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摘要：土地承包经营权流转是我国集体土地制度改革的重点之一。基于当前农村土地承包经营权现状的分析，对现行的农村土地承包经营权流转相关法律制度和规范在促进土地承包经营权流转方面的作用进行反思，并提出制度完善的建议。
关键词：土地承包经营权；农村；制度
一、农村土地承包经营权流转的现状
2008年10月12日党的十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，在这其中，明确提出“（二）完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利。加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。有条件的地方可以发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体。土地承包经营权流转，不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。……”。它是现阶段我国农村土地承包经营权流转的重要前提。
目前，调整农村土地承包经营权的主要有《物权法》、《农村土地承包法》、《土地管理法法》以及《渔业法》等。由于笔者来自农村，对于农村土地承包经营权的流转现实状况，有着更加切身体会的感受，这些已经存在、正在实施的法律规范，对于农村土地承包经营权的流转，没有明显的促进作用。在当今的农村，更多的土地承包经营人选择外出务工来补贴家用，就其收入状况而言，土地承包经营人外出务工几个月的时间，抵得上一年的土地承包经营所得的收益（此处的农村指广大的普通农村，东北平原的农场制的土地承包经营人除外）。
实践中，多数农村土地承包人将资金存入银行，不愿意将资金和精力投入到农业生产中，在全国范围内也没有出现预期的农村土地承包经营权的大量合理有秩序的流转现象，相反，国家免征农业税、提高粮食最低收购价格、粮食补贴等国家支持农业生产政策，使得更多的农民产生了“惜地”心里，这更加阻碍了农村土地承包经营权的流转。加之，相比农村而言，城镇居民享有养老补贴，医疗保证等，更为完善的社会保障制度，土地成为农民基本的生活保障和养老保障，更加难以实现农村土地承包经营权的流转。
通过对于相关调研文章的理论分析，笔者认为，现实农村农业生产中未能够实现土地承包经营权流转的原因不外乎一下三点：第一、农村土地承包经营制制度下，农户人均耕地面积不足1亩农地，有的甚至远远不及1亩，农地过于分散。在农村土地承包时，按照农地的优劣等级，一般划分为一级土地、二级土地和三级土地，农业用地的优劣等级不同，农业生产的利润也不相同，在实现土地承包经营权大规模集中的过程中，土地的价值难以公正作价，市场交易成本多高。第二，农村农业生产利润的低下，农业生产投入和农业生产产出，根据笔者的了解，比值多为1：2，即使承包人愿意转让土地承包经营权，也很少有人愿意受让。第三，现行的土地承包经营权的立法多基于土地的社会保障功能和保护耕地的现实需要，一定程度上阻碍了土地承包经营权的流转。
二、土地承包经营权与集体土地所有权的协调
《土地管理法》第二条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。”明确了我国现行的土地所有的所有权，依主体不同划分为，国家土地所有权和集体土地所有权。法律条文明确规定了国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使，却没有规定集体土地所有权由谁来行使。我国现行的“三级所有，队为基础”的农村集体土地所有制度，其弊端是：集体所有权的主体的虚化和错位。
在我国，对农村集体土地由村小组、村或乡镇级政府以集体名义进行占有，以使用权承包或租赁的形式有偿交付农民使用。按照我国土地管理方面的法律法规，名义上拥有集体土地所有权的各级集体组织或单位对集体土地使用权是不能随意处置的，尤其不能随意进行转让买卖。但是，法律未能明确集体所有权的主体，村长、村委会或者县级以上的政府可以操纵集体土地所有权的流转，农村集体成员未能参与。另外，对集体土地买卖所得款项，农民只能得到一小部分，大部分收益由征地的各级政府（主要是地方政府）和集体组织的代表占有并支配。
因此，需要在实践中处理好土地承包权与集体土地使用权的关系。在集体土地初次转让的过程中，集体经济组织成员基于成员身份取得土地承包经营权，但是在取得土地承包经营权之后，土地承包经营人应当依据土地承包经营权权能之一的成员权来管理经济组织公共事务。笔者认为，法律应明确规定集体土地所有权的主体是谁，有谁行使或者有什么组织代表行使集体土地所有权，以保证土地承包经营权人的利益能够得到法律的保护。
三、农村土地承包经营权初次流转与登记制度
《物权法》第一百二十六条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”
