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【摘要】作为国家技术创新的主要力量，高校承担了专利技术发展的重要责任。然而由于我国高校职务发明专利制度出现的概念界定不合理、法律规范不清晰、奖酬制度不完善以及专利申请转化率不高，导致高校专利技术流失或转移，严重影响了我国技术创新发展。在这一背景下，应借鉴美国法案以及判例的规定，结合我国的现实情况对高校职务发明专利制度应该进行改革。
【关键词】高校；职务发明；专利权；美国
如今高校聚集了社会大量人才和技术，已俨然成为专利技术成果最重要的来源之一。然而，由于专利法律制度之不完善，高校职务发明专利权归属产生了种种问题，专利技术成果也因此浪费和流失。我国正处于经济、科技迅速发展时期，完善高校职务发明制度对社会的长远持续的发展具有重要的意义。
一、我国高校职务发明权利归属之问题
（一）职务发明的界定不合理
《专利法》第6条规定了“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造”，其中，《专利法实施细则》第12条规定了三种属于“执行本单位任务”的情况。在高校作为职务发明主体的情况下，虽然避免了高校专利技术的流失，但却打击了发明人的积极性，无法激励发明创造。例如，《细则》第12条第2款规定“履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造”也属于职务发明，剥夺了发明人专利权，使得发明人怠于执行任务，也促使发明人寻求高校以外的途径，致使高校与发明人权益冲突，阻碍高校专利技术的推进与发展。
（二）职务发明的规范不清晰
我国1993年颁布的《科技进步法》第20条规定：“利用财政性资金设立的科学技术基金项目或者科学技术计划项目所形成的发明专利权……授权项目承担者依法取得。”我国的高校一般为国有事业单位，科研项目大量来源于国家的财政性资金[1]，而实际承担项目的却是高校的科研人员。因此“项目承担者”这一概念存在着极大的模糊性。由于高校知识产权管理者固守的“国有资产”观念，基于其优势地位，高校往往成为名义上的项目承担者，发明人获得专利权的情况也很少出现。
（三）职务发明的奖酬制度不完善
关于发明人的奖励以及报酬，在《专利法》、《专利法实施细则》、《科技进步法》以及《促进科技成果转化法》中都有规定，但大部分规定可操作性差、对发明人的奖励与收益分配过少（例如《细则》第77条规定“一项发明专利的奖金最低不少于3000元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元”，与当前我国经济发展状况并不相符），而且缺乏单位不按规定给予发明人的奖酬时所要承担的法律责任的规定。因此，职务发明的奖酬制度并没有对发明人产生激励作用，由此一些科研人员利用法律规定的“时间差”将职务发明创造转让给愿意出资购买的企业，使得国有资产“非职务化流失”也就成为了不可避免之趋势[2]。
（四）高校职务发明专利申请和转化的缺乏
高校作为产生专利技术成果的重要基地，理应设立完善的专利管理制度，以促进专利技术成果的权利化和产业化。可是一方面高校对专利的申请、维持以及转化持消极的态度；另一方面发明人并没有优先申请权，亦怠于保护自己的专利技术成果。长期以来，便形成了“重实验室研究，轻技术开发；重论文，轻应用” [3]的倾向。国家知识产权局专项调研显示，目前国内各高校专利申请中，清华大学、复旦大学等6所高校5年内申请专利4809项，占全国高校专利申请总数的26.5%，而其他约75%的高校专利申请数量极少甚至一片空白。[4]另根据北京大学知识产权学院的一项调查显示，截至2009年底，高校有效专利仅为总量的35%，专利的平均年限为3.5年。[5]
二、美国高校职务发明权利归属之规定
