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摘 要：面对“供证一致”的铁案，辩护律师如何进行合法性辩护，是一项极其考验智慧与勇气的工作。本文試从违法管辖、违法立案、取证主体违法、证据形式不合法、取证手段违法等几种具体违法情形之合法性辩护入手，进而探究非法取证情形下如何进行非法证据排除程序之辩。
关键词：合法性;非法证据;非法证据排除
中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）08-0096-02
作者简介：李智保（1982-），男，汉族，安徽安庆人，硕士，浙江和义观达律师事务所，三级律师，主要研究方向：刑事。
近年来，落马贪官无数，受贿的数字也是水涨船高、不断攀升，几千万不在话下，上亿已不能吸引眼球。大案要案、串案、窝案时有发生。民众在拍手称快的同时，有时冤假错案却不期而至。此时，律师如何进行辩护，是一件极其考验智慧与勇气的工作。但只要静下心来、苦心研究、精心设计，受贿案件无罪辩护，也并非不可能。律师辩护首当其冲应审查、发掘存在的合法性缺陷与瑕疵，打乱指控的线路，击破指控的证据锁链，是无罪辩护能否制胜的法宝。
通常，“硬做”的案子，合法性方面或多或少都会存在这样那样的问题。譬如，取证主体违法，证据形式不合法，取证手段违法等，这均需要辩护律师发现的慧眼。
一、取证主体违法之辩
取证主体不合法，所取得证据的真实性、可靠性存疑，就不能被法庭采信（当然也存在个别例外）。
取证主体不合法，大致可分以下几种情形：
（一）非提押证上的调查人员取证
笔者从经办的涉嫌受贿的案件中经常意外的发现：讯问笔录中的讯问、记录人员不是提押证上当日的提审人员;提押证的登记人员与笔录上的提押人员不一致。通常公诉机关或出庭检查员庭审中会试图以提押登记时疏漏了笔录人员强行解释。但问题是，提押证上明明记载了介绍某某与某某“贰人”前往，如何会发生遗漏？提押证上与笔录上记录人员完全不一致，这就存在提押证上登记人员与笔录上记录的人员一起前往提审犯罪嫌疑人的可能性，这正是多人违法轮番审讯的有利证据。
此外，有的提押证上，连登记的人员都是一片空白，只有换押民警的签名。此时，侦查人员的提审行为就存在程序问题，律师就据此可以提出质疑。若不能合理解释，该笔录证据同样不能予以采信。
（二）公诉人员、审判人员取证
司法活动不仅是一项专业活动，非司法机关一般不允许介入。就是司法活动的各个阶段，即侦查、审查起诉、审判活动也应泾渭分明、相互独立、相互制约的，而不应相互混同。否则就可能出现“既当运动员，又当裁判员”的乱象。若公诉人员、审判人员也有侦查权，则侦查与审查起诉及审判混同，审查起诉起不到应有的监督与制约作用，审判活动无法独立，有罪推定，未裁先审。这是与刑事诉讼法的基本原则相违背的。
辩护律师在发现这些违法性瑕疵时，定当抓住不放，打开无罪辩护的突破口。
二、证据形式不合法之辩
（一）取得的证据是否符合法律规定的证据类型
刑事诉讼法规定了八种类型的刑事证据，不符合规定八种类型的刑事证据不应作为合法的证据使用。
而在非法证据排除程序当中，经常会发现一类特殊证据，即侦查机关出具的“未刑讯逼供等非法取证”的《情况说明》。侦查人员自证自己没有犯法，没有非法取证，就好比让小偷证明自己没有偷东西，让犯罪者自己证明没有犯罪。这种与自己有利害关系的《情况说明》的证明资格及证明方式本身就存在问题，其证据形式更是无法纳入刑诉法规定的任一证据类型。面对这种“未刑讯逼供等非法取证”的《情况说明》时，辩护律师应大胆驳斥，论证其证明资格、证明方式及证据形式所存在的问题，论证其并不符合刑事证据审查规则，并提供大量的刑讯逼供等非法取证的证据或线索，论证该《情况说明》根本不能排除非法取证的合理怀疑①。
（二）讯问及讯问笔录的形式是否合法
