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摘 要：国际私法中的弱者保护原则是国际私法追求人文关怀和实质公平的体现，在法律选择中通过具体的立法技术与司法实践来实现国际私法的价值追求，选择正确的冲突规范保护路径，构建合理的立法体系对完善保护弱者的国际私法方法具有重要意义。
关键词：弱者保护，国际私法，方法，价值
一、国际私法中弱者保护原则的价值追求
（一）国际私法中的人文关怀
国际私法的调整对象是在国家间交往中产生的各种民商事法律关系。平等保护各方当事人的权利以实现国际私法所追求的价值目标就是国际私法人文关怀的体现，而人文关怀的背后体现着一种人文精神。人文精神乃是人对自身作为个体存在的价值与尊严、人性与人格、生存与生活、现实与理想、命运与前途的认识与理解、思考与把握。所以，所谓人文尺度，也就是人的尺度，特别是真实的个人的尺度。所谓人文关怀，也就是人以人文尺度为标准而对其生活的关怀，特别是对真实的个人的生活的关怀。⑴人文精神奠定了国际私法的理性基础。理性主义对国际私法的影响最为深远，不仅表现在理性是国际私法的固有内涵，而且还表现在理性追求是国际私法始终如一的关怀。⑵这种理性精神建立在自由、平等基础上，通过司法过程来不断地进行实践。国际私法的发展依赖于对人文关怀的追求，并且离不开理性精神的支撑。
（二）国际私法中的实质公平
从巴托鲁斯的"法则区别说"开始，国际私法的发展经历了600多年的历史。传统国际私法具有如下特点：（1）主权和属地主义原则是法律适用的基本原则，即在主权和属地原则的基础上探求适用外国法的根据；（2）法律选择的方法上采取"分配"的方法，即试图在各主权国家之间分配立法管辖权；（3）强调一个法律关系只能适用一个地方的法律，而不能为其他法律所替代。⑶据此，传统的法律选择方法具有机械、呆板的特点，它所追求的是形式公平，在法律适用的追求上强调最适当国家的法律。20世纪，美国等西方学者从现实主义法学立场出发对传统国际私法提出批判，反对机械裁判，强调实质公平。美国学者凯弗斯创立"结果选择学说"，主张基于当事人之间的公平和正义，以及对冲突法律所以引起的社会政策的充分考虑，评价各种法律的适用可能会产生的结果。⑷国际私法的发展更加强调对于实质公平的追求，强调对于社会成员中不同人的不同情况予以不同的调整对待。
二、国际私法中的弱者保护原则的实现路径
国际私法中弱者保护原则，系指国际私法在立法和司法过程中对处于弱势一方的当事人的合法权益给予适当的特别保护。⑸
（一）最密切联系原则的运用
根据最密切联系原则，冲突案件在法律选择上不应当只考虑一个固定的地方的法律，而应当综合考察与案件或当事人有关的一切因素，推断出与案件有最密切联系的地方的法律予以适用。最密切联系原则的适用要考量质和量两个方面的因素。质的分析即法官在选择法律时，应当根据各种因素的相对重要程度，来确定在特定问题上与案件有最密切联系的国家的法律加以适用。量的分析，就是要求法官将与案件有关的全部连接因素列举出来，然后将连接因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地。⑹在连接因素的选择中，有利于弱者保护可以作为一个重要的考量原则，通过法院地的相关政策，正当期望保护，特定领域法律的基本政策的分析来体现弱者保护的原则。
（二）强制性规则的适用
直接适用强制性规则，从本质上讲，是国家直接干预社会经济生活的得力工具。随着国家职能的改变，国家对社会经济生活的干预扩展到涉外民商事领域。直接适用强制性规则，排除了冲突规范的指引，使一国的强制规定在涉外民商事关系中直接适用，从而达到保护国家利益和本国公民利益的目的。⑺当立法者或司法者意欲保护消费者、劳动者（雇员） 、中小企业、妻、子女、被扶养人、受害者等弱者利益时，便可以将其纳入"强制性规则"中。英国不公平合同条款法第27条第2 款2项规定，只要消费者在联合王国惯常居住并且订立合同的主要步骤是在联合王国进行的，而不论是通过当事人本人还是他的代理人，一律适用该法的强制性规则。但这类规定对于当事人在由出卖人诱使下跨越国境订立的消费合同无法适用，从而不能全面地保护消费者。荷兰新私法典弥补了这一缺陷，该法第13条第4 款规定，在荷兰有惯常居所的消费者以该法规定的标准条款订立的消费合同，都适用荷兰私法典的有关规定。1980年《罗马国际合同义务法律适用公约》第5条规定：由双方当事人作出的法律选择不具有剥夺消费者惯常居所国法律的强制性规定所给予他的保护。⑻强制性规范是从积极的方面排除外国法的适用，以达到保护弱势地位当事人的目的。
