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自20世纪开始， 随着经济经济全球化的发展以及两大法系之间的相互学习和借鉴，两大法系之间各自为政的“坚冰”渐渐溶解，英美法系国家逐渐重视法律规则的总结和成文化，而大陆法系国家则出现了借鉴案例等“软法”来补充成文法固有的缺乏灵活性和立法空白的缺点。该进程在中国司法制度改革过程中的投影就是案例指导制度的构建。2005年10月26日，最高人民法院发布了《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》（以下简称“二五改革纲要”），其中在第13项中提出了要实行案例指导制度的正式的改革意见：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”但在此规定出台之前，我国学术界大都是从判例法或判例制度的角度进行研究的，因此如何将案例指导制度与现有的制度和谐的结合是一个值得研究的问题。
中国案例指导制度的必要性和基本定位
在实务层面上，将指导性案例引入司法实务工作是中国近几年来司法改革进程上的一个大手笔。此次改革很大程度上是来自于几年来经济迅速发展，社会关系日复杂，矛盾日益突出，所导致的诉讼案件激增，而立法的滞后性却在很大程度上阻碍了纠纷的有效解决。 此外另一个重要的理由，是对于司法统一的追求。正如法谚所言“正义是必须看的见的”，公平和正义必须以外在的形式呈现在社会中才可以树立其权威性和可操作性。然而，近几年司法过程中“同案不同判”的情况，极大的影响了司法的公正性和社会的稳定性，也揭示了由于法官自身素质的局限和立法的过于抽象在法律原则的理解和适用上出现了一些偏差。
在法律层面上，法律必须对于新生的社会现象做出及时的反应才有其存在的价值和合理性。普通法系通过“遵循先例”原则和对于案例的辨析技术（distinguish），对先例和现实案例进行比较分析从而总结的出新的案例规则，可以较为迅速灵活的做出反应。而同为大陆法系的德国早在12世纪就已经开始了案例的编撰。虽然案例在德国并不作为法律依据，但是其判决中对于理由详细论述的需要使得案例常常在判决书中被引用论证。反观于中国，法官必须严格的依照立法进行案件的审理和判决，从而极大的挤压了法官自由裁量权的空间， 同时对于新型纠纷的处理，由于立法的滞后性而过多的依赖于司法解释。如此数量庞大，杂乱无章且抽象模糊的司法解释，很大程度上影响了纠纷的有效解决和司法的统一性。因此无论是实务层面还是立法层面， 案例指导制度的构建对于完善我国现有的司法制度都具有极为重要的意义。
通过以上分析我们可以看到，我国的司法实务制度中主要依靠“两条腿”——法律法规和司法解释，而成文法本身在制定过程中的不完善，不科学以及滞后性，使得其相比较与数量众多的司法解释略显孱弱，而案例指导制度的构建很大程度上是一种“拐棍式”的辅助和加强作用。这和英美法系上的判例法和判例制度是有本质上的区别的。《牛津法律大辞典》对判例法（Case Laws）的解释是“司法判例中所规定的法律原则和规则的一般用语，是根据以往法院和法庭对具体案件判决所作的概括。”在英美法中，判例法在法律的发展中是一个基本的，而且仍然是一个重要的因素，它是法律原则的主要渊源。“二五改革纲要”中对于案例的作用仅限于指导性，并且特别采用了“案例”而非“判例”的措辞都可见，其效力是被限定在一定的范围内的，并不作为法律渊源援引。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。”也证明了而这一基本定位。
