论文部分内容阅读
郎计红为了给自己身患尿毒症的妻子筹透析用的救命钱,到处借钱碰壁之后,“万般无奈”之下去抢别人的包,最后被法院以抢夺罪判处有期徒刑三年,缓刑五年,并处罚金2000元。对此判决结果舆论哗然,因为按照《刑法》对抢夺罪的量刑以及被告人抢夺的金额,应该判处被告人三年以上、十年以下有期徒刑。有人认为,为病重的妻子想尽办法筹钱是值得肯定的,但不能因此而在法律面前讲人情。
同时,有一个名叫余有的农民,被媒体冠上了“善良绑匪”的头衔:他伙同他人绑架3个孩子,勒索15万元未果,良心发现的他一边催款一边劝同伙放人。最后将身上仅有的20元钱给了孩子们,教他们一遍遍熟背回家的路线,自己则步行3个小时回家。最终,他因绑架罪被当地法院判处有期徒刑六年,并处罚金3万元。判决一出,舆论争议不断,有人认为,余有很“善良”,对他的判决量刑太重,不够人性化。
郎计红与余有的犯罪行为,看似毫不相关。却牵出了一个共同的命题:司法人性化的底线在哪里?也引发了一个无法回避的争议:如何看待和处理法律与人情的关系?
司法“人性化”的文化基因
“不管应惩罚人、还是关爱人,必定把人当人看。”18世纪的思想家歌德曾有这样一句至理名言,那时的他一定想不到,在21世纪中国的许多地方,会出现这样的情景:提押被告人时使用头罩,进入法庭后要解除械具,被告人可穿着便衣受审,对在押人犯不强制剃光头,未成年犯的前科可以消灭,死刑犯被人性地执行注射死刑,检察机关为方便证人亲自登门找证人取证,当事人申诉控告可提前预约……各级审判、检察机关温情关怀的创新之举近年来层出不穷,一系列具有亲民色彩的措施相继出台,司法“人性化”已成为耀眼的司法关键词。
什么是司法“人性化”?北京大学法学院教授陈兴良在接受记者采访时给出了这样的定义:是指司法机关要尊重犯罪嫌疑人、被告人的人格和尊严,在司法活动中体现对人性的尊重和关怀。“司法‘人性化’是从现代民主与文明中推演出来的一个必然的逻辑结论。公正、谦抑、人道是现代刑法的价值目标,司法‘人性化’与执政以人为本的理念是相通的,司法也应当以人为本。”
不过,在这些温情脉脉的“人性化”举措之外,审判机关在一些具体个案中作出的判决,以及检察机关根据一些具体案情作出的相对不起诉决定等,更加令人关注,对此舆论反应不一,或褒或贬。
褒的是,司法形象和司法文明的品质因此有所提升,司法机关不再只是法律的自动售货机;贬的是,一些“人性化”判决、决定等会放纵犯罪,为以权谋私、徇私舞弊留下空间。这些质疑和争议将司法“人性化”置于不知何去何从的尴尬境地。而司法“人性化”的背后所聚焦的主要还是“法律与人情”的关系问题。
“注重和实现法律效果与社会效果的统一”,近年来人们经常会从报端读到这样的字眼。研究中国法律史和法律文化的霍存福教授曾指出,现代中国人考虑法律问题仍然受传统思维的影响,总是以法律是否合情合理来评价法律制度及其实施情况。
“中国是一个高度伦理化的传统社会,儒家思想讲求仁、恕、孝、中庸,礼治传统对立法和司法都有影响。”中国政法大学副教授吴丹红在接受记者采访时表示,古代司法走的是一条“礼法融合”、“礼律双修”的道路,崇尚“既不以法伤情,又不以情淹法,并重情法,以共同为治”。“在专制主义制度下,司法程序的运作不仅要依靠国家的正式法律,还要依靠所谓的‘天理’、‘人情’,才会有真正的效果。”
对外经济贸易大学法学院副教授马特也指出,从中国历史上看,国法与人情有着微妙的紧张关系,而这种紧张关系恰恰构成了中华法系的特征之一。作为宗法式礼俗社会的法律制度,著名法制史学者张晋藩教授曾准确地概括为天理、国法和人情的协调,即国法必须要“恭行天理,执法原情”。这构成了我们目前“司法‘人性化’能够被一定程度上接受的文化基因。”
仔细考诸历史,对于“法治”,在中国古代存在着两种截然对立的法治观。这体现在几千年来一脉相承的儒法斗争上。马特介绍说,其中最坚决地主张排除任何人情干扰、力行法治、法不阿贵、一律平等的,都是以申、韩、商鞅为代表的法家人物,但这种“法治”不是现代意义上的法治,它只是一种君主对臣民的御下之术、南面之术,是赤裸裸的法律工具主义,所以中国历史上奉行这种“法治”的政权大都是残暴害民的短命王朝。
对这种“法治”观进行深刻反思和批判的是儒家,在国法之外引入了“天理”和“人情”,天理其实就是普遍化的人情,以“道统”压住了“法统”,上有天理制约,下有人情牵绊,代表君主专制的国法受到限制,从而社会比较容易长治久安,往往出现一段较长时间的盛世。但附带的弊端是这种模式容易倾向于道德法律化,最离谱的就是汉代的“春秋决狱”、“原心定罪”,只问动机,不问结果。人情取代了法治,破坏了法律的安定性,导致司法恣意和社会普遍的虚伪化。
“在封建专制体制下,中国历史上的儒法之争,是一个永远纠结不清的难题,只能最终体现为儒法两条思想路线和政治路线的反复斗争和轮流坐庄。”
司法官心中能否充满人情
在中国,司法与人情的互动固然有着特殊的历史文化和法律背景。但人们仍不禁要问,现代法律应当有人情吗?检察官和法官的心中能否充满人情?