（三）公共秩序保留制度的运用
公共秩序保留是指一国法院依据本国的冲突规范应适用外国法时，因其适用会与法院地的重大利益、基本制度、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种制度。⑼公共秩序保留是从消极的方面排除外国法的适用。例如，1926年10月3日德国最高法院一个判例：一个船员雇佣合同因订立时有胁迫情形而被请求撤销。按照当时德国国际私法应适用土耳其法。依土耳其法，该胁迫不构成撤销合同的原因，该法院依据公共秩序规则排除了土耳其法律的适用，适用了德国法，撤销了合同，保护了受雇佣船员的利益。⑽国家可以把特定情况下的民商事关系中的弱者的利益，作为该国公共秩序的一部分，从而利用公共秩序保留制度保护弱者利益，维护社会公正，体现国际私法的人文关怀。⑾
三、我国国际私法中弱者保护原则的体现
我国《涉外民事关系法律适用法》于2010年10月28日审议通过，2011年4月1日起实施。
（一）在一般规定中规定最密切联系原则
《涉外民事关系法律适用法》第2条规定：本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。在总则中将最密切联系原则规定为涉外民事法律关系适用总的补充原则，这具有重要意义。提升了最密切联系原则的地位，将其由具体涉外民事关系法律选择方法上升为法律适用一般原则，可以适用于涉外民事关系所有领域。⑿在涉外民商事案件中通过最密切联系的方法与弱者保护理念的结合，法官可以充分考量最密切联系方法的连接因素，考虑权衡各方当事人的法律地位，从中选择对弱方当事人有利的法律予以适用。 （二）传统婚姻家庭领域中弱者利益保护原则的体现
《涉外民事关系法律适用法》第25条规定：父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。第29条规定：扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。第30条规定：监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。在传统的婚姻家庭关系中被抚养人、被监护人以及父母子女中的弱者，对他们的利益予以倾斜保护反映了其在社会生活中其所处的地位，符合法治的人文关怀，体现了法律保护的实质公平。另一方面，这是我国国际私法立法上首次适用有利原则，充分体现了立法者保护弱者权益的理念与我国国际私法立法的进步。
（三）合同领域中弱者保护原则的体现
《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。将意思自治作为合同法律适用的首要原则，将特征履行与最密切联系原则结合，赋予法官自由裁量权，法官可以充分考量双方当事人在法律关系中的地位，为法官对弱者权益的保护提供了裁量空间。第42条和43条消费合同和劳动合同中对消费者和劳动者的保护作了单独规定。第42条规定：消费合同适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品服务提供地法律。此项规定，消费者的经常居所地对于消费者而言较为熟悉，能够更好地维护消费者的利益，同时赋予消费者根据案件实际情况选择法律的权利，这种立法体现了对消费者的保护。第43条规定：劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。在劳务合同中，也是以劳动者的工作生活熟悉地作为优先选择，体现了对于劳动者的倾斜保护。
（四）侵权领域中的弱者保护原则体现
