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2013年2月，地方党政换届工作全部完成。总结本次换届工作，可以明显发现，司法系统内部省市两级两长（法院院长和检察院检察长）异地任职的比例在明显提高。这种现象绝非偶然，它是近几年相关政策导向的结果。晚近以来国内司法腐败现象大有愈演愈烈之势，出于防范的需要，有关部门在尝试了如微博提醒、到监狱中聆听前同事痛说“革命家史”等种种办法后，又调转方向从中国传统的治官经验中寻找政治智慧和对策，搞起了轮岗、司法官员异地任职等做法。有些学者也高声配合认为此举效果甚好，建议将异地任职的范围从公安局长、法院院长、检察长扩大到所有的法官和检察官。对法院院长和检察长异地任职，笔者不加评价，因为在我国现行体制下，法院院长和检察长尽管还拥有法官、检察官的头衔，但早已不办案件，成了事实上的管理者。但笔者坚决反对法官异地任职的主张，此举有违司法的本质，是按照政治逻辑来处理复杂的法律问题。
理念转变：地域回避是否必要
中国传统政治的最大特点是集权和专制，君主出于治官的政治需要，从很早就建立起了严格的任官地域回避制度，其目的既有防止官员碍于亲情和乡情而徇私枉法的廉政需要，又有防止官员利用亲情和乡情来犯罪的专制考虑。我们甚至可以说任官“避籍”是中国传统政治制度的一项基本原则，在大多数朝代执行得都较为严格。
晚清以降，源自西方的宪政和分权理论开始输入中国，到20世纪初，中国政治体制终于开始了由专制集权向民主共和的艰难转型，但转型过程中由于历史的惯性，一些诸如任官避籍之类的传统也被承续下来。
众所周知，中国传统社会司法、行政不分，并无独立的法官职业，因而也就不存在法官任职地域回避的问题。但从晚清预备立宪开始，在分权的时代大潮裹挟下，司法权逐渐从行政权中剥离出来，成了国家权力架构中至关重要的一项权力，法官由此成了一种有别于行政官员的独立职业，于是法官任职（主要是地方法官）是否需要回避本省就成了必须正视的问题。
但这只是问题的表象，问题的产生还有更为深刻的原因：第一，伴随着新型司法制度的创建，国人对司法制度本质的认识亦在不断深化，开始明白“法官非官也”这一基本道理。尽管人们仍习惯于将其称之为“官”，但其本质则与行政官员完全不同，应遵循与其职业相适应的管理办法；第二，法学教育快速发展的同时，法学知识亦完成了由传统到现代的转型。人们逐渐认识到，作为一种知识系统，法律不仅是国家的，也是地方的，特别是要对那些在日常生活中约定俗成并给人们生活带来极大方便的习惯给予足够的重视与尊重。
先来看第一点变化。晚清推行预备立宪时期，一些国人为了取得真经，真心诚意地跑到国外进行考察，回国后著文：
行政权因地方之便利、可假权宜行之，犹之道路车马得以自由行动。司法权非以法律为准绳不能维持裁判之信用，犹之汽车必须遵守轨途，斯无倾轶之虞。况行政官之性质，以服从上官命令为主，阿谀希旨，即缘之而起。若司法官同此性质，意有瞻顾，断难保裁判之公平。（刘雨珍等编：《日本政法考察记》，上海古籍出版社2002年版）
这里说的是法官与行政官员之间执行职务方面的差别。现代社会行政管理事务繁杂，因而行政官员一方面拥有较大的自由裁量权，但同时又必须严格服从上级命令；而法官则只能严格遵守既定的法律和程序进行裁判，必须葆有独立性。
不仅如此，还有一些人甚至注意到了法官与行政官员、议员乃至各种政治团体成员之间行事风格及做派上的不同。