“我国文化的特质是和合性的,中国社会是公认的人情社会。这种文化和社会状态对司法也有明显影响。”清华大学法学院教授张建伟指出,“有句俗话,日‘法律不外乎人情’,意思是,法律不能逆人情以行,美意良法一定是与人情相协调而非冲突的。这里的人情是指什么?首先应当弄清楚,才能把司法与人情的问题想清楚。”
在他看来,人情至少有两个不同的含义,其一是指以物相馈赠形成的或者亲友之间特有的那种格外亲近的情感。所谓的“人情案”指的就是这个意义上的“人情”。二是与事理并称的人情,指的是人与人之间通常的情感关系,这就是人情。一般人遇到特定事物的惯常情感反应,我们具有同样的反应,就是合乎人情。当我们将国法、事理、人情并称的时候,这里的“人情”就是这第二个含义的人情。
“司法不可贿买,也不可以亲情友情加以扭曲,在这个意义上讲,法律不应受到人情的干扰。司法应独立于人情之外。但就一般意义上的人情而言,立法本身就应当考虑与之相谐。不应发生矛盾冲突。司法也应当考虑人情因素,不宜悖人情而动。不过,在法律已经制定出来之后,司法发现立法有悖于人情,是不可违法以顺人情的。这是因为司法要顺应人情来处理案件,只能在法律预先授予的裁量权范围以内,不能超越裁量权而将法律弃置不顾。”张建伟说。
吴丹红也同意这一观点,他认为, 法律本身应当是有人情味的。道德、世情和特定时期社会主流价值观念是立法的基础,富有生命力的法律应当是以社会情感为依托的,毫无人情味的法律行之不远。在处理法律和人情的关系上,应当认识到,制定法的规则使裁判规范、统一,能有效排除主观擅断和感情裁判。但在解决方式上,传统的对抗性司法也可以逐渐融入合作性司法的元素,使人情因素在法律允许的框架内得以体现。
同时,他认为,司法工作人员心中应当有人情。但他强调,这个人情不是私情、关系,而是人性、民情。追究、打击犯罪不是刑事诉讼的唯一目的,挽救和教育被告人、修复被破坏的社会秩序才是从根本上解决矛盾。“因此,在司法程序中,检察官和法官都应当有人文关怀,不能把犯罪嫌疑人、被告人当做追诉客体,即使是起诉、审判的职责所在,处理问题时的方式也可以人性化、有人情味。”
不过,在马特看来,“我们最大的问题不是法律不讲人情,而是目前权力之手借人情之名大规模侵入法律领域,中国没有顺利地从天理、人情、国法共治的宗法社会过渡到纯粹法律自治的法治社会,而是阻却在了既不讲法律也不讲道德的奇特的‘关系社会’中,从而很多事情肆无忌惮、无法无天。”他认为,中国目前正处在现代化的转型期,传统的熟人社会解体,以前的天理、宗法、人伦、情义等约束突然崩溃,目前大量的社会失范行为就是由此而来,杀熟、背信、造假、欺诈、忽悠,层出不穷,就是因为道德和法律的双重缺位。而现代法治就是要填补这个空白,把社会纽带从含情脉脉的天理人情转化为普世性的法律。
“迫于无奈”是否就可“法外开恩”
记者在搜集整理与“人性化”司法相关的案例时发现,在当事人一方为弱势群体的一些刑事案件中,法律与人情的价值;中突体现得尤为明显,争议也最大。
在郎计红一案中,尽管法庭表示,对郎计红的判决体现了《刑法》“宽严相济、罚当其罪”的原则。但这仍不足以平息人们的质疑,河南省渑池县人民法院的法官张娴就提出,刑事判决的“情感化”并不利于和谐社会的建立,应当对犯罪嫌疑人危害社会稳定的行为实施制裁,以达警示震慑作用,否则“人们可能会产生一种误解和思潮。误认为只要犯罪的前提是‘迫于无奈’就有可能‘法外开恩……’在她看来,法官作为执法者不允许在案件中添加私人的情感,并且只要犯罪嫌疑人触犯了《刑法》的规定,不论其行为在‘道德情感’的层面上是如何让人感动与心痛,都应受到惩处,这才能体现法律的权威性。”
此外,最高人民检察院发布的《人民检察院办理不起诉案件质量标准(试行)》规定,对于老年犯罪嫌疑人,主观恶性较小、社会危害不大以及因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人,人身危险性不大等五种情形,符合相对不起诉的质量标准部分,可以依法决定不起诉。有人认为这一规定违背了在法律面前人人平等的原则,允许公民在生活无着时偶然盗窃其他公民财产,是把责任和成本转嫁给社会。
那么,对社会弱势群体是否应当法外开恩?“迫于无奈”是否就可“法外开恩”?