侵权责任的法律适用体现在第44条：侵权责任适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。本条规定有创新之处，即在侵权法律适用中引入了意思自治原则，这有利于被侵权人维护自身利益。同时在涉外产品和网络侵权这两类特殊侵权中，新法做出了特别规定，在连接点的选择上，增加了被侵权人经常居所地并优先适用，同时增加了被侵权人一定的法律优先选择权，有利于被侵权人利益的保护。同时对于网络侵权，规定了被侵权人经常居所地法律，这也是有利于被侵权人利益的维护。
注释：
⑴姚建宗，法治的人文关怀[J ]，华东政法学院学报，2000 ，第3期，第21页。
⑵徐冬根，人文关怀与国际私法中弱者利益的保护[J ]，当代法学，2004，第5期，第13页。
⑶宣增益、朱子勤，论20世纪西方国家国际私法学的发展[J ]，比较法研究，2000，第2期，第146页。
⑷赵相林，国际私法[M]，2010，中国政法大学出版社，第39页。
⑸同上，第22页。
⑹同上，第249页。
⑺许军珂，论国际私法对弱者正当权益的保护[J ]，法学杂志，2003，第7期，第18页。
⑻李双元、欧福永、熊之才，国际私法教学参考资料选编[ Z] ，北京：北京大学出版社， 2002，第599页。
⑼赵相林，国际私法[M]，2010，中国政法大学出版社，第124页。
⑽许军珂，论国际私法对弱者正当权益的保护[J ]，法学杂志，2003，第7期，第18页。
⑾徐冬根，人文关怀与国际私法中弱者利益的保护[J ]，当代法学，2004，第5期，第17页。
⑿齐湘泉，《涉外民事关系法律适用法》原理与精要[M]，法律出版社，2011，第56页。
参考文献：
[1]赵相林，《国际私法》，中国政法大学出版社，2010
[2]邓正来，《美国现代国际私法流派》，中国政法大学出版社，2006
[3]沃尔夫，《国际私法》，北京大学出版社，2009
[4]齐湘泉，《涉外民事关系法律适用法》原理与精要，法律出版社，2011
[5]荣格，《法律选择与涉外司法》，北京大学出版社，2007
[6]克格尔，《冲突法的危机》，武汉大学出版社，2008
作者简介：杨宏亮，男，（1985年1月），山东青岛市人，中国政法大学国际法学院，国际私法方向博士生。
关键词：弱者保护，国际私法，方法，价值
一、国际私法中弱者保护原则的价值追求
（一）国际私法中的人文关怀
国际私法的调整对象是在国家间交往中产生的各种民商事法律关系。平等保护各方当事人的权利以实现国际私法所追求的价值目标就是国际私法人文关怀的体现，而人文关怀的背后体现着一种人文精神。人文精神乃是人对自身作为个体存在的价值与尊严、人性与人格、生存与生活、现实与理想、命运与前途的认识与理解、思考与把握。所以，所谓人文尺度，也就是人的尺度，特别是真实的个人的尺度。所谓人文关怀，也就是人以人文尺度为标准而对其生活的关怀，特别是对真实的个人的生活的关怀。⑴人文精神奠定了国际私法的理性基础。理性主义对国际私法的影响最为深远，不仅表现在理性是国际私法的固有内涵，而且还表现在理性追求是国际私法始终如一的关怀。⑵这种理性精神建立在自由、平等基础上，通过司法过程来不断地进行实践。国际私法的发展依赖于对人文关怀的追求，并且离不开理性精神的支撑。
（二）国际私法中的实质公平
从巴托鲁斯的"法则区别说"开始，国际私法的发展经历了600多年的历史。传统国际私法具有如下特点：（1）主权和属地主义原则是法律适用的基本原则，即在主权和属地原则的基础上探求适用外国法的根据；（2）法律选择的方法上采取"分配"的方法，即试图在各主权国家之间分配立法管辖权；（3）强调一个法律关系只能适用一个地方的法律，而不能为其他法律所替代。⑶据此，传统的法律选择方法具有机械、呆板的特点，它所追求的是形式公平，在法律适用的追求上强调最适当国家的法律。20世纪，美国等西方学者从现实主义法学立场出发对传统国际私法提出批判，反对机械裁判，强调实质公平。美国学者凯弗斯创立"结果选择学说"，主张基于当事人之间的公平和正义，以及对冲突法律所以引起的社会政策的充分考虑，评价各种法律的适用可能会产生的结果。⑷国际私法的发展更加强调对于实质公平的追求，强调对于社会成员中不同人的不同情况予以不同的调整对待。