审判案件，必须平心静气，研究法理，判决方无错误。若参与政治，奔走演说，则心气浮躁，不能专心裁判，故法律禁之。盖研究政治者，须有宏远之规模，研究法律者，须有极细密之心思，一人而兼之，实难其选也。议会议员，皆统筹全国或一地方之政治，审判官乃剖析极纤细之事理，两不相伴，故裁判官不得为议员。（宿松、熊元襄编辑，冈田朝太郎讲授之讲义《法院编制法》）
正因法官有着特殊的职业行为方式、职业思维和职业操守，才需采取不同的管理方法。
第二点变化也同样明显。依据中国传统的法学知识，法律是一种彻头彻尾的君主意志，各级官员只能严格执行，不得有任何变通。而按照现代法学观点，法律是一种治国理政的手段，它除了要满足国家利益之外，也应符合社会及民众的需要，既要涵盖国家知识，也应包括风俗、习惯等地方知识，甚至有学者认为法律首先是一种地方知识。对此，清末民初的国人说得极为明白：
造成一国之础本、形成一国之国风，即习惯也。故此如有无视该民族之习惯、而规定各种法令、则不能期待于行政之完全者明亦矣。
正是由于完成了观念与知识的转型，晚清以来中国起草的几部民法典及草案中无一例外地都将习惯作为法源，如《中华民国民法》第一条明确规定“民事，法律所未规定的，依习惯”。民国初年最高审判机关大理院还通过判例对可以适用的习惯作了更为具体的规定：“法律无明文规定；确于一定时间，就同一事项反复为同一之行为；该地方之人，均共信为有拘束其行为之效力；不违背公共之秩序，善良之风俗。”（北京政府大理院判例，民国四年四月上字254号）其实，不仅是私法，民事审判和调解涉及习惯，即便是刑事审判和行政执法也可能涉及习惯等地方知识。如某些人的犯罪动机就可能与某些地方的特定习惯相连。因而，在进行刑事审判的时候将特定的习惯作为考虑的因素，就可以影响到定罪及量刑。
制度层面：规定的务实改造
尽管清末民初的国人已从理论上明白了“法官”不是官的道理，但由于政治传统的惯性影响，对任官避籍这一延用已久的政治制度也没敢一下彻底抛弃，而是采取了相对务实的策略，依据法律逻辑对其一点点地进行改造。
从现有文献看，晚清以来最早对法官任职是否需要地域回避问题作出明确规定的官方文件，是宣统二年（1910年）七月由宪政编查馆会同法部草拟的《法官交通回避办法》。该办法第14条规定：京外各省地方初级审判厅法官“本省人员回避本管府州及本籍300里以内”。在继承传统的同时，将回避的范围由本省缩小到了籍贯周边300里以内，即基层审判厅不得使用籍贯300里范围内的人士担任法官。值得注意的是宪政编查馆在《奏酌拟各省法官交通回避办法折》中又对这一做法进行了否定，指出从前在中央刑部任职者中也有不少本京人士，但却未见有请托瞻徇之弊，可见地域回避与司法公正之间并无简单的因果关系。紧接着制定者又明确指出如果法官“于风土人情语言习俗均所熟谙，审判宜以尽职”。（《国风报》第1年第16号，1910年7月17日）这种说与做的矛盾多少向后人透漏出了一点面对着强大的传统时，破冰者想做但又不能彻底为之的苦衷。 辛亥革命爆发后，各省纷纷摆脱清廷而宣布独立，司法官的任用权也理所当然地归了各省，因而，这一时期各地所任用的法官大都以本地人为主。民国三年（1914）北京政府开始对这一现象进行纠正，并由司法总长梁启超草拟了“各省司法官回避办法”四条。
梁启超起草之办法有两大特点：一是将省级审判机关与地方初级审判机关进行区分；二是又一次将初级审判机关法官的“避籍”范围从本籍300里以内缩小到法院的管辖区域，即法官任职须回避所服务的法院管辖区域。