在受贿罪的证据中，绝大多数依靠的是讯问及讯问笔录，而刑事诉讼法及相关规定对讯问及询笔录的制作有相应的形式规定，不符合该形式规定的，辩护律师当然可以提出合法性异议。譬如：讯问或询问人员没有签名;笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的;讯问或讯问人员少于二人，一人包办;讯问或询问的起止时间没有记录;两份被告人的讯问笔录显示时间一致或被告人讯问笔录与证人的询问笔录时间一致;讯问地点不符合法律规定的地点;首次讯问时未告知被告人申请回避、聘请律师等诉讼权利，首次询问笔录未告知被询问人如实作证及故意作伪证的责任;被告人及证人未核对确认并签名（盖章）、捺指印;修改处未有被告人及证人的按捺指印。
（三）物证、书证、鉴定意见、检查笔录、视听资料、破案经过等其它证据形式是否合法
刑事诉讼法及相关规定对物证、书证、鉴定意见、检查笔录、视听资料、破案经过等其它证据同样有相应的形式规定，违反该规定的，辩护律师同样可以提出合法性质疑。譬如：物证的照片、录像或者复制品以及书证的副本、复制件未由二人以上制作，录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人（单位）签名（盖章），经检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有相关笔录或者清单，对侦查机关出具的《破案经过》等材料，未有出具该说明材料的办案人、办案机关的签字或者盖章等。
上述证据的形式合法性问题，辩护律师发现后应当要求公诉机关合理解释，不能合理解释的，应申请法庭予以排除。
三、取证手段违法及非法证据排除之辩
（一）取证手段违法之辩
《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第二条规定：“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”第三条规定：“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”第四条规定：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。” 根据上述规定，采用上述非法手段所获得的犯罪嫌疑人、被告人供述，辩护律师当然可以启动非法证据排除程序申请作为非法证据予以排除。
（二）非法证据排除之辩
1.如何启动非法证据排除？
《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第二十条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”从该条规定来看，辩护律师申请非法证据排除，应当提供了涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据，这是启动非法证据排除程序的前提要件。
2.如何提供启动的证据与线索？
启动非法证据排除，如何提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据？
笔者认为，辩护律师可从做以下方面的工作：
1.让犯罪嫌疑人自行书写有关非法取证的人员、时间、地点、方式及内容的材料。
实践中，最了解上述线索或者证据，莫过于犯罪嫌疑人及被告人本人。为此，律师在会见犯罪嫌疑人或被告人时，应首先讯问有无遭受刑讯逼供等非法取证行为。若有，应要求犯罪嫌疑人或被告人将自己所遭受的非法取证事实一一告知辩护人，有条件的，可以要求犯罪嫌疑人或被告人将自己所遭受的非法取证时取证的人员、时间、地点、方式及内容详细书写出来，不管是“心路历程”，还是“血泪控诉”等，作为非法取证的线索提交法庭。
2.申请调取审讯的全程录音录像资料，调取看守所健康检查记录，调取看守所《提押记录》，申请侦查人员出庭接受询问等。
全程录音录像是有无非法取证的最好证据。但由于涉嫌非法取證的案件的侦查时间较长，犯罪嫌疑人、被告人也很难记得被非法取证的具体时间点。此时就需要辩护律师从其他细节着手，找到非法取证可能存在的时间点。看守所健康检查记录，是可能证明刑讯逼供行为的关键证据，辩护律师可在与被告人沟通后决定是否调取。看守所《提押记录》，审查登记人员、起止时间、提审次数等并与讯问笔录核对，有时可以发现是否存在轮番疲劳审讯以及其它形式合法性的瑕疵。申请侦查人员出庭接受询问，这是非法证据排除程序的明文规定。辩护律师可以提出申请，在与犯罪嫌疑人、被告人充分沟通的基础上，设计好相应的发问，将是发现非法取证的绝好机会②。