美国1980年颁布的《拜杜法案》规定了联邦政府资助下产生的大学发明其所有权归大学，允许大学进行独占性专有技术许可，但是大学要承担起专利申请和将专利许可给企业并积极对专利实现商业化。同时，为了激励发明人，同时让高校的专利权更好的开发和利用、提高发明专利的商业化程度和公共利用率、防止专利成果被搁置不用或不合理利用，该法案还明确了大学必须与发明人分享许可收入。
而2011年，美国最高法院对于联邦基金资助的高校职务发明作出的判决也表明了其对高校职务发明权利归属的选择。案件中，某生产商与斯坦福大学合作进行新的艾滋病药物测试。在斯坦福大学一名技术人员设计出测试程序后，斯坦福大学就此申请了专利。后该生产商对此程序进行商业化，斯坦福大学即根据《拜杜法案》对其进行诉讼，认为该技术成果属于联邦基金资助项目的成果，斯坦福大学优先保有专利权并享有专利产业化的独占许可权。[6]最高法院判决认为，尽管知识产权法在220年间发生了变化，但发明人拥有专利权的基本的理念并没有改变，法院的先例也证实了这一点，所以，发明人有权转让其权利给第三方。在本案中，除非有相反的约定，即发明人明确的把专利权给予其雇主斯坦福大学，否则斯坦福大学将无权拥有专利。此外，法院一方面对《拜杜法案》201条关于“subject invention”以及“invention of the contractor”进行了界定，指出“invention of the contractor”并不当然包括其雇员所有的发明，另一方面也指出《拜杜法案》并不自动的在有联邦基金资助的情况下，使发明人的权利自动的无效，所以，雇主只能“retention of right”。
最终，美国最高法院判决，根据《拜杜法案》，在联邦基金资助的发明项目中，联邦基金项目订约人或者通过合同授予项目承担权人并不能单方自动获得专利权。因此，作为联邦基金资助项目的合约方，斯坦福大学并不能自动获得这一系列测试方法的专利权。
综上可知，虽然《拜杜法案》规定的职务发明专利权归属属于雇主，但是最高法院在解释该法案时却进行了扩大。也就是说，除非有更加明确的协议的情况下，尽管高校在这些项目中受到联邦基金的资助，发明人亦可以将其专利权转让给第三方。这个法案的出台以及实施对美国科技进步、经济发展以及大学教学科研的发展产生了深远的影响，为美国大学及科研人员充分体现自身价值、发挥社会服务功能提供了法制保证和激励机制。美国大学倾向于将教学、知识创造与社区服务三者融合，因此大学与私营企业历来就有合作，以将大学的研发转化为实用技术。[7]跟据联合国世界产权组织（WIPO）报告，美国大学的国际专利数量是全球高等教育机构中最多的[7]。 三、我国高校职务发明权利归属之完善
职务发明制度的主旨是通过专利权在发明者和雇主之间的不同配置，达到产生更多有价值的发明，促进社会整体利益的目的，根据“波斯纳定理”，在交易成本高的情况下，初始的专利权只有赋予“最珍视此权利的人”一方，才能达到社会整体“最优效率”结果。[8]在我国，高校作为国有事业单位，大部分项目需要国家政府财政性资金的资助。平衡国家社会公共利益与发明人利益，使专利权赋有效率的向高效利用者转移，促进高校职务发明的有效流转，具有重要的意义。
（一）确认高校职务发明的权利归属
我国一些学者主张应建立发明人与单位双方共有为主但又允许协商的制度。[9]也有学者在承认专利权共有的情况下认为职务发明人分享的专利权份额的多少，不仅可以通过合同约定，也可以区分不同情况而有所不同。[2]笔者认为，基于我国《专利法》以及《科技进步法》等法律规范的立法目的，以及高校专利技术成果的研究性质，我国高校职务发明专利权归属应该以高校为主，但发明人可以通过合同进行相反的约定。一方面，由于高校职务发明实行专利权共有制，会导致专利权利份额难以确定，专利权的行使会出现各种困难，不符合专利技术利用效率上的要求。高校的科学研究具有持续性，一个专利技术成果的产生往往需要多种专业人员合作完成，综合化、团队化成为当今技术创新的必然趋势，在职务发明中高校享有专利权，有利于保护国有资产，避免专利技术成果的流失。另一方面，法律制度也要充分保护发明人的利益，调动其积极性。