南京国民政府成立后，司法行政部于民国二十一年（1932）颁布了《司法官任用回避办法》七条，内容上与北京政府时期没有太大区别，只是更加细化而已。
晚清时期的制度设计者们已清楚地认识到，对法官来说熟谙“风土人情语言习俗”等地方知识是做好审判工作的必要条件之一。风土人情是高度地方化的，不同的地方有着不同的习惯。中国古人常用“十里不同风，百里不同俗”来形容习惯的地域性特点。
因而，对于“风土人情语言习俗”这些特定的地方知识，不是长期生活在其中的人是很难真正理解的。换言之，一个只通晓书本上的法律，而没有丰富地方知识的法官很难是一个合格称职的法官。看来，任职“避籍”这一传统政治经验并不适合法官职业。
综上所述，尽管从表面上看，晚清至民国的历届政府在制度层面仍然沿袭或坚持中国传统政治制度中的任官“避籍”原则，只是不断缩小着初级审判机关法官“避籍”的范围，但仔细辨析则足以发现制度背后的理念层面已发生了深刻变化。
法学界的争论及由此引发的思考
当然，需要指出的是上述认识主要集中于法学界和法律界，不要说晚清，即便到了民国时期依然有行政官员和普通民众热衷于推行法官避籍制度。对于制度设计者们试图将政治逻辑与法律逻辑适当融合的良苦用心，一些法学家并不领情，站在法学的立场从各种角度对此进行批判，公开主张彻底取消法官任职避籍制度。
首先，他们认为按照行政区划设定回避范围的想法过于简单。如有籍贯为河北天津之某法官，任职于北平地方法院武清分庭（民国时期武清在行政区划上隶属于北平——引者注），依照现行的制度并无违背，但武清与天津在地理空间上紧密相连，乡党亲故，往来最多，岂无徇私之弊？（蒋铁珍：《论司法官回避问题》）
其次，他们也不认可任职“避籍”的治官效果，按照他们的说法“令就近任职，则川资一切皆可从省，用度易敷。节廉自励”（《国风报》第1年第16号，1910年7月17日）。此外，“法官臧否，存乎其人，品性纯良之士，砥砺廉隅，愈近梓乡，愈惜名誉。反之，行止卑污者流，荡检愈闲，去家愈远，放纵愈深。”（蒋铁珍：《论司法官回避问题》，《法律评论》第12卷第22期，1935年）也就是说，即便从廉政的角度讲，实行法官本地任职也更为合理。
诚然，司法腐败是极为复杂的问题，中国古代实行了严格的任职“避籍”制度，但司法腐败依旧多发；民国时期，法官任职“避籍”制度大体上得到了遵守，如笔者收集到的民国三十七年西安地方法院的所有法官名单中没有发现一例违规者，但腐败现象照样存在。同样的问题，站在不同的立场完全可以得出截然相反的结论，但就学理而言，法官任职是否避籍关系到对司法本质的认识。
至于实际操作问题，若干年前笔者在查阅民国时期陕西和西安市司法档案时，一次偶然所得倒值得思考。民国三十五年，西安地方法院的一次院务会议在经过反复讨论后，就法院工作人员回避问题形成如下决议：“低级职员，回避本县”（陕西省档案馆档案，卷号089—4—35），这里的所谓低级职员是指法院内除院长、法官之外的工作人员，如书记官、录事等。为什么这些人可以或需要回避本县呢？原因极为简单，即这些人所从事的是审判辅助工作，无需利用地方知识。选择法院管辖区域之外的人员辅助法官进行工作，既可以起到防止腐败的效果，又不影响审判质量。
但不管如何，通过上面的分析，笔者以为下面的启示足以引起我们思考：