“‘迫于无奈’不是实施犯罪行为的借口和理由,也不是减轻、从轻量刑的法定情节。法律面前人人平等,任何人都不能超越法律、有法外特权。当然,法律也不能无视犯罪的社会原因,尤其是在社会弱势群体犯罪行为背后的一些主客观因素。如果其犯罪的主观恶性不大,或者存在一些可以酌定量刑的情节,可以在法律允许的范围内给予较为轻缓的处理方式。”吴丹红指出。
在张建伟看来,郎计红被轻判一案,以及检察院颁布的相对不起诉适用的具体情形列举的几项内容,都是在自由裁量权范围内照顾一般社会的人情而采取的较为妥适的处理方式,并非“法外开恩”,也符合现代刑法理论中刑罚个别化的观点。过去的刑罚正义理论,将同罪同罚作为刑罚正义的指标,但人们逐渐意识到同罪同罚不一定符合正义,因为犯同样的罪,但犯罪人的个体差异,针对不同犯罪原因、动机等作出有差别的处罚更符合正义的要求。“例如郎计红为给患病妻子筹救命钱抢劫,与好逸恶劳进行抢劫,若同罪同罚,就不符合实质的正义要求。所以我认为法院对郎计红进行从轻处罚,是值得肯定的做法。”
不过,张建伟并不赞同任何理由的“法外开恩”,“在法律初创时期,法律的威信未立,尤其不可以如此。”司法应当严格遵照法律进行。我国司法在法律没有赋予司法机关自由裁量权的情况下,司法行为受到法律的羁束,不能曲法以顺应人情,发现法律过于僵硬而与人情相悖,应当提出法律修改建议,通过法律修改来解决法律与人情冲突的问题。也就是说,当情与法发生冲突时,在法律羁束条件下,不能以所谓“人性化”判决违反法律,否则法律将失去权威。但是,在法律授予的自由裁量权范围内,人情可以作为行使自由裁量权的考虑因素之一,使案件可以得到更妥适的处理。“以所谓人性化来违反法律,不可能培养出法治的社会基础。所以,需要警惕这种‘人性化’判决为徇私枉法打开大门。”
对于一些“人性化”判决所带来的争议,最高人民法院宣教处曾对媒体表示:“‘人性化’判决在我国尚处于尝试阶段。是否推广还有待司法界和学术界的商榷。对于一些地区的法院作出的‘人性化’判决,只要在法律允许的范围内,最高人民法院原则上不会干预。”
马特对于“迫于无奈”型的“人性化”判决有着另一个角度的理解,他认为,从终极关怀上说,任何人违法都是迫于无奈的,每个加害者其实都是这个“关系社会”的受害者:官员迫于无奈去受贿,商人迫于无奈去欺诈,学者迫于无奈去造假,明星迫于无奈去“潜规则”,弱势群体迫于无奈去铤而走险。“我们应该反思的不是该不该‘法外开恩’,而是为什么大家都‘迫于无奈’?”