同时中国案例指导制度的特殊定位也不同于其他大陆法系国家。以德国为例，判例在学术上被解释为：“任何先前作出的、与目前待判案件具有可能的相关性的司法判决。”因此，在德国“判例”不是正式的法律渊源，但通过“案例指导制度”通过案例来提示法官在法律规定不够清晰时，必须接受案例的“指导”，以对当前正在审理的案件做出更为恰当的法律适用，案例由原来的示范意义和参考价值转变为指导意义，并因此而获得了事实上的拘束力。深受德国民法影响的日本，在立法上也采取了相同的态度。日本《裁判所法》第4条、第10条规定的“事实上的拘束力”，是可以“变更判例”，日本《刑事诉讼法》第405条规定的“判例具有事实上的拘束力”，当事人“可以上告”。最高法院在2011年11月10号发布第一批指导性案例之后，明确表示“ 指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、做出裁判具有指导作用，即在根据法律、有关司法解释做出裁判的同时，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。其他任何形式的案例均无此明确、权威的裁判指导作用，更不能在裁判文书中加以引用。”
基于以上的比较分析，我认为最高法院对于此次案例指导制度的构建是寄予厚望的，但是在将案例指导制度和我国现存的成文法体系结合的过程却碰到了无法避免的困境——即既无法大刀阔斧法地将指导性的案例承认其具有事实约束力，但又不希望其流于形式，而与其他形式的案例地位相同。因此现阶段采取了一种折中式的地位， 即对于指导性案例的在法律体系中定位未给予事实约束力，但赋予其高于其他一般性判例的地位，从而使其具有借鉴价值和参考意义。
中国案例指导制度基本特点
自2002年10月制定了《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见（试行）》，在高级法院中率先于民商事审判工作中推行判例指导制度，到2005年案例指导制度正式写入“二五改革纲要"，再到《最高人民法院关于案例指导工作的规定》和第一批指导性案例的发布，案例指导制度的构建经过的十个年头中逐渐显现了具有中国特色的案例指导制度的雏形，其主要特点如下：
1、案例发展的渐进性。中国的社会改革向来注重保持稳定性，强调平稳过度，案例指导制度的构建也延续了一贯的“温和变革”路线。全国仅选择了郑州中原区法院的“判决先例制度’’、天津市高级人民法院的“民事判例指导制度’’、江苏省高级人民法院的“参阅案例制度"和四川省高级人民法院的“案例指导制度”4个试点展开，第一批4个指导性案例也是在为数众多的案例中百里挑一选出来的。区别于英美法系数百年来将卷帙浩繁的判例作为司法实务的基石，中国的案例指导将要经历的是一个渐进式的案例积累过程，并且之选取其中具有代表性的案例从而为同一类型的案件提供参考选标准方面，确定为指导性案例的可以是至少具备下列条件之一者：（1）新类型案件，正确运用法律原则裁判，裁判理由和裁判结果对社会价值取向和未来法律发展有明显积极意义；（2）易发、多发案件，适用法律精当、有典型代表意义；（3）疑难复杂案件，裁量准确、有突出借鉴意义；（4）有重大影响的案件，对维护司法公正和体现社会价值有相当现实意义；（5）其他类型案件，对如何具体适用法律条款有普遍指导意义。 2、发布主体的单一性。依据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第3条规定，最高人民法院成立的案例指导工作办公室是唯一具有权利进行指导性案例选编的机构，最高人民法院各审判业务单位，各级高级人民法院， 中级人民法院，人大代表、政协委员、专家学者、律师，以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士对于指导性案例的选编有推荐的权利。不同于普通法系国家上级法院的判例对于下级法院自动发生约束力。这一规定将指导性案例的选择权仅仅赋予最高人民法院，如果允许各级法院都享有这一职能，设定主体不单一，必然导致“指导性案例”被滥发、滥用，造成司法管理的混乱，有悖于加强案例指导制度的初衷。这是由案例指导制度的基本定位决定，同时也是出于对于全国司法统一的考虑，但是这样的单一权力主体同时也存在许多问题，本文将在第三部分展开详细的论述。
