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摘 要 本文通过分析我国设立沉默权的可行性，保障人权，保障被追诉人的程序权利，实现诉讼中的力量均衡，最终完善我国的司法改革和实现司法公正。
关键词 确立 沉默权 可行性 分析
中图分类号：D923 文献标识码：A
一、我国已具有设立沉默权的法律基础
改革开放以来，中国的法制建设事业有了重大进步。首先，我国法治环境较以往有了很大改善，“依法治国”已被写入宪法，1999年宪法修正案规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。我国已将“依法治国”确立为治国安邦的战略目标。自1979年公布新中国第一部《刑法》后，在官学两方面的努力下，我国已建成了一个包括宪法、立法法、刑法、民法、经济法、行政法、社会保障法以及相应的诉讼程序法、有关组织法、国家赔偿法等在内的庞大完备的法律体系，并不断对这个法律体系加以修订完善和改进，仅1997年至2002年五年间我国全国人大常委会就审议通过了109件法律 。其次，宪法和法律的有关规定为沉默权的设立和实现提供了有力支持。突出表现在：《宪法》第35条规定保障公民的言论自由，它既包括公民有发表言论的自由，也包括公民有不说话的自由；《刑事诉讼法》第43条有严禁刑讯逼供的规定，第46条又有重证据、重调查研究、不轻信口供的规定；《刑法》中规定有刑讯逼供罪；《人民检察院刑事诉讼规则》第265条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条在口供问题上确立了违法证据排除规则。这些规定为设立沉默权提供了一项基本保证。
二、我国已具备了设立沉默权的社会条件
我国正在建设的社会主义市场经济为沉默权地确立和发展提供了社会经济条件。在市场经济条件下，作为独立利益主体的商品生产者，要求在经济活动中具有独立的人格和平等的地位，这种要求在法律关系上的表现就是要求建立权利本位的法律机制，要求法律确认市场主体相应的权利和平等的地位；公民民主意识的增强、法治观念的提高，要求法律确认的公民的各项权利得到保障不受侵犯，这些权利不仅包括公民基本的人身权利、财产权利及政治权利，而且还包括公民诉讼过程中的各项权利。而诉讼权利中的沉默权是赋予公民同国家权力进行理性对抗的最低防御手段，也是公民在法律面前人人平等的具体体现。
应当看到，中国20多年来由计划经济向市场经济的转化过程中，传统的道德意识和价值观念已受到很大的冲击和改变，市场主体的独立性和自主性要求并促使人们的权利意识、民主平等意识、自由正义意识在逐渐培养和确立，对人权和法治的追求使越来越多的人们了解并接受诸如沉默权的价值观念，这些都将成为推行沉默权的思想基础。
还有，我国现在的侦查技术和装备较以往有了很大发展，我国已拥有一批世界级的刑事科学技术研究人员和先进的刑事证据研究机构，现代化的侦查技术和设备如DNA合成仪、DNA序列仪、声谱仪、多参数心理测试仪和电镜扫描等已经在许多地方的执法机关使用。这些科学技术和设备的运用，必然会在一定程度上弥补因设立沉默权而丧失口供的证据价值损失。
此外，律师制度的健全完善以及新刑诉对律师提前介入的规定，使沉默权的设立具有了可操作性和现实保障性。
三、我国设立沉默权，需要一个相当长且不断发展和完善的过程
我国设立沉默权应遵循以下三原则：一是沉默权立法是确认权利而非限制权利，二是应明确界定沉默权利和陈述义务的界限，三是坚持贯彻在我国已生效国际条约中的最低限度保障国际司法准则。由此，笔者认为我国设立的沉默权制度，应当包括明示的沉默权、默示的沉默权和沉默权的例外三方面内容。
（一）明示沉默权模式。