（二）明确职务发明的范围
由美国最高法院的判例可以看出，法院通过判例对职务发明相关的法条做出解释。我国是成文法国家，对于职务发明的范围通过法律条文予以确定。然而由于社会生活的复杂性以及文字表达的局限性，关于职务发明概念之界定有待完善。有学者认为“利用本单位物质技术条件”不应该做过于宽泛的解释。[10]此外，法律还需要明确“主要利用本单位物质技术条件”具体所指的范围，尽量细化其标准，以更多的保护发明人的权利。
四、保障高校发明人职务发明的奖励收益权
职务发明权利归属的设置往往面临公平与效率的价值取舍。而实现这两者的相对平衡，关键在于权利归属者所获利益能否足以补偿其相对方的受损利益。[11]就目前我国高校职务发明存在的问题，最重要的当属完善发明人对职务发明成果的奖励以及收益分配制度。因此，我国应切实保障职务发明人能够得到合理的物质利益，提高奖金的数额以及完善收益分配的标准，才能调动发明人的积极性。另外，还要明确规定违反了奖酬制度时高校及其负责人所要承担的法律责任，保障发明人的权利。
五、提高高校专利权利意识之措施
只有高校从根本上重视专利权的保护，促进专利的产业化实施，才能保障发明人的专利技术成果和收益权利。因此，借鉴美国《拜杜法案》，在我国，要强化高校的法定义务，促使高校项目成果的专利权利化和产业化，对于高校怠于申请专利时，职务发明人可以在同等条件下优先申请的权利。[12]另外，加强高校的专利管理，促进产业化收益的分配，也有助于协调高校职务发明权利归属中，高校与发明人的利益冲突问题。在高校制定的规章制度中，应提高科研人员从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取的报酬比例，[13]促使职务发明人选择与市场适应的项目，积极寻求成果转化的途径。
参考文献：
[1]潘志浩.关于高校实行职务发明专利权属共有的思考[J].中国高校科技与产业化，2010（7）：30.
[2]陈国清，朱雪忠.论职务发明创造的非职务化流失[J].科研管理，2001（6）：15-20.
[3]中国青年报.高校科研重论文轻应用，77.2%专利未产业化[EB/OL].http：//news.xinhuanet.com/newscenter/2005-06/20/content_3107312.htm.2005-06- 20 / 2013-02-22.
[4]人民网.重论文轻专利，75%高校专利申请数近于零[EB/OL].http：//www.chsi.com.cn/jyzx/200506/20050617/47595.html.2005-06-17/2013-02-22.
[5]赵秀红.高校专利亟待“走出课题”[EB/OL].中国教育报，http：// edu.ifeng.com/ gundong/detail_2011_04/30/6095553_0.shtml.2011-04-30/2013-02-22.
[6]Bd.Tr.Leland Stanford Junior Univ.v.Roche Molecular Sys.，Inc.131 S.Ct.2188.（2011）.
[7]中国学位与研究生教育信息网《全球：大学国际专利数量美国最高》http：//www.cdgdc.edu.cn/xwyyjsjyxx/zxns/zxzx/qt/zxzx/275355.shtml。2012-05-03/2013-03-02.
[8]王重远.美国职务发明制度演进及其对我国的启示[J].安徽大学学报（哲学社会科学版），2012（1）：135-140.
[9]杨林瑞.关于建立职务发明专利权共有制的法律思考[J].辽宁大学学报（哲学社会科学版），2000（1）：100-102.
[10]王林，何敏.对职务发明成果归属的新思考[J].南京师大学报（社会科学版），2002（2）：38-41.
[11]胡朝阳.国家资助项目职务发明权利配置的法经济探析[J].法学杂志，2012（2）：33-38.