3.仔细审查被告人的全部供述及交代材料，通过分析论证笔录具体内容以及笔录前后内容不合常理的变化来印证了被告人所说的非法取证。
如笔者经办的章某某受贿案，被告人前后23次供述笔录，显示的受贿数字，在不断的变化。再如笔者代理的另一申诉案件，笔录内容竟然有“打了我的头”、“现在还头晕”、“侦查人员刑讯逼供”、“拒绝签字”以及写有数个“冤”字的笔录，这些供述及交代材料均可以反映及印证非法取证事实的存在。
4.通过调查相关证据，证明供述的内容不可能存在，印证当时供述不实源于非法取证。
譬如，笔者代理的章某某受贿案，律师调查取证的病例资料、日记本及当时同事的证言证实指控其受贿某一款项时被告人因旅游受伤在家，并未上班，根本无法在办公室受贿，从而也印证及解释被告人之前为什么向侦查机关供述此笔受贿金额是源于非法取证。在笔者代理另一案件中，辩护律师通过调查取证到的被告人的装修发票及装修清单等，证明装修及支付时间在被告人及行贿人所说的受贿时间节点之前，被告人之前供述的“受贿款项用于房屋装修”的事实不攻自破，同样可以用于印证供述虚假以及非法取证的存在。
综上，辩护律师通过与被告人的充分沟通，询问被告人是否有非法取证行为，庭前提交被告人自书的含有非法取证行为的《心路历程》、《血泪控诉》线索材料，以启动非法证据排除程序。同时申请调取自行无法取得的《提押证》、《看守所提审记录》、《体表健康检查记录》、全程审讯录音录像等资料来证明非法取证的存在。此外，通过分析被告人供述具体内容以及前后的明显不一致、违反常理之处以及其它能够证明被告人供述不实的证据来印证非法取证的存在。最终论证该供述笔录至少不能排除非法取证的合理怀疑，应依法排除。
[ 注 释 ]
①陈卫东.两个证据规定的进步与不足[J].证据科学，2010（5）：4.
②北大法律信息网，崔建坤.侦查人员出庭的必要性和可行性研究[EB/OL].http： // article.c hinalawinfo. com/ article _ print. asp ？ articleid = 41227.2018年12月24日浏览.
关键词：合法性;非法证据;非法证据排除
中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）08-0096-02
作者简介：李智保（1982-），男，汉族，安徽安庆人，硕士，浙江和义观达律师事务所，三级律师，主要研究方向：刑事。
近年来，落马贪官无数，受贿的数字也是水涨船高、不断攀升，几千万不在话下，上亿已不能吸引眼球。大案要案、串案、窝案时有发生。民众在拍手称快的同时，有时冤假错案却不期而至。此时，律师如何进行辩护，是一件极其考验智慧与勇气的工作。但只要静下心来、苦心研究、精心设计，受贿案件无罪辩护，也并非不可能。律师辩护首当其冲应审查、发掘存在的合法性缺陷与瑕疵，打乱指控的线路，击破指控的证据锁链，是无罪辩护能否制胜的法宝。
通常，“硬做”的案子，合法性方面或多或少都会存在这样那样的问题。譬如，取证主体违法，证据形式不合法，取证手段违法等，这均需要辩护律师发现的慧眼。
一、取证主体违法之辩
取证主体不合法，所取得证据的真实性、可靠性存疑，就不能被法庭采信（当然也存在个别例外）。
取证主体不合法，大致可分以下几种情形：
（一）非提押证上的调查人员取证
笔者从经办的涉嫌受贿的案件中经常意外的发现：讯问笔录中的讯问、记录人员不是提押证上当日的提审人员;提押证的登记人员与笔录上的提押人员不一致。通常公诉机关或出庭检查员庭审中会试图以提押登记时疏漏了笔录人员强行解释。但问题是，提押证上明明记载了介绍某某与某某“贰人”前往，如何会发生遗漏？提押证上与笔录上记录人员完全不一致，这就存在提押证上登记人员与笔录上记录的人员一起前往提审犯罪嫌疑人的可能性，这正是多人违法轮番审讯的有利证据。
此外，有的提押证上，连登记的人员都是一片空白，只有换押民警的签名。此时，侦查人员的提审行为就存在程序问题，律师就据此可以提出质疑。若不能合理解释，该笔录证据同样不能予以采信。