对社会弱势群体是否应当法外开恩?“这让我想起韩非子的一句话,严厉的法律像火,宽松的法律像水,而自古淹死的人比烧死的人多得多,这是法家重刑主义的一个理由。对社会弱势群体法外开恩,那岂不是纵容他们违法?这不是法律,这是策略,这种策略哪怕出于善良的动机也会造成糟糕的结果。况且,所谓‘法外开恩’最忌的就是双重标准,郎计红抢劫就轻判,杨佳袭警就重判,他们都是弱势群体,都迫于无奈,一轻一重,意味着什么?侵害公众情有可原,冒犯政府罪无可恕。大家都明白了这个底蕴,那我们的法治还有什么尊严可言呢?”在马特看来,社会普遍的信任建立依靠的只能是严刑酷法,特别是从传统熟人社会到现代法治社会转型必然要补这一课。
“人性化”底线
现在各地出台了不少司法“人性化”的措施,但大多数情况下是自下而上进行的,既没有统一的法律依据,也没有形成统一的法律规范。“这些做法本身当然应该值得肯定,但是也不免会造成一些混乱,可能导致法制的不够 统一。在总结各地司法‘人性化’改革举措的基础上,有关部门应当作出一个统一性的规定。有些应该上升到法律层面,通过立法加以确认。”陈兴良告诉记者。
有人担心,司法“人性化”会在一定程度上降低刑罚的威慑力,对此,陈兴良认为,刑罚的人性化肯定会减少刑罚的威慑力。但问题在于,任何刑罚的威慑力都要受到当时的制度逻辑的限制。虽然产生威慑效果是刑罚的目的之一,但我们现在要强调手段的合理性。更重要的是,刑罚的威慑从来没有从根本上能预防犯罪的产生。正如孟德斯鸠所说,如果一个社会经常用残酷的刑罚,就会使民心也变得很残忍。老百姓对残酷的东西就视而不见,麻木不仁,更容易去犯严重的罪。而在一个平稳的、刑罚轻缓的社会中,很轻的刑罚就可能使人们的心灵产生很大的触动,也就可能发挥制止犯罪的作用。
“事实证明,残酷的刑罚并不能达到威慑犯罪的目的,而恰恰通过一些人性化的、尊重人的做法,动之以情,晓之以理,使犯罪人感到人性的温暖,从而能够幡然悔悟,悔过自新,这是一个预防与制止犯罪的更好办法。”陈兴良说。
相对于刑罚的威慑力会不会被降低而言,人们更担忧的是。目前,在我国现有的法治背景下,当情与法发生冲突时,“人性化”司法和不违反法律这两点如何平衡?司法“人性化”的尺度和界限到底在哪里?如何防止其偏离现代法治的基本轨道?
“当情与法发生冲突时,事实、证据、规则、责任都是法律的元问题,在成文法传统的司法中尤为重要,即使寻求人情与法冲突之解决,最终也要在尊重这些基本问题的前提下进行。要保证基本的司法公正,必须有一个区分事实评判和价值评判的原则,即事实的认定,应当尊重证据和程序,不能受人情的影响,但在适用法律和量刑上,则可以从解决纠纷和化解矛盾角度作出更符合人性的判决。”吴丹红说。
他强调,“人性化”司法应当有前提。有限定。在司法官专业素质不高、职业道德又缺乏约束的转型期,如果给予其过大的自由裁量权,必然会为司法腐败预留很大的后门,所谓的“人情”也会演变成“关系”,即使是“民情”,也难逃舆论审判的嫌疑。“司法‘人性化’的底线应当是罪刑法定、罪刑相适应的基本原则,在定罪问题上应当严格依照法律,按照刑法的规定,但在量刑问题上可以体现人性化。现代社会的刑罚理念已脱离了纯粹的报应和惩罚,更注重实质公平、教育改造和社会秩序的恢复,在具体个案上可以充分考虑诸如有无违法阻却事由。犯罪主观恶性程度,社会危害性大小,被害人有无过错,有无减轻、从轻的法定和酌定情节等因素。”
马特则认为,为了防止“人性化”司法偏离法治轨道,至少要做到:第一,对民不对官。对公民违法可以考虑人情,对政府及其工作人员违法不能考虑人情。因为现代法治就是限制政府的。第二,可宽不可严。情有可原,可以酌减,但不能以人情而加重责任,如“不杀不足以平民愤”则滥用死刑。第三,程序要公正,判断要独立。法官对于人情的考量,涉及当事人主观恶性、社会危险等判断,这应当是在程序保障下自由心证的结果,而不能屈从于公众情绪、舆论压力、私人关系等外在力量。第四,最大限度的容忍意思自治。“私了”是一种很有效率的纠纷解决手段,容忍当事人“意思自治”往往比官员“法外开恩”更体现人性化。
最高人民法院曾提出,“司法改革要考虑社会的承受力”,其背后是否也有着法律与情感的寓意?