对任何法律问题的思考必须始终坚持法学立场，唯其如此，中国的法治建设才能坚持正确的方向，少走些弯路。其他领域的问题也应如此。尽管目前国家已确立了依法治国的方略，但由于缺乏法治传统，加之客观条件的限制，法学在当代中国的知识转型尚未完成，独立性也尚未得到根本确认。因而在现实的法律生活和法治实践中每当遇到问题，我们经常发现有人自觉不自觉地放弃了法学立场，更多地从政治层面、意识形态层面上思考与寻找解决方案，其结果往往导致许多建议及做法自相矛盾，从而使中国的法治之路充满了曲折。
（作者系第十二届全国政协委员、南开大学法学院教授）
原载于《同舟共进》2013年第5期，转载请注明出处
理念转变：地域回避是否必要
中国传统政治的最大特点是集权和专制，君主出于治官的政治需要，从很早就建立起了严格的任官地域回避制度，其目的既有防止官员碍于亲情和乡情而徇私枉法的廉政需要，又有防止官员利用亲情和乡情来犯罪的专制考虑。我们甚至可以说任官“避籍”是中国传统政治制度的一项基本原则，在大多数朝代执行得都较为严格。
晚清以降，源自西方的宪政和分权理论开始输入中国，到20世纪初，中国政治体制终于开始了由专制集权向民主共和的艰难转型，但转型过程中由于历史的惯性，一些诸如任官避籍之类的传统也被承续下来。
众所周知，中国传统社会司法、行政不分，并无独立的法官职业，因而也就不存在法官任职地域回避的问题。但从晚清预备立宪开始，在分权的时代大潮裹挟下，司法权逐渐从行政权中剥离出来，成了国家权力架构中至关重要的一项权力，法官由此成了一种有别于行政官员的独立职业，于是法官任职（主要是地方法官）是否需要回避本省就成了必须正视的问题。
但这只是问题的表象，问题的产生还有更为深刻的原因：第一，伴随着新型司法制度的创建，国人对司法制度本质的认识亦在不断深化，开始明白“法官非官也”这一基本道理。尽管人们仍习惯于将其称之为“官”，但其本质则与行政官员完全不同，应遵循与其职业相适应的管理办法；第二，法学教育快速发展的同时，法学知识亦完成了由传统到现代的转型。人们逐渐认识到，作为一种知识系统，法律不仅是国家的，也是地方的，特别是要对那些在日常生活中约定俗成并给人们生活带来极大方便的习惯给予足够的重视与尊重。
先来看第一点变化。晚清推行预备立宪时期，一些国人为了取得真经，真心诚意地跑到国外进行考察，回国后著文：
行政权因地方之便利、可假权宜行之，犹之道路车马得以自由行动。司法权非以法律为准绳不能维持裁判之信用，犹之汽车必须遵守轨途，斯无倾轶之虞。况行政官之性质，以服从上官命令为主，阿谀希旨，即缘之而起。若司法官同此性质，意有瞻顾，断难保裁判之公平。（刘雨珍等编：《日本政法考察记》，上海古籍出版社2002年版）
这里说的是法官与行政官员之间执行职务方面的差别。现代社会行政管理事务繁杂，因而行政官员一方面拥有较大的自由裁量权，但同时又必须严格服从上级命令；而法官则只能严格遵守既定的法律和程序进行裁判，必须葆有独立性。
不仅如此，还有一些人甚至注意到了法官与行政官员、议员乃至各种政治团体成员之间行事风格及做派上的不同。
审判案件，必须平心静气，研究法理，判决方无错误。若参与政治，奔走演说，则心气浮躁，不能专心裁判，故法律禁之。盖研究政治者，须有宏远之规模，研究法律者，须有极细密之心思，一人而兼之，实难其选也。议会议员，皆统筹全国或一地方之政治，审判官乃剖析极纤细之事理，两不相伴，故裁判官不得为议员。（宿松、熊元襄编辑，冈田朝太郎讲授之讲义《法院编制法》）
正因法官有着特殊的职业行为方式、职业思维和职业操守，才需采取不同的管理方法。