3、指导效力的有限性。美国法学家罗斯科·庞德（R.Pound）曾明确提出：遵照先例意味着讼事将依据从过去的司法经验中归纳出来的经验来裁判。普通法的遵照先例原则之所以取得成功，主要在于它糅合了确定性与进化性之双重功能。也就是说，英美法系国家的遵循先例，实际上是指对先例中的法律精神的遵循，而绝不是形式上的遵守。因此，无论是法官还是律师都必备的判例辨析的技巧，而这种技巧绝非一朝一夕之功，必须建立在对于判例大量的研读和辨析的基础之上。毫不夸张的说，判例法的有效运行很大程度上来自于司法精英化和独立性的支撑。而我国由于法律文化原因以及两大法系在法律逻辑思维上的根本性区别暂时还无法支撑。所以指导性案例作用仅仅被限制于指导和参考。
中国案例指导制度的批判性思考
最高院在案例指导制度构建的最初就给予案例指导制度“拐棍式”的基本定位，使得其在十年发展的过程中出现了案例发展的渐进性，发布主体的单一性以及指导效力的有限性等基本特点。在运行十年之后对于案例指导制度这个“拐棍”的支撑作用的检视和反思对于其进一步构建和完善无疑是必须的。2011年《最高人民法院关于案例指导工作的规定》的公布是对于一些理论界的探讨的回应，例如指导性案例的选择标准（在第2条中明确规定），案例选编的主体（在第3条中规定），发布形式（在第6条中规定），但是仍由许多重要的问题是亟待解决的。
1、发布主体单一化的合理性争议
正如上文所述，根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》最高法院是我国现今唯一的发布指导性案例的主体。法院审判的独立性是对于其判决公正性的保障，我国法律规定上下级法院之间为监督和被监督的关系，上级法院不能干涉下级法院的审判，仅可通过上诉或者当事人不服判决的申诉从而对于下级法院的判决进行审查。但如果通过最高人民法院发布的指导性案例，虽然是“参考效力”，但是在法律实务中敢于直接的反驳上级法院所作出的判决的法官实在是少之又少，其后果就是法官的自由裁量权空间被进一步压缩，同时最高法院对于这种“司法权力”垄断似乎于法无据，而演变成为一种带有忽视地区差异的强迫性统一。这样的结果似乎是与指导性案例设计的初衷背道而驰了。其二，最高人民法院各审判业务单位，各级高级人民法院，中级人民法院，人大代表、政协委员、专家学者、律师，以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士对于指导性案例的选编对于案例选编的推荐权是在其他国家从未有过的规定。这一方面体现了最高人民法院虽然独占了指导性案例的发布权但是对其效力也难免有心虚之嫌疑，另一方面对于指导性案例的这种稀缺资源，各个地方或者团体难免都希望为自己争取利益，而案例的选编是一个对于案例的价值进行筛选，整理，补充，修正的过程，同时也是一种各种利益博弈的场所， 最高院能否保持好中立者的姿态做出正确的判断，以及对于这种权力并未规定有效的监督机制也成为独占权力滥用的滋生场所。
2、指导性案例的效力发挥途径的讨论
现今我国法院判决的结构主要包括“经审理查明’’和“本院认为"两大部分，其中本院认为部分的依据是现有的法律、法规、规章以及司法解释，判决本身只是适用法律的过程，没有创设出新的法律规则，更不具有造法功能。同样地，我国法官的职责是适用法律而不是制定法律。法官在指导性案例中所作只是对现有的制定法规定的法律原则和规则进行解释，而不是创立新的法律规和原则。基于指导性案例的基本定位和效力的有限性，指导性案例是在成文法没有规定或规定不明的情况下作出的，法也只能基于一般法律原理作出解释，而且这种解释必须合乎法律的本来意图。