在吴丹红看来,这是指司法改革的进度和步骤要循序渐进,不能急于求成,要与特定时期的社会承受能力相适应,欲速则不达。“这个社会承受力是多方面因素的综合,当然也包括社会民众的主流价值观和情感认同。宽严相济其实表达的就是刑事司法政策对法律和人情的一种处理方式。”正如英国法学家霍布斯所言,好的法官“应当对自然律之公道原则有正确之了解”,“不在乎多读书,而在乎头脑清醒深刻明辨”,他不应该是马克斯·韦伯说的裁判机器,而是既以法律为上司,有着严格职业操守但又不乏人性关怀的司法人员,在他的心中,正义的面孔既有着严父的威慑,又有着慈母的温情。
同时,有一个名叫余有的农民,被媒体冠上了“善良绑匪”的头衔:他伙同他人绑架3个孩子,勒索15万元未果,良心发现的他一边催款一边劝同伙放人。最后将身上仅有的20元钱给了孩子们,教他们一遍遍熟背回家的路线,自己则步行3个小时回家。最终,他因绑架罪被当地法院判处有期徒刑六年,并处罚金3万元。判决一出,舆论争议不断,有人认为,余有很“善良”,对他的判决量刑太重,不够人性化。
郎计红与余有的犯罪行为,看似毫不相关。却牵出了一个共同的命题:司法人性化的底线在哪里?也引发了一个无法回避的争议:如何看待和处理法律与人情的关系?
司法“人性化”的文化基因
“不管应惩罚人、还是关爱人,必定把人当人看。”18世纪的思想家歌德曾有这样一句至理名言,那时的他一定想不到,在21世纪中国的许多地方,会出现这样的情景:提押被告人时使用头罩,进入法庭后要解除械具,被告人可穿着便衣受审,对在押人犯不强制剃光头,未成年犯的前科可以消灭,死刑犯被人性地执行注射死刑,检察机关为方便证人亲自登门找证人取证,当事人申诉控告可提前预约……各级审判、检察机关温情关怀的创新之举近年来层出不穷,一系列具有亲民色彩的措施相继出台,司法“人性化”已成为耀眼的司法关键词。
什么是司法“人性化”?北京大学法学院教授陈兴良在接受记者采访时给出了这样的定义:是指司法机关要尊重犯罪嫌疑人、被告人的人格和尊严,在司法活动中体现对人性的尊重和关怀。“司法‘人性化’是从现代民主与文明中推演出来的一个必然的逻辑结论。公正、谦抑、人道是现代刑法的价值目标,司法‘人性化’与执政以人为本的理念是相通的,司法也应当以人为本。”
不过,在这些温情脉脉的“人性化”举措之外,审判机关在一些具体个案中作出的判决,以及检察机关根据一些具体案情作出的相对不起诉决定等,更加令人关注,对此舆论反应不一,或褒或贬。
褒的是,司法形象和司法文明的品质因此有所提升,司法机关不再只是法律的自动售货机;贬的是,一些“人性化”判决、决定等会放纵犯罪,为以权谋私、徇私舞弊留下空间。这些质疑和争议将司法“人性化”置于不知何去何从的尴尬境地。而司法“人性化”的背后所聚焦的主要还是“法律与人情”的关系问题。
“注重和实现法律效果与社会效果的统一”,近年来人们经常会从报端读到这样的字眼。研究中国法律史和法律文化的霍存福教授曾指出,现代中国人考虑法律问题仍然受传统思维的影响,总是以法律是否合情合理来评价法律制度及其实施情况。
“中国是一个高度伦理化的传统社会,儒家思想讲求仁、恕、孝、中庸,礼治传统对立法和司法都有影响。”中国政法大学副教授吴丹红在接受记者采访时表示,古代司法走的是一条“礼法融合”、“礼律双修”的道路,崇尚“既不以法伤情,又不以情淹法,并重情法,以共同为治”。“在专制主义制度下,司法程序的运作不仅要依靠国家的正式法律,还要依靠所谓的‘天理’、‘人情’,才会有真正的效果。”
对外经济贸易大学法学院副教授马特也指出,从中国历史上看,国法与人情有着微妙的紧张关系,而这种紧张关系恰恰构成了中华法系的特征之一。作为宗法式礼俗社会的法律制度,著名法制史学者张晋藩教授曾准确地概括为天理、国法和人情的协调,即国法必须要“恭行天理,执法原情”。这构成了我们目前“司法‘人性化’能够被一定程度上接受的文化基因。”
仔细考诸历史,对于“法治”,在中国古代存在着两种截然对立的法治观。这体现在几千年来一脉相承的儒法斗争上。马特介绍说,其中最坚决地主张排除任何人情干扰、力行法治、法不阿贵、一律平等的,都是以申、韩、商鞅为代表的法家人物,但这种“法治”不是现代意义上的法治,它只是一种君主对臣民的御下之术、南面之术,是赤裸裸的法律工具主义,所以中国历史上奉行这种“法治”的政权大都是残暴害民的短命王朝。
对这种“法治”观进行深刻反思和批判的是儒家,在国法之外引入了“天理”和“人情”,天理其实就是普遍化的人情,以“道统”压住了“法统”,上有天理制约,下有人情牵绊,代表君主专制的国法受到限制,从而社会比较容易长治久安,往往出现一段较长时间的盛世。但附带的弊端是这种模式容易倾向于道德法律化,最离谱的就是汉代的“春秋决狱”、“原心定罪”,只问动机,不问结果。人情取代了法治,破坏了法律的安定性,导致司法恣意和社会普遍的虚伪化。
“在封建专制体制下,中国历史上的儒法之争,是一个永远纠结不清的难题,只能最终体现为儒法两条思想路线和政治路线的反复斗争和轮流坐庄。”
司法官心中能否充满人情
在中国,司法与人情的互动固然有着特殊的历史文化和法律背景。但人们仍不禁要问,现代法律应当有人情吗?检察官和法官的心中能否充满人情?