（二）公诉人员、审判人员取证
司法活动不仅是一项专业活动，非司法机关一般不允许介入。就是司法活动的各个阶段，即侦查、审查起诉、审判活动也应泾渭分明、相互独立、相互制约的，而不应相互混同。否则就可能出现“既当运动员，又当裁判员”的乱象。若公诉人员、审判人员也有侦查权，则侦查与审查起诉及审判混同，审查起诉起不到应有的监督与制约作用，审判活动无法独立，有罪推定，未裁先审。这是与刑事诉讼法的基本原则相违背的。
辩护律师在发现这些违法性瑕疵时，定当抓住不放，打开无罪辩护的突破口。
二、证据形式不合法之辩
（一）取得的证据是否符合法律规定的证据类型
刑事诉讼法规定了八种类型的刑事证据，不符合规定八种类型的刑事证据不应作为合法的证据使用。
而在非法证据排除程序当中，经常会发现一类特殊证据，即侦查机关出具的“未刑讯逼供等非法取证”的《情况说明》。侦查人员自证自己没有犯法，没有非法取证，就好比让小偷证明自己没有偷东西，让犯罪者自己证明没有犯罪。这种与自己有利害关系的《情况说明》的证明资格及证明方式本身就存在问题，其证据形式更是无法纳入刑诉法规定的任一证据类型。面对这种“未刑讯逼供等非法取证”的《情况说明》时，辩护律师应大胆驳斥，论证其证明资格、证明方式及证据形式所存在的问题，论证其并不符合刑事证据审查规则，并提供大量的刑讯逼供等非法取证的证据或线索，论证该《情况说明》根本不能排除非法取证的合理怀疑①。
（二）讯问及讯问笔录的形式是否合法
在受贿罪的证据中，绝大多数依靠的是讯问及讯问笔录，而刑事诉讼法及相关规定对讯问及询笔录的制作有相应的形式规定，不符合该形式规定的，辩护律师当然可以提出合法性异议。譬如：讯问或询问人员没有签名;笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的;讯问或讯问人员少于二人，一人包办;讯问或询问的起止时间没有记录;两份被告人的讯问笔录显示时间一致或被告人讯问笔录与证人的询问笔录时间一致;讯问地点不符合法律规定的地点;首次讯问时未告知被告人申请回避、聘请律师等诉讼权利，首次询问笔录未告知被询问人如实作证及故意作伪证的责任;被告人及证人未核对确认并签名（盖章）、捺指印;修改处未有被告人及证人的按捺指印。
（三）物证、书证、鉴定意见、检查笔录、视听资料、破案经过等其它证据形式是否合法
刑事诉讼法及相关规定对物证、书证、鉴定意见、检查笔录、视听资料、破案经过等其它证据同样有相应的形式规定，违反该规定的，辩护律师同样可以提出合法性质疑。譬如：物证的照片、录像或者复制品以及书证的副本、复制件未由二人以上制作，录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人（单位）签名（盖章），经检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有相关笔录或者清单，对侦查机关出具的《破案经过》等材料，未有出具该说明材料的办案人、办案机关的签字或者盖章等。
上述证据的形式合法性问题，辩护律师发现后应当要求公诉机关合理解释，不能合理解释的，应申请法庭予以排除。
三、取证手段违法及非法证据排除之辩
（一）取证手段违法之辩
《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第二条规定：“采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”第三条规定：“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”第四条规定：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。” 根据上述规定，采用上述非法手段所获得的犯罪嫌疑人、被告人供述，辩护律师当然可以启动非法证据排除程序申请作为非法证据予以排除。
（二）非法证据排除之辩
1.如何启动非法证据排除？