鉴于法律已经明确否决了指导性案例作为法律渊源的可能性， 如何发挥指导性案例的效力也成为了一个必需解决的问题。总结实务界和理论界的探讨，至少可以通过四种途径：“（1）对法官而言，可以作为判决理由来援引。遵循其中的法律要义和法律原理并在说理部分中融入表述，由此可以避开指导性案例的运用是作为事实运用还是规范运用的争论。（2）对当事人而言，可以作为上诉、申请再审的理由。（3）对检察官而言，可以作为法庭辩论和提起抗诉的理由。（4）对律师而言，可以作为法庭辩论的理由”。任何一个制度的生命力就在于在实践中被严格的执行和规范，我认为以上四种途径应该以第一种途径为主导，从判决结果上体现出指导性案例的价值，其他三种途径可以作为法律监督机关和当事人个人及其代理人对于司法审判过程中是否遵循了指导性案例的监督手段，从而确保案例指导制度的未被法院滥用，尤其是法院为依据案例指导制度进行裁判时必须向当事人明确的说明理由。
3、关于其他配套制度完善的构想
此次《最高人民法院关于案例指导工作的规定》的颁布主要是对于案例的选编过程进行了详细的阐释。然而，没有一个制度是单独存在的，在引入新的制度的过程中势必需要一些配套的相关措施使得其“磨合”的阶段更为顺利。而鉴于当下立法上的缺失，不得不说是一大遗憾。为了案例指导制度更好地发挥效用，以下的两个配套制度是势在必行的：
其一，建立指导性案例数据检索系统。尽管目前指导性案例为数不多，其公布也有例如《人民法院公报》等权威性杂志，然而随着其进程的加快，案例的数量将会越来越多，并且随着经济的发展有一些指导性案例也会因为脱节于时代而被废止，因此对于指导性案例的统一和归纳总结可以极大的方便司法实务过程中的检阅和借鉴。 其二，加快裁判文书的改革。最高人民法院《人民法院五年改革纲要》的要求加快裁判文书的改革步伐，中国裁判文书中说理部分缺乏逻辑和详细阐明过程，一直是广受诟病的症结，同时也影响了判决的公信力。将指导性案例融入裁判文书的说理部分，借助于权威性，典型性的外观形式有助于判决为当事人所信服，反过来也推进了案例指导制度与现有制度更好地融合。
总的来说，案例指导制度既是转型时期作为中国问题的“同案不同判”现象的直接产物，也是中西方法律制度激烈冲突和交融的体现。我认为其基本定位符合中国现今的实务需求和司法诉求，同时“拐棍式”的作用又要求指导性案例的必须被限定在一定的范围之内不可能具有普遍的约束力，因此指导性案例在法律体系中的定位势必还要经过一段时期的探索和磨合。案例指导制度总体在价值上的意义是不容置疑的，然而在实务的过程中对现有的制度仍需要在发展的过程中进行批判性的思考，在学习判例法国家的现有经验并结合中国自身的国情，避免造成“南橘北枳”窘境。
（作者单位：武汉大学法学院）
中国案例指导制度的必要性和基本定位
在实务层面上，将指导性案例引入司法实务工作是中国近几年来司法改革进程上的一个大手笔。此次改革很大程度上是来自于几年来经济迅速发展，社会关系日复杂，矛盾日益突出，所导致的诉讼案件激增，而立法的滞后性却在很大程度上阻碍了纠纷的有效解决。 此外另一个重要的理由，是对于司法统一的追求。正如法谚所言“正义是必须看的见的”，公平和正义必须以外在的形式呈现在社会中才可以树立其权威性和可操作性。然而，近几年司法过程中“同案不同判”的情况，极大的影响了司法的公正性和社会的稳定性，也揭示了由于法官自身素质的局限和立法的过于抽象在法律原则的理解和适用上出现了一些偏差。
在法律层面上，法律必须对于新生的社会现象做出及时的反应才有其存在的价值和合理性。普通法系通过“遵循先例”原则和对于案例的辨析技术（distinguish），对先例和现实案例进行比较分析从而总结的出新的案例规则，可以较为迅速灵活的做出反应。而同为大陆法系的德国早在12世纪就已经开始了案例的编撰。虽然案例在德国并不作为法律依据，但是其判决中对于理由详细论述的需要使得案例常常在判决书中被引用论证。反观于中国，法官必须严格的依照立法进行案件的审理和判决，从而极大的挤压了法官自由裁量权的空间， 同时对于新型纠纷的处理，由于立法的滞后性而过多的依赖于司法解释。如此数量庞大，杂乱无章且抽象模糊的司法解释，很大程度上影响了纠纷的有效解决和司法的统一性。因此无论是实务层面还是立法层面， 案例指导制度的构建对于完善我国现有的司法制度都具有极为重要的意义。