“我国文化的特质是和合性的,中国社会是公认的人情社会。这种文化和社会状态对司法也有明显影响。”清华大学法学院教授张建伟指出,“有句俗话,日‘法律不外乎人情’,意思是,法律不能逆人情以行,美意良法一定是与人情相协调而非冲突的。这里的人情是指什么?首先应当弄清楚,才能把司法与人情的问题想清楚。”
在他看来,人情至少有两个不同的含义,其一是指以物相馈赠形成的或者亲友之间特有的那种格外亲近的情感。所谓的“人情案”指的就是这个意义上的“人情”。二是与事理并称的人情,指的是人与人之间通常的情感关系,这就是人情。一般人遇到特定事物的惯常情感反应,我们具有同样的反应,就是合乎人情。当我们将国法、事理、人情并称的时候,这里的“人情”就是这第二个含义的人情。
“司法不可贿买,也不可以亲情友情加以扭曲,在这个意义上讲,法律不应受到人情的干扰。司法应独立于人情之外。但就一般意义上的人情而言,立法本身就应当考虑与之相谐。不应发生矛盾冲突。司法也应当考虑人情因素,不宜悖人情而动。不过,在法律已经制定出来之后,司法发现立法有悖于人情,是不可违法以顺人情的。这是因为司法要顺应人情来处理案件,只能在法律预先授予的裁量权范围以内,不能超越裁量权而将法律弃置不顾。”张建伟说。
吴丹红也同意这一观点,他认为, 法律本身应当是有人情味的。道德、世情和特定时期社会主流价值观念是立法的基础,富有生命力的法律应当是以社会情感为依托的,毫无人情味的法律行之不远。在处理法律和人情的关系上,应当认识到,制定法的规则使裁判规范、统一,能有效排除主观擅断和感情裁判。但在解决方式上,传统的对抗性司法也可以逐渐融入合作性司法的元素,使人情因素在法律允许的框架内得以体现。
同时,他认为,司法工作人员心中应当有人情。但他强调,这个人情不是私情、关系,而是人性、民情。追究、打击犯罪不是刑事诉讼的唯一目的,挽救和教育被告人、修复被破坏的社会秩序才是从根本上解决矛盾。“因此,在司法程序中,检察官和法官都应当有人文关怀,不能把犯罪嫌疑人、被告人当做追诉客体,即使是起诉、审判的职责所在,处理问题时的方式也可以人性化、有人情味。”
不过,在马特看来,“我们最大的问题不是法律不讲人情,而是目前权力之手借人情之名大规模侵入法律领域,中国没有顺利地从天理、人情、国法共治的宗法社会过渡到纯粹法律自治的法治社会,而是阻却在了既不讲法律也不讲道德的奇特的‘关系社会’中,从而很多事情肆无忌惮、无法无天。”他认为,中国目前正处在现代化的转型期,传统的熟人社会解体,以前的天理、宗法、人伦、情义等约束突然崩溃,目前大量的社会失范行为就是由此而来,杀熟、背信、造假、欺诈、忽悠,层出不穷,就是因为道德和法律的双重缺位。而现代法治就是要填补这个空白,把社会纽带从含情脉脉的天理人情转化为普世性的法律。
“迫于无奈”是否就可“法外开恩”
记者在搜集整理与“人性化”司法相关的案例时发现,在当事人一方为弱势群体的一些刑事案件中,法律与人情的价值;中突体现得尤为明显,争议也最大。
在郎计红一案中,尽管法庭表示,对郎计红的判决体现了《刑法》“宽严相济、罚当其罪”的原则。但这仍不足以平息人们的质疑,河南省渑池县人民法院的法官张娴就提出,刑事判决的“情感化”并不利于和谐社会的建立,应当对犯罪嫌疑人危害社会稳定的行为实施制裁,以达警示震慑作用,否则“人们可能会产生一种误解和思潮。误认为只要犯罪的前提是‘迫于无奈’就有可能‘法外开恩……’在她看来,法官作为执法者不允许在案件中添加私人的情感,并且只要犯罪嫌疑人触犯了《刑法》的规定,不论其行为在‘道德情感’的层面上是如何让人感动与心痛,都应受到惩处,这才能体现法律的权威性。”
此外,最高人民检察院发布的《人民检察院办理不起诉案件质量标准(试行)》规定,对于老年犯罪嫌疑人,主观恶性较小、社会危害不大以及因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人,人身危险性不大等五种情形,符合相对不起诉的质量标准部分,可以依法决定不起诉。有人认为这一规定违背了在法律面前人人平等的原则,允许公民在生活无着时偶然盗窃其他公民财产,是把责任和成本转嫁给社会。
那么,对社会弱势群体是否应当法外开恩?“迫于无奈”是否就可“法外开恩”?