二、国际私法中的弱者保护原则的实现路径
国际私法中弱者保护原则，系指国际私法在立法和司法过程中对处于弱势一方的当事人的合法权益给予适当的特别保护。⑸
（一）最密切联系原则的运用
根据最密切联系原则，冲突案件在法律选择上不应当只考虑一个固定的地方的法律，而应当综合考察与案件或当事人有关的一切因素，推断出与案件有最密切联系的地方的法律予以适用。最密切联系原则的适用要考量质和量两个方面的因素。质的分析即法官在选择法律时，应当根据各种因素的相对重要程度，来确定在特定问题上与案件有最密切联系的国家的法律加以适用。量的分析，就是要求法官将与案件有关的全部连接因素列举出来，然后将连接因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地。⑹在连接因素的选择中，有利于弱者保护可以作为一个重要的考量原则，通过法院地的相关政策，正当期望保护，特定领域法律的基本政策的分析来体现弱者保护的原则。
（二）强制性规则的适用
直接适用强制性规则，从本质上讲，是国家直接干预社会经济生活的得力工具。随着国家职能的改变，国家对社会经济生活的干预扩展到涉外民商事领域。直接适用强制性规则，排除了冲突规范的指引，使一国的强制规定在涉外民商事关系中直接适用，从而达到保护国家利益和本国公民利益的目的。⑺当立法者或司法者意欲保护消费者、劳动者（雇员） 、中小企业、妻、子女、被扶养人、受害者等弱者利益时，便可以将其纳入"强制性规则"中。英国不公平合同条款法第27条第2 款2项规定，只要消费者在联合王国惯常居住并且订立合同的主要步骤是在联合王国进行的，而不论是通过当事人本人还是他的代理人，一律适用该法的强制性规则。但这类规定对于当事人在由出卖人诱使下跨越国境订立的消费合同无法适用，从而不能全面地保护消费者。荷兰新私法典弥补了这一缺陷，该法第13条第4 款规定，在荷兰有惯常居所的消费者以该法规定的标准条款订立的消费合同，都适用荷兰私法典的有关规定。1980年《罗马国际合同义务法律适用公约》第5条规定：由双方当事人作出的法律选择不具有剥夺消费者惯常居所国法律的强制性规定所给予他的保护。⑻强制性规范是从积极的方面排除外国法的适用，以达到保护弱势地位当事人的目的。
（三）公共秩序保留制度的运用
公共秩序保留是指一国法院依据本国的冲突规范应适用外国法时，因其适用会与法院地的重大利益、基本制度、法律的基本原则或道德的基本观念相抵触而排除其适用的一种制度。⑼公共秩序保留是从消极的方面排除外国法的适用。例如，1926年10月3日德国最高法院一个判例：一个船员雇佣合同因订立时有胁迫情形而被请求撤销。按照当时德国国际私法应适用土耳其法。依土耳其法，该胁迫不构成撤销合同的原因，该法院依据公共秩序规则排除了土耳其法律的适用，适用了德国法，撤销了合同，保护了受雇佣船员的利益。⑽国家可以把特定情况下的民商事关系中的弱者的利益，作为该国公共秩序的一部分，从而利用公共秩序保留制度保护弱者利益，维护社会公正，体现国际私法的人文关怀。⑾
三、我国国际私法中弱者保护原则的体现
我国《涉外民事关系法律适用法》于2010年10月28日审议通过，2011年4月1日起实施。
（一）在一般规定中规定最密切联系原则
《涉外民事关系法律适用法》第2条规定：本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。在总则中将最密切联系原则规定为涉外民事法律关系适用总的补充原则，这具有重要意义。提升了最密切联系原则的地位，将其由具体涉外民事关系法律选择方法上升为法律适用一般原则，可以适用于涉外民事关系所有领域。⑿在涉外民商事案件中通过最密切联系的方法与弱者保护理念的结合，法官可以充分考量最密切联系方法的连接因素，考虑权衡各方当事人的法律地位，从中选择对弱方当事人有利的法律予以适用。 （二）传统婚姻家庭领域中弱者利益保护原则的体现