通过以上分析我们可以看到，我国的司法实务制度中主要依靠“两条腿”——法律法规和司法解释，而成文法本身在制定过程中的不完善，不科学以及滞后性，使得其相比较与数量众多的司法解释略显孱弱，而案例指导制度的构建很大程度上是一种“拐棍式”的辅助和加强作用。这和英美法系上的判例法和判例制度是有本质上的区别的。《牛津法律大辞典》对判例法（Case Laws）的解释是“司法判例中所规定的法律原则和规则的一般用语，是根据以往法院和法庭对具体案件判决所作的概括。”在英美法中，判例法在法律的发展中是一个基本的，而且仍然是一个重要的因素，它是法律原则的主要渊源。“二五改革纲要”中对于案例的作用仅限于指导性，并且特别采用了“案例”而非“判例”的措辞都可见，其效力是被限定在一定的范围内的，并不作为法律渊源援引。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。”也证明了而这一基本定位。
同时中国案例指导制度的特殊定位也不同于其他大陆法系国家。以德国为例，判例在学术上被解释为：“任何先前作出的、与目前待判案件具有可能的相关性的司法判决。”因此，在德国“判例”不是正式的法律渊源，但通过“案例指导制度”通过案例来提示法官在法律规定不够清晰时，必须接受案例的“指导”，以对当前正在审理的案件做出更为恰当的法律适用，案例由原来的示范意义和参考价值转变为指导意义，并因此而获得了事实上的拘束力。深受德国民法影响的日本，在立法上也采取了相同的态度。日本《裁判所法》第4条、第10条规定的“事实上的拘束力”，是可以“变更判例”，日本《刑事诉讼法》第405条规定的“判例具有事实上的拘束力”，当事人“可以上告”。最高法院在2011年11月10号发布第一批指导性案例之后，明确表示“ 指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、做出裁判具有指导作用，即在根据法律、有关司法解释做出裁判的同时，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。其他任何形式的案例均无此明确、权威的裁判指导作用，更不能在裁判文书中加以引用。”
基于以上的比较分析，我认为最高法院对于此次案例指导制度的构建是寄予厚望的，但是在将案例指导制度和我国现存的成文法体系结合的过程却碰到了无法避免的困境——即既无法大刀阔斧法地将指导性的案例承认其具有事实约束力，但又不希望其流于形式，而与其他形式的案例地位相同。因此现阶段采取了一种折中式的地位， 即对于指导性案例的在法律体系中定位未给予事实约束力，但赋予其高于其他一般性判例的地位，从而使其具有借鉴价值和参考意义。
中国案例指导制度基本特点
自2002年10月制定了《关于在民商事审判中实行判例指导的若干意见（试行）》，在高级法院中率先于民商事审判工作中推行判例指导制度，到2005年案例指导制度正式写入“二五改革纲要"，再到《最高人民法院关于案例指导工作的规定》和第一批指导性案例的发布，案例指导制度的构建经过的十个年头中逐渐显现了具有中国特色的案例指导制度的雏形，其主要特点如下：
1、案例发展的渐进性。中国的社会改革向来注重保持稳定性，强调平稳过度，案例指导制度的构建也延续了一贯的“温和变革”路线。全国仅选择了郑州中原区法院的“判决先例制度’’、天津市高级人民法院的“民事判例指导制度’’、江苏省高级人民法院的“参阅案例制度"和四川省高级人民法院的“案例指导制度”4个试点展开，第一批4个指导性案例也是在为数众多的案例中百里挑一选出来的。