“‘迫于无奈’不是实施犯罪行为的借口和理由,也不是减轻、从轻量刑的法定情节。法律面前人人平等,任何人都不能超越法律、有法外特权。当然,法律也不能无视犯罪的社会原因,尤其是在社会弱势群体犯罪行为背后的一些主客观因素。如果其犯罪的主观恶性不大,或者存在一些可以酌定量刑的情节,可以在法律允许的范围内给予较为轻缓的处理方式。”吴丹红指出。
在张建伟看来,郎计红被轻判一案,以及检察院颁布的相对不起诉适用的具体情形列举的几项内容,都是在自由裁量权范围内照顾一般社会的人情而采取的较为妥适的处理方式,并非“法外开恩”,也符合现代刑法理论中刑罚个别化的观点。过去的刑罚正义理论,将同罪同罚作为刑罚正义的指标,但人们逐渐意识到同罪同罚不一定符合正义,因为犯同样的罪,但犯罪人的个体差异,针对不同犯罪原因、动机等作出有差别的处罚更符合正义的要求。“例如郎计红为给患病妻子筹救命钱抢劫,与好逸恶劳进行抢劫,若同罪同罚,就不符合实质的正义要求。所以我认为法院对郎计红进行从轻处罚,是值得肯定的做法。”
不过,张建伟并不赞同任何理由的“法外开恩”,“在法律初创时期,法律的威信未立,尤其不可以如此。”司法应当严格遵照法律进行。我国司法在法律没有赋予司法机关自由裁量权的情况下,司法行为受到法律的羁束,不能曲法以顺应人情,发现法律过于僵硬而与人情相悖,应当提出法律修改建议,通过法律修改来解决法律与人情冲突的问题。也就是说,当情与法发生冲突时,在法律羁束条件下,不能以所谓“人性化”判决违反法律,否则法律将失去权威。但是,在法律授予的自由裁量权范围内,人情可以作为行使自由裁量权的考虑因素之一,使案件可以得到更妥适的处理。“以所谓人性化来违反法律,不可能培养出法治的社会基础。所以,需要警惕这种‘人性化’判决为徇私枉法打开大门。”
对于一些“人性化”判决所带来的争议,最高人民法院宣教处曾对媒体表示:“‘人性化’判决在我国尚处于尝试阶段。是否推广还有待司法界和学术界的商榷。对于一些地区的法院作出的‘人性化’判决,只要在法律允许的范围内,最高人民法院原则上不会干预。”
马特对于“迫于无奈”型的“人性化”判决有着另一个角度的理解,他认为,从终极关怀上说,任何人违法都是迫于无奈的,每个加害者其实都是这个“关系社会”的受害者:官员迫于无奈去受贿,商人迫于无奈去欺诈,学者迫于无奈去造假,明星迫于无奈去“潜规则”,弱势群体迫于无奈去铤而走险。“我们应该反思的不是该不该‘法外开恩’,而是为什么大家都‘迫于无奈’?”