《涉外民事关系法律适用法》第25条规定：父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。第29条规定：扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。第30条规定：监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。在传统的婚姻家庭关系中被抚养人、被监护人以及父母子女中的弱者，对他们的利益予以倾斜保护反映了其在社会生活中其所处的地位，符合法治的人文关怀，体现了法律保护的实质公平。另一方面，这是我国国际私法立法上首次适用有利原则，充分体现了立法者保护弱者权益的理念与我国国际私法立法的进步。
（三）合同领域中弱者保护原则的体现
《涉外民事关系法律适用法》第41条规定：当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。将意思自治作为合同法律适用的首要原则，将特征履行与最密切联系原则结合，赋予法官自由裁量权，法官可以充分考量双方当事人在法律关系中的地位，为法官对弱者权益的保护提供了裁量空间。第42条和43条消费合同和劳动合同中对消费者和劳动者的保护作了单独规定。第42条规定：消费合同适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品服务提供地法律。此项规定，消费者的经常居所地对于消费者而言较为熟悉，能够更好地维护消费者的利益，同时赋予消费者根据案件实际情况选择法律的权利，这种立法体现了对消费者的保护。第43条规定：劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。在劳务合同中，也是以劳动者的工作生活熟悉地作为优先选择，体现了对于劳动者的倾斜保护。
（四）侵权领域中的弱者保护原则体现
侵权责任的法律适用体现在第44条：侵权责任适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。本条规定有创新之处，即在侵权法律适用中引入了意思自治原则，这有利于被侵权人维护自身利益。同时在涉外产品和网络侵权这两类特殊侵权中，新法做出了特别规定，在连接点的选择上，增加了被侵权人经常居所地并优先适用，同时增加了被侵权人一定的法律优先选择权，有利于被侵权人利益的保护。同时对于网络侵权，规定了被侵权人经常居所地法律，这也是有利于被侵权人利益的维护。
注释：
⑴姚建宗，法治的人文关怀[J ]，华东政法学院学报，2000 ，第3期，第21页。
⑵徐冬根，人文关怀与国际私法中弱者利益的保护[J ]，当代法学，2004，第5期，第13页。
⑶宣增益、朱子勤，论20世纪西方国家国际私法学的发展[J ]，比较法研究，2000，第2期，第146页。
⑷赵相林，国际私法[M]，2010，中国政法大学出版社，第39页。
⑸同上，第22页。
⑹同上，第249页。
⑺许军珂，论国际私法对弱者正当权益的保护[J ]，法学杂志，2003，第7期，第18页。
⑻李双元、欧福永、熊之才，国际私法教学参考资料选编[ Z] ，北京：北京大学出版社， 2002，第599页。
⑼赵相林，国际私法[M]，2010，中国政法大学出版社，第124页。
⑽许军珂，论国际私法对弱者正当权益的保护[J ]，法学杂志，2003，第7期，第18页。
⑾徐冬根，人文关怀与国际私法中弱者利益的保护[J ]，当代法学，2004，第5期，第17页。
⑿齐湘泉，《涉外民事关系法律适用法》原理与精要[M]，法律出版社，2011，第56页。
参考文献：
[1]赵相林，《国际私法》，中国政法大学出版社，2010
[2]邓正来，《美国现代国际私法流派》，中国政法大学出版社，2006
[3]沃尔夫，《国际私法》，北京大学出版社，2009
[4]齐湘泉，《涉外民事关系法律适用法》原理与精要，法律出版社，2011
[5]荣格，《法律选择与涉外司法》，北京大学出版社，2007
[6]克格尔，《冲突法的危机》，武汉大学出版社，2008
作者简介：杨宏亮，男，（1985年1月），山东青岛市人，中国政法大学国际法学院，国际私法方向博士生。