区别于英美法系数百年来将卷帙浩繁的判例作为司法实务的基石，中国的案例指导将要经历的是一个渐进式的案例积累过程，并且之选取其中具有代表性的案例从而为同一类型的案件提供参考选标准方面，确定为指导性案例的可以是至少具备下列条件之一者：（1）新类型案件，正确运用法律原则裁判，裁判理由和裁判结果对社会价值取向和未来法律发展有明显积极意义；（2）易发、多发案件，适用法律精当、有典型代表意义；（3）疑难复杂案件，裁量准确、有突出借鉴意义；（4）有重大影响的案件，对维护司法公正和体现社会价值有相当现实意义；（5）其他类型案件，对如何具体适用法律条款有普遍指导意义。 2、发布主体的单一性。依据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第3条规定，最高人民法院成立的案例指导工作办公室是唯一具有权利进行指导性案例选编的机构，最高人民法院各审判业务单位，各级高级人民法院， 中级人民法院，人大代表、政协委员、专家学者、律师，以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士对于指导性案例的选编有推荐的权利。不同于普通法系国家上级法院的判例对于下级法院自动发生约束力。这一规定将指导性案例的选择权仅仅赋予最高人民法院，如果允许各级法院都享有这一职能，设定主体不单一，必然导致“指导性案例”被滥发、滥用，造成司法管理的混乱，有悖于加强案例指导制度的初衷。这是由案例指导制度的基本定位决定，同时也是出于对于全国司法统一的考虑，但是这样的单一权力主体同时也存在许多问题，本文将在第三部分展开详细的论述。
3、指导效力的有限性。美国法学家罗斯科·庞德（R.Pound）曾明确提出：遵照先例意味着讼事将依据从过去的司法经验中归纳出来的经验来裁判。普通法的遵照先例原则之所以取得成功，主要在于它糅合了确定性与进化性之双重功能。也就是说，英美法系国家的遵循先例，实际上是指对先例中的法律精神的遵循，而绝不是形式上的遵守。因此，无论是法官还是律师都必备的判例辨析的技巧，而这种技巧绝非一朝一夕之功，必须建立在对于判例大量的研读和辨析的基础之上。毫不夸张的说，判例法的有效运行很大程度上来自于司法精英化和独立性的支撑。而我国由于法律文化原因以及两大法系在法律逻辑思维上的根本性区别暂时还无法支撑。所以指导性案例作用仅仅被限制于指导和参考。
中国案例指导制度的批判性思考
最高院在案例指导制度构建的最初就给予案例指导制度“拐棍式”的基本定位，使得其在十年发展的过程中出现了案例发展的渐进性，发布主体的单一性以及指导效力的有限性等基本特点。在运行十年之后对于案例指导制度这个“拐棍”的支撑作用的检视和反思对于其进一步构建和完善无疑是必须的。2011年《最高人民法院关于案例指导工作的规定》的公布是对于一些理论界的探讨的回应，例如指导性案例的选择标准（在第2条中明确规定），案例选编的主体（在第3条中规定），发布形式（在第6条中规定），但是仍由许多重要的问题是亟待解决的。
1、发布主体单一化的合理性争议
正如上文所述，根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》最高法院是我国现今唯一的发布指导性案例的主体。法院审判的独立性是对于其判决公正性的保障，我国法律规定上下级法院之间为监督和被监督的关系，上级法院不能干涉下级法院的审判，仅可通过上诉或者当事人不服判决的申诉从而对于下级法院的判决进行审查。但如果通过最高人民法院发布的指导性案例，虽然是“参考效力”，但是在法律实务中敢于直接的反驳上级法院所作出的判决的法官实在是少之又少，其后果就是法官的自由裁量权空间被进一步压缩，同时最高法院对于这种“司法权力”垄断似乎于法无据，而演变成为一种带有忽视地区差异的强迫性统一。这样的结果似乎是与指导性案例设计的初衷背道而驰了。其二，最高人民法院各审判业务单位，各级高级人民法院，中级人民法院，人大代表、政协委员、专家学者、律师，以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士对于指导性案例的选编对于案例选编的推荐权是在其他国家从未有过的规定。这一方面体现了最高人民法院虽然独占了指导性案例的发布权但是对其效力也难免有心虚之嫌疑，另一方面对于指导性案例的这种稀缺资源，各个地方或者团体难免都希望为自己争取利益，而案例的选编是一个对于案例的价值进行筛选，整理，补充，修正的过程，同时也是一种各种利益博弈的场所， 最高院能否保持好中立者的姿态做出正确的判断，以及对于这种权力并未规定有效的监督机制也成为独占权力滥用的滋生场所。