《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第二十条规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。”从该条规定来看，辩护律师申请非法证据排除，应当提供了涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据，这是启动非法证据排除程序的前提要件。
2.如何提供启动的证据与线索？
启动非法证据排除，如何提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据？
笔者认为，辩护律师可从做以下方面的工作：
1.让犯罪嫌疑人自行书写有关非法取证的人员、时间、地点、方式及内容的材料。
实践中，最了解上述线索或者证据，莫过于犯罪嫌疑人及被告人本人。为此，律师在会见犯罪嫌疑人或被告人时，应首先讯问有无遭受刑讯逼供等非法取证行为。若有，应要求犯罪嫌疑人或被告人将自己所遭受的非法取证事实一一告知辩护人，有条件的，可以要求犯罪嫌疑人或被告人将自己所遭受的非法取证时取证的人员、时间、地点、方式及内容详细书写出来，不管是“心路历程”，还是“血泪控诉”等，作为非法取证的线索提交法庭。
2.申请调取审讯的全程录音录像资料，调取看守所健康检查记录，调取看守所《提押记录》，申请侦查人员出庭接受询问等。
全程录音录像是有无非法取证的最好证据。但由于涉嫌非法取證的案件的侦查时间较长，犯罪嫌疑人、被告人也很难记得被非法取证的具体时间点。此时就需要辩护律师从其他细节着手，找到非法取证可能存在的时间点。看守所健康检查记录，是可能证明刑讯逼供行为的关键证据，辩护律师可在与被告人沟通后决定是否调取。看守所《提押记录》，审查登记人员、起止时间、提审次数等并与讯问笔录核对，有时可以发现是否存在轮番疲劳审讯以及其它形式合法性的瑕疵。申请侦查人员出庭接受询问，这是非法证据排除程序的明文规定。辩护律师可以提出申请，在与犯罪嫌疑人、被告人充分沟通的基础上，设计好相应的发问，将是发现非法取证的绝好机会②。
3.仔细审查被告人的全部供述及交代材料，通过分析论证笔录具体内容以及笔录前后内容不合常理的变化来印证了被告人所说的非法取证。
如笔者经办的章某某受贿案，被告人前后23次供述笔录，显示的受贿数字，在不断的变化。再如笔者代理的另一申诉案件，笔录内容竟然有“打了我的头”、“现在还头晕”、“侦查人员刑讯逼供”、“拒绝签字”以及写有数个“冤”字的笔录，这些供述及交代材料均可以反映及印证非法取证事实的存在。
4.通过调查相关证据，证明供述的内容不可能存在，印证当时供述不实源于非法取证。
譬如，笔者代理的章某某受贿案，律师调查取证的病例资料、日记本及当时同事的证言证实指控其受贿某一款项时被告人因旅游受伤在家，并未上班，根本无法在办公室受贿，从而也印证及解释被告人之前为什么向侦查机关供述此笔受贿金额是源于非法取证。在笔者代理另一案件中，辩护律师通过调查取证到的被告人的装修发票及装修清单等，证明装修及支付时间在被告人及行贿人所说的受贿时间节点之前，被告人之前供述的“受贿款项用于房屋装修”的事实不攻自破，同样可以用于印证供述虚假以及非法取证的存在。
综上，辩护律师通过与被告人的充分沟通，询问被告人是否有非法取证行为，庭前提交被告人自书的含有非法取证行为的《心路历程》、《血泪控诉》线索材料，以启动非法证据排除程序。同时申请调取自行无法取得的《提押证》、《看守所提审记录》、《体表健康检查记录》、全程审讯录音录像等资料来证明非法取证的存在。此外，通过分析被告人供述具体内容以及前后的明显不一致、违反常理之处以及其它能够证明被告人供述不实的证据来印证非法取证的存在。最终论证该供述笔录至少不能排除非法取证的合理怀疑，应依法排除。
[ 注 释 ]
①陈卫东.两个证据规定的进步与不足[J].证据科学，2010（5）：4.
②北大法律信息网，崔建坤.侦查人员出庭的必要性和可行性研究[EB/OL].http： // article.c hinalawinfo. com/ article _ print. asp ？ articleid = 41227.2018年12月24日浏览.