上有两种模式：一是类似于中美知识产权协定那样的专门性协定；二是在自由贸易协定中专设“知识产权”一章，以“裹挟式”向贸易伙伴施加知识产权保护义务。美国多采取此类模式。如在2008年缔结的美国-马来西亚自由贸易协定、多米尼加共和国-中美洲-美国自由贸易协定、美国-秘鲁自由贸易协定、美国-智利自由贸易协定等均专门设立了“知识产权”章节，要求成员国在开放货物和服务贸易市场的同时，承担保护知识产权的义务。这种裹挟模式较之于专门模式，效率高、针对性强，节省谈判时间。我国近年来对外谈判的双边自由贸易协定中也“裹挟”了专门的知识产权条款。
民族国家间的知识产权法律若能够借助多边公约趋于统一与谐和，将最有效率地构建起全球性平衡的知识产权法治的理想图景。国际社会目前主要依靠两个多边的政府间国际组织推动知识产权实体法的趋同化和统一化进程：一是世界知识产权组织；二是世界贸易组织。前者具有专业性特点，成效较为显著；后者虽然专业性不强，但是成员方众多，所管理的《与贸易有关的知识产权协定》具有强制执行的效力。多边的知识产权公约一个重要的附加功能是：它可以提供多边争端解决机制，为化解知识产权争议提供便利。当然，这种争端解决机制仅受理成员国之间的争端，作为知识产权持有人的自然人或法人不可以直接到此类多边争端解决机构请求仲裁或以准司法程序满足其诉求。另外，双边的知识产权矛盾一旦诉诸多边争端解决机构，可以较好地避免问题的政治化，有利于缓和外交的紧张气氛。虽然多边机制有其固有的诟病，但是它毕竟为和平解决贸易争端，避免直接的武力冲突开辟了新路径。
三、结论与展望
我国目前已经进入了经济转型的关键时期，简单的仿制和加工组装阶段很快就要成为历史。鼓励创新、维护首倡精神同样是我国知识产权立法的经济基础。为了繁荣平等民商事主体之间在知识产权领域的对话与交流，我国坚持对外开展知识产权跨国保护的合作。知识产权的私权利性质决定了公权力冲突是一个必然现象。单边行动固然彰显我国保护知识产权的决心和主权权力，但是它必然冲击利害关系国家对相同事项的管辖权。因此，在现有的国际条件下，倡导协调合作是切实可行的。对外缔结双边知识产权协定、妥善运用多边机制，都将有效地化解知识产权跨国保护的公权力冲突，提高国际合作保护知识产权的实效。
参考文献：
[1]宋红松，于溯源.过境货物的知识产权边境执法措施研究.知识产权.2012（9）.
[2]Steven.E.Siwek，The True Cost of Copyright Industry Piracytothe U.S.Economy，commissionedby the Institute for Policy Innovation，2008.
[3]施姝婧，林道海.从ACTA看国际知识产权保护的趋势与动向.行政与法.2012（6）.
[4]Henning Grosse Ruse—Khan，A Trade Agreement Creating Barriers to International Trade？ACTA Border Measures and Goods in Transit，26 American University International Law Review（2011）645.
[5]李诚.知识产权国际保护的一点思考——基于贸易自由化及经济全球化的视角.改革与开放.2010（8）.