明示的沉默权就是在有关的法律条文中明确规定犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中或某一诉讼阶段依法享有沉默权，在有关法律条文中出现“沉默权”字样，通过有关法律条文的具体规定对沉默权予以确认。这种明示的沉默权在有关法律中至少应体现三点具体要求：（1）明确告知规则；（2）明确讯问时律师在场规则；（3）明确违反沉默权后果规则，包括被追诉者的事后救济规则。
（二）默示沉默权模式。
默示的沉默权是指在有关的法律条文中并不明确出现“沉默权”的字样，但依据立法的原意和宗旨可以推断出其隐含沉默权的内核，法律通过对被追诉者陈述的鼓励机制和保障机制使沉默权得以实现。默示的沉默权应当通过以下两个方面来确立：（1）鼓励犯罪嫌疑人、被告人如实陈述；（2）对特定犯罪建立起诉豁免和证据豁免规则。
（三）沉默权的例外。
沉默权的例外是指在特定情况下或者特定案件中，如果被追诉者要求行使沉默权，法院有权依法做出对其不利的推断。沉默权的例外是对沉默权利限制，因此必须严格掌握，只有在法律有明文规定的情况下才能适用。
对此，笔者认为，我国沉默权的例外应借鉴英美国家的经验，结合我国的现实情况，从我国国情出发，主要确立以下几个例外：
1、被追诉者在警察讯问时以享有沉默权为由，不回答提问，而后在法庭上又以此提问为自己辩护的。
2、被追诉者有重大犯罪嫌疑。即在被追诉者身上或住处发现与犯罪有关的物品或痕迹，或者被追诉者被发现在犯罪现场或附近而其拒不说明原因的。
3、具有履行特定职务的人员犯罪的，如公务人员犯罪。
（作者：武汉大学法学院研究生，现任职于河南财政税务高等专科学校）
参考文献：
[1]陈光中.沉默权问题研究—兼论如何遏制刑讯逼供.中国人民公安大学出版社，2002年版.
[2]孙长永.沉默权制度研究.法律出版社，2001年版.
[3]何家弘.证据学论坛.第二卷.中国检察出版社，2001年1月第1版.
[4]余定宇.中国人，你有权保持沉默.人民法院出版社，2002年6月第1版.
[5]孙长永.沉默权制度研究.法律出版社.
关键词 确立 沉默权 可行性 分析
中图分类号：D923 文献标识码：A
一、我国已具有设立沉默权的法律基础
改革开放以来，中国的法制建设事业有了重大进步。首先，我国法治环境较以往有了很大改善，“依法治国”已被写入宪法，1999年宪法修正案规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。我国已将“依法治国”确立为治国安邦的战略目标。自1979年公布新中国第一部《刑法》后，在官学两方面的努力下，我国已建成了一个包括宪法、立法法、刑法、民法、经济法、行政法、社会保障法以及相应的诉讼程序法、有关组织法、国家赔偿法等在内的庞大完备的法律体系，并不断对这个法律体系加以修订完善和改进，仅1997年至2002年五年间我国全国人大常委会就审议通过了109件法律 。其次，宪法和法律的有关规定为沉默权的设立和实现提供了有力支持。突出表现在：《宪法》第35条规定保障公民的言论自由，它既包括公民有发表言论的自由，也包括公民有不说话的自由；《刑事诉讼法》第43条有严禁刑讯逼供的规定，第46条又有重证据、重调查研究、不轻信口供的规定；《刑法》中规定有刑讯逼供罪；《人民检察院刑事诉讼规则》第265条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条在口供问题上确立了违法证据排除规则。这些规定为设立沉默权提供了一项基本保证。
二、我国已具备了设立沉默权的社会条件