土地承包经营权要实现有序的流转，必须进行土地承包经营权登记。当前我国由于不动产登记制度的不完善，广大农村地区没有进行土地承包经营权强制登记。《土地承包法》第三十八条规定：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”，2014年5月7日，国土资源部办公厅下发《关于在地籍管理司加挂不动产登记局牌子的通知》。《通知》明确，根据《中央编办关于整合不动产登记职责的通知》（中央编办发[2013]134号）和《中央编办关于国土资源部不动产登记人员编制有关问题的批复》（中央编办复字[2014]36号），在国土资源部地籍管理司加挂不动产登记局牌子，承担指导监督全国土地登记、房屋登记、林地登记、草原登记、海域登记等不动产登记工作的职责。笔者认为，不动产登记局的挂牌成立，标志着全国范围内统一的不动产登记机构的组成，对于土地承包经营权的登记和有序流转，将真正起到指导、监管的作用。
四、土地承包经营权的不足
依照法律法规的规定，农村的土地所有权属于集体所有，土地的承包经营权属于以家庭为单位的承包人。那么土地的使用权是否归属土地承包经营权？当下的中国，由于各地经济飞速发展，城市范围内国有土地面积显现不足，地方发展所需的土地多由地方政府征收农村集体所有土地，在征收过程中，由于外出务工、农业生产便利等其他原因，农地的流转多进行了转包、互换。流转多发生在兄弟，亲戚或者同宗朋友之间，土地的流转形式基本以口头约定为主，内容简单，没有进行书面约定。政府征收农地，使得土地价值一夜之间发生了昂贵的变化，承包人和实际耕种人因此难以找到合适的解决途径，多选择诉诸法律，这样的案件，在基层法院呈现出数量猛增趋势，也加重了司法负担。
笔者认为，在农用耕地上存在着三种权利，分别是：土地所有权、土地承包经营权和土地使用权。究其原因：首先，土地使用权的明确有利于明确土地的转包、互换等性质。土地的流转、流转的是土地的使用权，土地承包经营权依然是由以家庭为单位的承包人享有；其次，土地使用权的明确有利于司法纠纷的解决。土地征收过程中，因转包等司法纠纷会大大减少，有利于节约司法资源，同时也有利于处理农村村民关系。
五、结论
综上所述，土地承包经营权流转的多出现于同村的集体成员之间，农转非的土地资源流转途径过于狭窄，“均田制”下土地承包经营权依旧肩负着社会保障的功能。笔者建议，可以以县一级地方政府为中心，搭建农村土地承包经营权流转信息平台，使得农村土地承包经营权流转信息能够相互畅通，或者使得传统的农民转变成为例如苏南地区的“农场主”、“专业农民”和“兼职农民”，另有成都市探寻农村土地改革的新模式，新的做法在尝试，运行的成熟，将为我国土地承包经营权的流转走向市场提供制度基础。
关键词：土地承包经营权；农村；制度
一、农村土地承包经营权流转的现状
2008年10月12日党的十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，在这其中，明确提出“（二）完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利。加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。有条件的地方可以发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体。土地承包经营权流转，不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。……”。它是现阶段我国农村土地承包经营权流转的重要前提。
目前，调整农村土地承包经营权的主要有《物权法》、《农村土地承包法》、《土地管理法法》以及《渔业法》等。由于笔者来自农村，对于农村土地承包经营权的流转现实状况，有着更加切身体会的感受，这些已经存在、正在实施的法律规范，对于农村土地承包经营权的流转，没有明显的促进作用。在当今的农村，更多的土地承包经营人选择外出务工来补贴家用，就其收入状况而言，土地承包经营人外出务工几个月的时间，抵得上一年的土地承包经营所得的收益（此处的农村指广大的普通农村，东北平原的农场制的土地承包经营人除外）。
实践中，多数农村土地承包人将资金存入银行，不愿意将资金和精力投入到农业生产中，在全国范围内也没有出现预期的农村土地承包经营权的大量合理有秩序的流转现象，相反，国家免征农业税、提高粮食最低收购价格、粮食补贴等国家支持农业生产政策，使得更多的农民产生了“惜地”心里，这更加阻碍了农村土地承包经营权的流转。加之，相比农村而言，城镇居民享有养老补贴，医疗保证等，更为完善的社会保障制度，土地成为农民基本的生活保障和养老保障，更加难以实现农村土地承包经营权的流转。