第二点变化也同样明显。依据中国传统的法学知识，法律是一种彻头彻尾的君主意志，各级官员只能严格执行，不得有任何变通。而按照现代法学观点，法律是一种治国理政的手段，它除了要满足国家利益之外，也应符合社会及民众的需要，既要涵盖国家知识，也应包括风俗、习惯等地方知识，甚至有学者认为法律首先是一种地方知识。对此，清末民初的国人说得极为明白：
造成一国之础本、形成一国之国风，即习惯也。故此如有无视该民族之习惯、而规定各种法令、则不能期待于行政之完全者明亦矣。
正是由于完成了观念与知识的转型，晚清以来中国起草的几部民法典及草案中无一例外地都将习惯作为法源，如《中华民国民法》第一条明确规定“民事，法律所未规定的，依习惯”。民国初年最高审判机关大理院还通过判例对可以适用的习惯作了更为具体的规定：“法律无明文规定；确于一定时间，就同一事项反复为同一之行为；该地方之人，均共信为有拘束其行为之效力；不违背公共之秩序，善良之风俗。”（北京政府大理院判例，民国四年四月上字254号）其实，不仅是私法，民事审判和调解涉及习惯，即便是刑事审判和行政执法也可能涉及习惯等地方知识。如某些人的犯罪动机就可能与某些地方的特定习惯相连。因而，在进行刑事审判的时候将特定的习惯作为考虑的因素，就可以影响到定罪及量刑。
制度层面：规定的务实改造
尽管清末民初的国人已从理论上明白了“法官”不是官的道理，但由于政治传统的惯性影响，对任官避籍这一延用已久的政治制度也没敢一下彻底抛弃，而是采取了相对务实的策略，依据法律逻辑对其一点点地进行改造。
从现有文献看，晚清以来最早对法官任职是否需要地域回避问题作出明确规定的官方文件，是宣统二年（1910年）七月由宪政编查馆会同法部草拟的《法官交通回避办法》。该办法第14条规定：京外各省地方初级审判厅法官“本省人员回避本管府州及本籍300里以内”。在继承传统的同时，将回避的范围由本省缩小到了籍贯周边300里以内，即基层审判厅不得使用籍贯300里范围内的人士担任法官。值得注意的是宪政编查馆在《奏酌拟各省法官交通回避办法折》中又对这一做法进行了否定，指出从前在中央刑部任职者中也有不少本京人士，但却未见有请托瞻徇之弊，可见地域回避与司法公正之间并无简单的因果关系。紧接着制定者又明确指出如果法官“于风土人情语言习俗均所熟谙，审判宜以尽职”。（《国风报》第1年第16号，1910年7月17日）这种说与做的矛盾多少向后人透漏出了一点面对着强大的传统时，破冰者想做但又不能彻底为之的苦衷。 辛亥革命爆发后，各省纷纷摆脱清廷而宣布独立，司法官的任用权也理所当然地归了各省，因而，这一时期各地所任用的法官大都以本地人为主。民国三年（1914）北京政府开始对这一现象进行纠正，并由司法总长梁启超草拟了“各省司法官回避办法”四条。
梁启超起草之办法有两大特点：一是将省级审判机关与地方初级审判机关进行区分；二是又一次将初级审判机关法官的“避籍”范围从本籍300里以内缩小到法院的管辖区域，即法官任职须回避所服务的法院管辖区域。
南京国民政府成立后，司法行政部于民国二十一年（1932）颁布了《司法官任用回避办法》七条，内容上与北京政府时期没有太大区别，只是更加细化而已。
晚清时期的制度设计者们已清楚地认识到，对法官来说熟谙“风土人情语言习俗”等地方知识是做好审判工作的必要条件之一。风土人情是高度地方化的，不同的地方有着不同的习惯。中国古人常用“十里不同风，百里不同俗”来形容习惯的地域性特点。