[12]张晓玲.论职务发明人的权利及其立法保护[J].知识产权研究，2004（3）：52-56.
[13]刘后弟，费艳颖，李永博，高继光.高校科技成果转化中职务发明利益分配研究[J].法制与经济（中旬刊），2010（3）：122-123.
【关键词】高校；职务发明；专利权；美国
如今高校聚集了社会大量人才和技术，已俨然成为专利技术成果最重要的来源之一。然而，由于专利法律制度之不完善，高校职务发明专利权归属产生了种种问题，专利技术成果也因此浪费和流失。我国正处于经济、科技迅速发展时期，完善高校职务发明制度对社会的长远持续的发展具有重要的意义。
一、我国高校职务发明权利归属之问题
（一）职务发明的界定不合理
《专利法》第6条规定了“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造”，其中，《专利法实施细则》第12条规定了三种属于“执行本单位任务”的情况。在高校作为职务发明主体的情况下，虽然避免了高校专利技术的流失，但却打击了发明人的积极性，无法激励发明创造。例如，《细则》第12条第2款规定“履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造”也属于职务发明，剥夺了发明人专利权，使得发明人怠于执行任务，也促使发明人寻求高校以外的途径，致使高校与发明人权益冲突，阻碍高校专利技术的推进与发展。
（二）职务发明的规范不清晰
我国1993年颁布的《科技进步法》第20条规定：“利用财政性资金设立的科学技术基金项目或者科学技术计划项目所形成的发明专利权……授权项目承担者依法取得。”我国的高校一般为国有事业单位，科研项目大量来源于国家的财政性资金[1]，而实际承担项目的却是高校的科研人员。因此“项目承担者”这一概念存在着极大的模糊性。由于高校知识产权管理者固守的“国有资产”观念，基于其优势地位，高校往往成为名义上的项目承担者，发明人获得专利权的情况也很少出现。
（三）职务发明的奖酬制度不完善
关于发明人的奖励以及报酬，在《专利法》、《专利法实施细则》、《科技进步法》以及《促进科技成果转化法》中都有规定，但大部分规定可操作性差、对发明人的奖励与收益分配过少（例如《细则》第77条规定“一项发明专利的奖金最低不少于3000元；一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于1000元”，与当前我国经济发展状况并不相符），而且缺乏单位不按规定给予发明人的奖酬时所要承担的法律责任的规定。因此，职务发明的奖酬制度并没有对发明人产生激励作用，由此一些科研人员利用法律规定的“时间差”将职务发明创造转让给愿意出资购买的企业，使得国有资产“非职务化流失”也就成为了不可避免之趋势[2]。
（四）高校职务发明专利申请和转化的缺乏
高校作为产生专利技术成果的重要基地，理应设立完善的专利管理制度，以促进专利技术成果的权利化和产业化。可是一方面高校对专利的申请、维持以及转化持消极的态度；另一方面发明人并没有优先申请权，亦怠于保护自己的专利技术成果。长期以来，便形成了“重实验室研究，轻技术开发；重论文，轻应用” [3]的倾向。国家知识产权局专项调研显示，目前国内各高校专利申请中，清华大学、复旦大学等6所高校5年内申请专利4809项，占全国高校专利申请总数的26.5%，而其他约75%的高校专利申请数量极少甚至一片空白。[4]另根据北京大学知识产权学院的一项调查显示，截至2009年底，高校有效专利仅为总量的35%，专利的平均年限为3.5年。[5]
二、美国高校职务发明权利归属之规定
美国1980年颁布的《拜杜法案》规定了联邦政府资助下产生的大学发明其所有权归大学，允许大学进行独占性专有技术许可，但是大学要承担起专利申请和将专利许可给企业并积极对专利实现商业化。同时，为了激励发明人，同时让高校的专利权更好的开发和利用、提高发明专利的商业化程度和公共利用率、防止专利成果被搁置不用或不合理利用，该法案还明确了大学必须与发明人分享许可收入。