通过对于相关调研文章的理论分析，笔者认为，现实农村农业生产中未能够实现土地承包经营权流转的原因不外乎一下三点：第一、农村土地承包经营制制度下，农户人均耕地面积不足1亩农地，有的甚至远远不及1亩，农地过于分散。在农村土地承包时，按照农地的优劣等级，一般划分为一级土地、二级土地和三级土地，农业用地的优劣等级不同，农业生产的利润也不相同，在实现土地承包经营权大规模集中的过程中，土地的价值难以公正作价，市场交易成本多高。第二，农村农业生产利润的低下，农业生产投入和农业生产产出，根据笔者的了解，比值多为1：2，即使承包人愿意转让土地承包经营权，也很少有人愿意受让。第三，现行的土地承包经营权的立法多基于土地的社会保障功能和保护耕地的现实需要，一定程度上阻碍了土地承包经营权的流转。
二、土地承包经营权与集体土地所有权的协调
《土地管理法》第二条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。”明确了我国现行的土地所有的所有权，依主体不同划分为，国家土地所有权和集体土地所有权。法律条文明确规定了国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使，却没有规定集体土地所有权由谁来行使。我国现行的“三级所有，队为基础”的农村集体土地所有制度，其弊端是：集体所有权的主体的虚化和错位。
在我国，对农村集体土地由村小组、村或乡镇级政府以集体名义进行占有，以使用权承包或租赁的形式有偿交付农民使用。按照我国土地管理方面的法律法规，名义上拥有集体土地所有权的各级集体组织或单位对集体土地使用权是不能随意处置的，尤其不能随意进行转让买卖。但是，法律未能明确集体所有权的主体，村长、村委会或者县级以上的政府可以操纵集体土地所有权的流转，农村集体成员未能参与。另外，对集体土地买卖所得款项，农民只能得到一小部分，大部分收益由征地的各级政府（主要是地方政府）和集体组织的代表占有并支配。
因此，需要在实践中处理好土地承包权与集体土地使用权的关系。在集体土地初次转让的过程中，集体经济组织成员基于成员身份取得土地承包经营权，但是在取得土地承包经营权之后，土地承包经营人应当依据土地承包经营权权能之一的成员权来管理经济组织公共事务。笔者认为，法律应明确规定集体土地所有权的主体是谁，有谁行使或者有什么组织代表行使集体土地所有权，以保证土地承包经营权人的利益能够得到法律的保护。
三、农村土地承包经营权初次流转与登记制度
《物权法》第一百二十六条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”
土地承包经营权要实现有序的流转，必须进行土地承包经营权登记。当前我国由于不动产登记制度的不完善，广大农村地区没有进行土地承包经营权强制登记。《土地承包法》第三十八条规定：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”，2014年5月7日，国土资源部办公厅下发《关于在地籍管理司加挂不动产登记局牌子的通知》。《通知》明确，根据《中央编办关于整合不动产登记职责的通知》（中央编办发[2013]134号）和《中央编办关于国土资源部不动产登记人员编制有关问题的批复》（中央编办复字[2014]36号），在国土资源部地籍管理司加挂不动产登记局牌子，承担指导监督全国土地登记、房屋登记、林地登记、草原登记、海域登记等不动产登记工作的职责。笔者认为，不动产登记局的挂牌成立，标志着全国范围内统一的不动产登记机构的组成，对于土地承包经营权的登记和有序流转，将真正起到指导、监管的作用。
四、土地承包经营权的不足
依照法律法规的规定，农村的土地所有权属于集体所有，土地的承包经营权属于以家庭为单位的承包人。那么土地的使用权是否归属土地承包经营权？当下的中国，由于各地经济飞速发展，城市范围内国有土地面积显现不足，地方发展所需的土地多由地方政府征收农村集体所有土地，在征收过程中，由于外出务工、农业生产便利等其他原因，农地的流转多进行了转包、互换。流转多发生在兄弟，亲戚或者同宗朋友之间，土地的流转形式基本以口头约定为主，内容简单，没有进行书面约定。政府征收农地，使得土地价值一夜之间发生了昂贵的变化，承包人和实际耕种人因此难以找到合适的解决途径，多选择诉诸法律，这样的案件，在基层法院呈现出数量猛增趋势，也加重了司法负担。
笔者认为，在农用耕地上存在着三种权利，分别是：土地所有权、土地承包经营权和土地使用权。究其原因：首先，土地使用权的明确有利于明确土地的转包、互换等性质。土地的流转、流转的是土地的使用权，土地承包经营权依然是由以家庭为单位的承包人享有；其次，土地使用权的明确有利于司法纠纷的解决。土地征收过程中，因转包等司法纠纷会大大减少，有利于节约司法资源，同时也有利于处理农村村民关系。
五、结论
综上所述，土地承包经营权流转的多出现于同村的集体成员之间，农转非的土地资源流转途径过于狭窄，“均田制”下土地承包经营权依旧肩负着社会保障的功能。笔者建议，可以以县一级地方政府为中心，搭建农村土地承包经营权流转信息平台，使得农村土地承包经营权流转信息能够相互畅通，或者使得传统的农民转变成为例如苏南地区的“农场主”、“专业农民”和“兼职农民”，另有成都市探寻农村土地改革的新模式，新的做法在尝试，运行的成熟，将为我国土地承包经营权的流转走向市场提供制度基础。