我国正在建设的社会主义市场经济为沉默权地确立和发展提供了社会经济条件。在市场经济条件下，作为独立利益主体的商品生产者，要求在经济活动中具有独立的人格和平等的地位，这种要求在法律关系上的表现就是要求建立权利本位的法律机制，要求法律确认市场主体相应的权利和平等的地位；公民民主意识的增强、法治观念的提高，要求法律确认的公民的各项权利得到保障不受侵犯，这些权利不仅包括公民基本的人身权利、财产权利及政治权利，而且还包括公民诉讼过程中的各项权利。而诉讼权利中的沉默权是赋予公民同国家权力进行理性对抗的最低防御手段，也是公民在法律面前人人平等的具体体现。
应当看到，中国20多年来由计划经济向市场经济的转化过程中，传统的道德意识和价值观念已受到很大的冲击和改变，市场主体的独立性和自主性要求并促使人们的权利意识、民主平等意识、自由正义意识在逐渐培养和确立，对人权和法治的追求使越来越多的人们了解并接受诸如沉默权的价值观念，这些都将成为推行沉默权的思想基础。
还有，我国现在的侦查技术和装备较以往有了很大发展，我国已拥有一批世界级的刑事科学技术研究人员和先进的刑事证据研究机构，现代化的侦查技术和设备如DNA合成仪、DNA序列仪、声谱仪、多参数心理测试仪和电镜扫描等已经在许多地方的执法机关使用。这些科学技术和设备的运用，必然会在一定程度上弥补因设立沉默权而丧失口供的证据价值损失。
此外，律师制度的健全完善以及新刑诉对律师提前介入的规定，使沉默权的设立具有了可操作性和现实保障性。
三、我国设立沉默权，需要一个相当长且不断发展和完善的过程
我国设立沉默权应遵循以下三原则：一是沉默权立法是确认权利而非限制权利，二是应明确界定沉默权利和陈述义务的界限，三是坚持贯彻在我国已生效国际条约中的最低限度保障国际司法准则。由此，笔者认为我国设立的沉默权制度，应当包括明示的沉默权、默示的沉默权和沉默权的例外三方面内容。
（一）明示沉默权模式。
明示的沉默权就是在有关的法律条文中明确规定犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中或某一诉讼阶段依法享有沉默权，在有关法律条文中出现“沉默权”字样，通过有关法律条文的具体规定对沉默权予以确认。这种明示的沉默权在有关法律中至少应体现三点具体要求：（1）明确告知规则；（2）明确讯问时律师在场规则；（3）明确违反沉默权后果规则，包括被追诉者的事后救济规则。
（二）默示沉默权模式。
默示的沉默权是指在有关的法律条文中并不明确出现“沉默权”的字样，但依据立法的原意和宗旨可以推断出其隐含沉默权的内核，法律通过对被追诉者陈述的鼓励机制和保障机制使沉默权得以实现。默示的沉默权应当通过以下两个方面来确立：（1）鼓励犯罪嫌疑人、被告人如实陈述；（2）对特定犯罪建立起诉豁免和证据豁免规则。
（三）沉默权的例外。
沉默权的例外是指在特定情况下或者特定案件中，如果被追诉者要求行使沉默权，法院有权依法做出对其不利的推断。沉默权的例外是对沉默权利限制，因此必须严格掌握，只有在法律有明文规定的情况下才能适用。
对此，笔者认为，我国沉默权的例外应借鉴英美国家的经验，结合我国的现实情况，从我国国情出发，主要确立以下几个例外：
1、被追诉者在警察讯问时以享有沉默权为由，不回答提问，而后在法庭上又以此提问为自己辩护的。
2、被追诉者有重大犯罪嫌疑。即在被追诉者身上或住处发现与犯罪有关的物品或痕迹，或者被追诉者被发现在犯罪现场或附近而其拒不说明原因的。
3、具有履行特定职务的人员犯罪的，如公务人员犯罪。
（作者：武汉大学法学院研究生，现任职于河南财政税务高等专科学校）
参考文献：
[1]陈光中.沉默权问题研究—兼论如何遏制刑讯逼供.中国人民公安大学出版社，2002年版.
[2]孙长永.沉默权制度研究.法律出版社，2001年版.
[3]何家弘.证据学论坛.第二卷.中国检察出版社，2001年1月第1版.
[4]余定宇.中国人，你有权保持沉默.人民法院出版社，2002年6月第1版.
[5]孙长永.沉默权制度研究.法律出版社.