而2011年，美国最高法院对于联邦基金资助的高校职务发明作出的判决也表明了其对高校职务发明权利归属的选择。案件中，某生产商与斯坦福大学合作进行新的艾滋病药物测试。在斯坦福大学一名技术人员设计出测试程序后，斯坦福大学就此申请了专利。后该生产商对此程序进行商业化，斯坦福大学即根据《拜杜法案》对其进行诉讼，认为该技术成果属于联邦基金资助项目的成果，斯坦福大学优先保有专利权并享有专利产业化的独占许可权。[6]最高法院判决认为，尽管知识产权法在220年间发生了变化，但发明人拥有专利权的基本的理念并没有改变，法院的先例也证实了这一点，所以，发明人有权转让其权利给第三方。在本案中，除非有相反的约定，即发明人明确的把专利权给予其雇主斯坦福大学，否则斯坦福大学将无权拥有专利。此外，法院一方面对《拜杜法案》201条关于“subject invention”以及“invention of the contractor”进行了界定，指出“invention of the contractor”并不当然包括其雇员所有的发明，另一方面也指出《拜杜法案》并不自动的在有联邦基金资助的情况下，使发明人的权利自动的无效，所以，雇主只能“retention of right”。
最终，美国最高法院判决，根据《拜杜法案》，在联邦基金资助的发明项目中，联邦基金项目订约人或者通过合同授予项目承担权人并不能单方自动获得专利权。因此，作为联邦基金资助项目的合约方，斯坦福大学并不能自动获得这一系列测试方法的专利权。
综上可知，虽然《拜杜法案》规定的职务发明专利权归属属于雇主，但是最高法院在解释该法案时却进行了扩大。也就是说，除非有更加明确的协议的情况下，尽管高校在这些项目中受到联邦基金的资助，发明人亦可以将其专利权转让给第三方。这个法案的出台以及实施对美国科技进步、经济发展以及大学教学科研的发展产生了深远的影响，为美国大学及科研人员充分体现自身价值、发挥社会服务功能提供了法制保证和激励机制。美国大学倾向于将教学、知识创造与社区服务三者融合，因此大学与私营企业历来就有合作，以将大学的研发转化为实用技术。[7]跟据联合国世界产权组织（WIPO）报告，美国大学的国际专利数量是全球高等教育机构中最多的[7]。 三、我国高校职务发明权利归属之完善
职务发明制度的主旨是通过专利权在发明者和雇主之间的不同配置，达到产生更多有价值的发明，促进社会整体利益的目的，根据“波斯纳定理”，在交易成本高的情况下，初始的专利权只有赋予“最珍视此权利的人”一方，才能达到社会整体“最优效率”结果。[8]在我国，高校作为国有事业单位，大部分项目需要国家政府财政性资金的资助。平衡国家社会公共利益与发明人利益，使专利权赋有效率的向高效利用者转移，促进高校职务发明的有效流转，具有重要的意义。
（一）确认高校职务发明的权利归属
我国一些学者主张应建立发明人与单位双方共有为主但又允许协商的制度。[9]也有学者在承认专利权共有的情况下认为职务发明人分享的专利权份额的多少，不仅可以通过合同约定，也可以区分不同情况而有所不同。[2]笔者认为，基于我国《专利法》以及《科技进步法》等法律规范的立法目的，以及高校专利技术成果的研究性质，我国高校职务发明专利权归属应该以高校为主，但发明人可以通过合同进行相反的约定。一方面，由于高校职务发明实行专利权共有制，会导致专利权利份额难以确定，专利权的行使会出现各种困难，不符合专利技术利用效率上的要求。高校的科学研究具有持续性，一个专利技术成果的产生往往需要多种专业人员合作完成，综合化、团队化成为当今技术创新的必然趋势，在职务发明中高校享有专利权，有利于保护国有资产，避免专利技术成果的流失。另一方面，法律制度也要充分保护发明人的利益，调动其积极性。
（二）明确职务发明的范围