因而，对于“风土人情语言习俗”这些特定的地方知识，不是长期生活在其中的人是很难真正理解的。换言之，一个只通晓书本上的法律，而没有丰富地方知识的法官很难是一个合格称职的法官。看来，任职“避籍”这一传统政治经验并不适合法官职业。
综上所述，尽管从表面上看，晚清至民国的历届政府在制度层面仍然沿袭或坚持中国传统政治制度中的任官“避籍”原则，只是不断缩小着初级审判机关法官“避籍”的范围，但仔细辨析则足以发现制度背后的理念层面已发生了深刻变化。
法学界的争论及由此引发的思考
当然，需要指出的是上述认识主要集中于法学界和法律界，不要说晚清，即便到了民国时期依然有行政官员和普通民众热衷于推行法官避籍制度。对于制度设计者们试图将政治逻辑与法律逻辑适当融合的良苦用心，一些法学家并不领情，站在法学的立场从各种角度对此进行批判，公开主张彻底取消法官任职避籍制度。
首先，他们认为按照行政区划设定回避范围的想法过于简单。如有籍贯为河北天津之某法官，任职于北平地方法院武清分庭（民国时期武清在行政区划上隶属于北平——引者注），依照现行的制度并无违背，但武清与天津在地理空间上紧密相连，乡党亲故，往来最多，岂无徇私之弊？（蒋铁珍：《论司法官回避问题》）
其次，他们也不认可任职“避籍”的治官效果，按照他们的说法“令就近任职，则川资一切皆可从省，用度易敷。节廉自励”（《国风报》第1年第16号，1910年7月17日）。此外，“法官臧否，存乎其人，品性纯良之士，砥砺廉隅，愈近梓乡，愈惜名誉。反之，行止卑污者流，荡检愈闲，去家愈远，放纵愈深。”（蒋铁珍：《论司法官回避问题》，《法律评论》第12卷第22期，1935年）也就是说，即便从廉政的角度讲，实行法官本地任职也更为合理。
诚然，司法腐败是极为复杂的问题，中国古代实行了严格的任职“避籍”制度，但司法腐败依旧多发；民国时期，法官任职“避籍”制度大体上得到了遵守，如笔者收集到的民国三十七年西安地方法院的所有法官名单中没有发现一例违规者，但腐败现象照样存在。同样的问题，站在不同的立场完全可以得出截然相反的结论，但就学理而言，法官任职是否避籍关系到对司法本质的认识。
至于实际操作问题，若干年前笔者在查阅民国时期陕西和西安市司法档案时，一次偶然所得倒值得思考。民国三十五年，西安地方法院的一次院务会议在经过反复讨论后，就法院工作人员回避问题形成如下决议：“低级职员，回避本县”（陕西省档案馆档案，卷号089—4—35），这里的所谓低级职员是指法院内除院长、法官之外的工作人员，如书记官、录事等。为什么这些人可以或需要回避本县呢？原因极为简单，即这些人所从事的是审判辅助工作，无需利用地方知识。选择法院管辖区域之外的人员辅助法官进行工作，既可以起到防止腐败的效果，又不影响审判质量。
但不管如何，通过上面的分析，笔者以为下面的启示足以引起我们思考：
对任何法律问题的思考必须始终坚持法学立场，唯其如此，中国的法治建设才能坚持正确的方向，少走些弯路。其他领域的问题也应如此。尽管目前国家已确立了依法治国的方略，但由于缺乏法治传统，加之客观条件的限制，法学在当代中国的知识转型尚未完成，独立性也尚未得到根本确认。因而在现实的法律生活和法治实践中每当遇到问题，我们经常发现有人自觉不自觉地放弃了法学立场，更多地从政治层面、意识形态层面上思考与寻找解决方案，其结果往往导致许多建议及做法自相矛盾，从而使中国的法治之路充满了曲折。
（作者系第十二届全国政协委员、南开大学法学院教授）
原载于《同舟共进》2013年第5期，转载请注明出处