对社会弱势群体是否应当法外开恩?“这让我想起韩非子的一句话,严厉的法律像火,宽松的法律像水,而自古淹死的人比烧死的人多得多,这是法家重刑主义的一个理由。对社会弱势群体法外开恩,那岂不是纵容他们违法?这不是法律,这是策略,这种策略哪怕出于善良的动机也会造成糟糕的结果。况且,所谓‘法外开恩’最忌的就是双重标准,郎计红抢劫就轻判,杨佳袭警就重判,他们都是弱势群体,都迫于无奈,一轻一重,意味着什么?侵害公众情有可原,冒犯政府罪无可恕。大家都明白了这个底蕴,那我们的法治还有什么尊严可言呢?”在马特看来,社会普遍的信任建立依靠的只能是严刑酷法,特别是从传统熟人社会到现代法治社会转型必然要补这一课。
“人性化”底线
现在各地出台了不少司法“人性化”的措施,但大多数情况下是自下而上进行的,既没有统一的法律依据,也没有形成统一的法律规范。“这些做法本身当然应该值得肯定,但是也不免会造成一些混乱,可能导致法制的不够 统一。在总结各地司法‘人性化’改革举措的基础上,有关部门应当作出一个统一性的规定。有些应该上升到法律层面,通过立法加以确认。”陈兴良告诉记者。
有人担心,司法“人性化”会在一定程度上降低刑罚的威慑力,对此,陈兴良认为,刑罚的人性化肯定会减少刑罚的威慑力。但问题在于,任何刑罚的威慑力都要受到当时的制度逻辑的限制。虽然产生威慑效果是刑罚的目的之一,但我们现在要强调手段的合理性。更重要的是,刑罚的威慑从来没有从根本上能预防犯罪的产生。正如孟德斯鸠所说,如果一个社会经常用残酷的刑罚,就会使民心也变得很残忍。老百姓对残酷的东西就视而不见,麻木不仁,更容易去犯严重的罪。而在一个平稳的、刑罚轻缓的社会中,很轻的刑罚就可能使人们的心灵产生很大的触动,也就可能发挥制止犯罪的作用。
“事实证明,残酷的刑罚并不能达到威慑犯罪的目的,而恰恰通过一些人性化的、尊重人的做法,动之以情,晓之以理,使犯罪人感到人性的温暖,从而能够幡然悔悟,悔过自新,这是一个预防与制止犯罪的更好办法。”陈兴良说。
相对于刑罚的威慑力会不会被降低而言,人们更担忧的是。目前,在我国现有的法治背景下,当情与法发生冲突时,“人性化”司法和不违反法律这两点如何平衡?司法“人性化”的尺度和界限到底在哪里?如何防止其偏离现代法治的基本轨道?
“当情与法发生冲突时,事实、证据、规则、责任都是法律的元问题,在成文法传统的司法中尤为重要,即使寻求人情与法冲突之解决,最终也要在尊重这些基本问题的前提下进行。要保证基本的司法公正,必须有一个区分事实评判和价值评判的原则,即事实的认定,应当尊重证据和程序,不能受人情的影响,但在适用法律和量刑上,则可以从解决纠纷和化解矛盾角度作出更符合人性的判决。”吴丹红说。
他强调,“人性化”司法应当有前提。有限定。在司法官专业素质不高、职业道德又缺乏约束的转型期,如果给予其过大的自由裁量权,必然会为司法腐败预留很大的后门,所谓的“人情”也会演变成“关系”,即使是“民情”,也难逃舆论审判的嫌疑。“司法‘人性化’的底线应当是罪刑法定、罪刑相适应的基本原则,在定罪问题上应当严格依照法律,按照刑法的规定,但在量刑问题上可以体现人性化。现代社会的刑罚理念已脱离了纯粹的报应和惩罚,更注重实质公平、教育改造和社会秩序的恢复,在具体个案上可以充分考虑诸如有无违法阻却事由。犯罪主观恶性程度,社会危害性大小,被害人有无过错,有无减轻、从轻的法定和酌定情节等因素。”
马特则认为,为了防止“人性化”司法偏离法治轨道,至少要做到:第一,对民不对官。对公民违法可以考虑人情,对政府及其工作人员违法不能考虑人情。因为现代法治就是限制政府的。第二,可宽不可严。情有可原,可以酌减,但不能以人情而加重责任,如“不杀不足以平民愤”则滥用死刑。第三,程序要公正,判断要独立。法官对于人情的考量,涉及当事人主观恶性、社会危险等判断,这应当是在程序保障下自由心证的结果,而不能屈从于公众情绪、舆论压力、私人关系等外在力量。第四,最大限度的容忍意思自治。“私了”是一种很有效率的纠纷解决手段,容忍当事人“意思自治”往往比官员“法外开恩”更体现人性化。
最高人民法院曾提出,“司法改革要考虑社会的承受力”,其背后是否也有着法律与情感的寓意?
在吴丹红看来,这是指司法改革的进度和步骤要循序渐进,不能急于求成,要与特定时期的社会承受能力相适应,欲速则不达。“这个社会承受力是多方面因素的综合,当然也包括社会民众的主流价值观和情感认同。宽严相济其实表达的就是刑事司法政策对法律和人情的一种处理方式。”正如英国法学家霍布斯所言,好的法官“应当对自然律之公道原则有正确之了解”,“不在乎多读书,而在乎头脑清醒深刻明辨”,他不应该是马克斯·韦伯说的裁判机器,而是既以法律为上司,有着严格职业操守但又不乏人性关怀的司法人员,在他的心中,正义的面孔既有着严父的威慑,又有着慈母的温情。