由美国最高法院的判例可以看出，法院通过判例对职务发明相关的法条做出解释。我国是成文法国家，对于职务发明的范围通过法律条文予以确定。然而由于社会生活的复杂性以及文字表达的局限性，关于职务发明概念之界定有待完善。有学者认为“利用本单位物质技术条件”不应该做过于宽泛的解释。[10]此外，法律还需要明确“主要利用本单位物质技术条件”具体所指的范围，尽量细化其标准，以更多的保护发明人的权利。
四、保障高校发明人职务发明的奖励收益权
职务发明权利归属的设置往往面临公平与效率的价值取舍。而实现这两者的相对平衡，关键在于权利归属者所获利益能否足以补偿其相对方的受损利益。[11]就目前我国高校职务发明存在的问题，最重要的当属完善发明人对职务发明成果的奖励以及收益分配制度。因此，我国应切实保障职务发明人能够得到合理的物质利益，提高奖金的数额以及完善收益分配的标准，才能调动发明人的积极性。另外，还要明确规定违反了奖酬制度时高校及其负责人所要承担的法律责任，保障发明人的权利。
五、提高高校专利权利意识之措施
只有高校从根本上重视专利权的保护，促进专利的产业化实施，才能保障发明人的专利技术成果和收益权利。因此，借鉴美国《拜杜法案》，在我国，要强化高校的法定义务，促使高校项目成果的专利权利化和产业化，对于高校怠于申请专利时，职务发明人可以在同等条件下优先申请的权利。[12]另外，加强高校的专利管理，促进产业化收益的分配，也有助于协调高校职务发明权利归属中，高校与发明人的利益冲突问题。在高校制定的规章制度中，应提高科研人员从实施该项发明或者实用新型专利的营业利润中提取的报酬比例，[13]促使职务发明人选择与市场适应的项目，积极寻求成果转化的途径。
参考文献：
[1]潘志浩.关于高校实行职务发明专利权属共有的思考[J].中国高校科技与产业化，2010（7）：30.
[2]陈国清，朱雪忠.论职务发明创造的非职务化流失[J].科研管理，2001（6）：15-20.
[3]中国青年报.高校科研重论文轻应用，77.2%专利未产业化[EB/OL].http：//news.xinhuanet.com/newscenter/2005-06/20/content_3107312.htm.2005-06- 20 / 2013-02-22.
[4]人民网.重论文轻专利，75%高校专利申请数近于零[EB/OL].http：//www.chsi.com.cn/jyzx/200506/20050617/47595.html.2005-06-17/2013-02-22.
[5]赵秀红.高校专利亟待“走出课题”[EB/OL].中国教育报，http：// edu.ifeng.com/ gundong/detail_2011_04/30/6095553_0.shtml.2011-04-30/2013-02-22.
[6]Bd.Tr.Leland Stanford Junior Univ.v.Roche Molecular Sys.，Inc.131 S.Ct.2188.（2011）.
[7]中国学位与研究生教育信息网《全球：大学国际专利数量美国最高》http：//www.cdgdc.edu.cn/xwyyjsjyxx/zxns/zxzx/qt/zxzx/275355.shtml。2012-05-03/2013-03-02.
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[10]王林，何敏.对职务发明成果归属的新思考[J].南京师大学报（社会科学版），2002（2）：38-41.
[11]胡朝阳.国家资助项目职务发明权利配置的法经济探析[J].法学杂志，2012（2）：33-38.
[12]张晓玲.论职务发明人的权利及其立法保护[J].知识产权研究，2004（3）：52-56.
[13]刘后弟，费艳颖，李永博，高继光.高校科技成果转化中职务发明利益分配研究[J].法制与经济（中旬刊），2010（3）：122-123.