2、指导性案例的效力发挥途径的讨论
现今我国法院判决的结构主要包括“经审理查明’’和“本院认为"两大部分，其中本院认为部分的依据是现有的法律、法规、规章以及司法解释，判决本身只是适用法律的过程，没有创设出新的法律规则，更不具有造法功能。同样地，我国法官的职责是适用法律而不是制定法律。法官在指导性案例中所作只是对现有的制定法规定的法律原则和规则进行解释，而不是创立新的法律规和原则。基于指导性案例的基本定位和效力的有限性，指导性案例是在成文法没有规定或规定不明的情况下作出的，法也只能基于一般法律原理作出解释，而且这种解释必须合乎法律的本来意图。
鉴于法律已经明确否决了指导性案例作为法律渊源的可能性， 如何发挥指导性案例的效力也成为了一个必需解决的问题。总结实务界和理论界的探讨，至少可以通过四种途径：“（1）对法官而言，可以作为判决理由来援引。遵循其中的法律要义和法律原理并在说理部分中融入表述，由此可以避开指导性案例的运用是作为事实运用还是规范运用的争论。（2）对当事人而言，可以作为上诉、申请再审的理由。（3）对检察官而言，可以作为法庭辩论和提起抗诉的理由。（4）对律师而言，可以作为法庭辩论的理由”。任何一个制度的生命力就在于在实践中被严格的执行和规范，我认为以上四种途径应该以第一种途径为主导，从判决结果上体现出指导性案例的价值，其他三种途径可以作为法律监督机关和当事人个人及其代理人对于司法审判过程中是否遵循了指导性案例的监督手段，从而确保案例指导制度的未被法院滥用，尤其是法院为依据案例指导制度进行裁判时必须向当事人明确的说明理由。
3、关于其他配套制度完善的构想
此次《最高人民法院关于案例指导工作的规定》的颁布主要是对于案例的选编过程进行了详细的阐释。然而，没有一个制度是单独存在的，在引入新的制度的过程中势必需要一些配套的相关措施使得其“磨合”的阶段更为顺利。而鉴于当下立法上的缺失，不得不说是一大遗憾。为了案例指导制度更好地发挥效用，以下的两个配套制度是势在必行的：
其一，建立指导性案例数据检索系统。尽管目前指导性案例为数不多，其公布也有例如《人民法院公报》等权威性杂志，然而随着其进程的加快，案例的数量将会越来越多，并且随着经济的发展有一些指导性案例也会因为脱节于时代而被废止，因此对于指导性案例的统一和归纳总结可以极大的方便司法实务过程中的检阅和借鉴。 其二，加快裁判文书的改革。最高人民法院《人民法院五年改革纲要》的要求加快裁判文书的改革步伐，中国裁判文书中说理部分缺乏逻辑和详细阐明过程，一直是广受诟病的症结，同时也影响了判决的公信力。将指导性案例融入裁判文书的说理部分，借助于权威性，典型性的外观形式有助于判决为当事人所信服，反过来也推进了案例指导制度与现有制度更好地融合。
总的来说，案例指导制度既是转型时期作为中国问题的“同案不同判”现象的直接产物，也是中西方法律制度激烈冲突和交融的体现。我认为其基本定位符合中国现今的实务需求和司法诉求，同时“拐棍式”的作用又要求指导性案例的必须被限定在一定的范围之内不可能具有普遍的约束力，因此指导性案例在法律体系中的定位势必还要经过一段时期的探索和磨合。案例指导制度总体在价值上的意义是不容置疑的，然而在实务的过程中对现有的制度仍需要在发展的过程中进行批判性的思考，在学习判例法国家的现有经验并结合中国自身的国情，避免造成“南橘北枳”窘境。
（作者单位：武汉大学法学院）