论文部分内容阅读
作者简介：王瑞（1988—），女，汉族，籍贯：山东菏泽，硕士研究生，单位：青海民族大学法学院，研究方向：民商法。
摘要：侵权责任法第10条规定的共同危险行为，历尽了长久过程，是在总结国内外立法和实践经验的基础上从实体规则的角度作出的规定，对理论的研究和实践的指导具有重要的意义。共同危险行为中的实际加害人不能具体确定，是区分与其它数人共同侵权的基本标准。同时，行为人必须证明谁是真正加害人才能免责。
关键词：共同危险行为；加害人不确定；免责事由一、共同危险行为的历史沿革与理论基础
共同危险行为规则最早可追溯于古罗马法，在罗马帝国后期时代，地中海沿岸城市成为欧洲贸易集散地，商业和经济往来的频繁，使得各种法律纠纷也层出不穷。不明行为人从建筑物里投掷物品致人伤害的情形经常发生，帝国大法官在审理此类案件时发现没有可适用的法律，为了更好的保证交通道路和公众集会场所的安全，遂创设了“不明行为人投掷责任之诉”，此诉的创设填补因致害人不明，受害人的人身和财产权益得不到保护的法律空白。根据该诉的规定，受害人因不明行为人从建筑物投掷物品而受到人身损害的，如果不能确定具体的施害人，可以对该处建筑物的所有人、承租人、或者用益物权人提出侵权之诉。帝国大法官在审理时，受害人只需证明损害事实的发生与建筑物里投掷的物品具有时间上和空间上的因果关系，就可获得赔偿，至于业主主观上是否有过错或过失，不在考察之例。具体来说，古罗马法中的“不明行为人投掷责任之诉”所规定的责任包含以下内容：第一，对此种行为采用无过失的归责原则，从而极大的减轻了受害人因缺乏证据而无法找到实际致害人的困难。第二，因倒泼和投掷行为产生的责任属于替代责任。例如，旅馆中的客人在楼房中往下倒泼或投掷物品致人伤害的，由旅馆实际经营人承担责任，因为旅客是流动性，让实际致害人承担责任必然不利于保护受害人。第三，如果客房中有数人，数人中的一人有倒泼或投掷物品致人损害时，该数人应当承担连带责任。在德国侵权法体系中，将“共同危险行为”表述“共同参与行为”，《德国民法典》规定，二人或二人以上因其共同侵权行为只是他人权益受到损害的，不能确定具体的加害人，数人对受害者都负赔偿责任。法国虽未在民法典中规定共同危险行为，但是法国法院判决的“狩猎案”：数个猎人向同一方向开枪，受害人被击中，但是不能确定实际加害人，判决全体猎人因违反注意义务而承担连带责任。从而以司法判例的形式确立了共同危险行为。
二、我国关于共同危险行为理论的立法
我国《民法通则》以及《民法通则若干问题的意见》均未规定共同危险行为。《民法通则》第130条和《民法通则若干问题的意见》第148条，仅仅对共同侵权作了比较笼统的规定。“共同危险行为”这一法律术语首次出现是2002年4月1日起生效实施的司法解释《民诉证据的若干规定》，其中第4条第7款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”该条关于共同危险行为的规定，只是从程序法的角度，以效力等级较低的法律文件为形式，对施害人和受害人之间的举证责任分配进行原则性的规定，没有从实体规范性的法律条文对什么是共同危险行为，共同危险行为的归责原则和责任类型作出明确的制度构建。该条虽然只是在举证程序上为法官提供了裁判规范，却以默示的方式肯定了共同危险行为在实体法律上的存在，只是没有上升到实体的立法层面而已。为以后在实体法上创设共同危险行为做了很好的铺垫。
2004年5月1日起生效实施的《人身损害赔偿司法解释》以实体性质的法律文件对共同危险行为做了进一步的规定，其第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为成的，不承担赔偿责任。”之后，2010年7月1日起生效实施的《侵权责任法》，起草者在总结过去司法解释和审判实践经验的基础上，对共同危险行为作了比较科学的阐述，第10条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”该条将共同危险行为作为一种单独的侵权类型加以规定，是我国首次以立法的形式确认共同危险行为制度，为今后的司法审判指明了方向。
三、共同危险行为的内涵和内容的构成
1.共同危险行为语义的解析
共同危险行为，是指数人实施有危及他人人身权利或财产安全的危险行为，因其其中一人或数人的危险行为已造成他人损害结果的发生，但是不能判定究竟是谁对加害人实施了侵权行为。共同危险行为，亦称准共同侵权行为，在之前审判实务中，有的法院将共同危险行为类推适用共同侵权制度，判决所有危险行为人承担连带责任，如“重庆烟灰缸”案中，20户住户承担连带责任。共同危险行为中的危险性，虽然包含于广义危险活动的范畴，但是此处的“危险”的涵义不同于民法中“从事高度危险作业”中的危险，前者指危险的可能性，后者是指从事的职业或工种具有特别的危险，如采矿发生塌方致人损害的频率很高等。
2.共同危险行为的内容构成
（1）数人的行为具有危险性，即“两人以上危及他人人身、财产安全的行为”。第一，共同危险行为的行为人不是单个人，是两个或两个人以上的行为人，单个人实施的行为造成损害事实发生，只是一般的侵权行为。第二，行为具有危险性。如前所述，该处的危险是危险行为人的行为已经非常紧迫的危及到受害人的人身或财产安全。应当注意的是，此时不评价行为人的一直因素，不问行为人是共同的故意还是单个的故意、是共同的过失还是单个过失、抑或故意与过失的交叉，即行为人致人损害的意志因素在所不问。
（2）具体的加害人不明确。共同危险行为中的实际加害人不能具体确定，是区分与其它数人共同侵权的基本标准。如果确定了数个加害人，则是普通的共同侵权行为，行为人承担相应的比例责任或连带责任。只有损害事实的发生是共同危险行为人中的一个人或多个人，但是不能确定到底是谁，才构成共同危险行为。 （3）共同危险行为与损害结果之间是推定的因果关系。在共同危险行为中，各个危险行为人的行为只是可能造成损害结果，但是又无法确定具体的加害人，数个行为都具有造成损害的可能性，受害人充其量只能证明自己的损害与数被告的危险行为有关，即只能证明客观行为的关联性，不能证明被告的行为与损害结果之间具有因果联系。若要求受害人承担举证责任，其权利救济的可能性几乎为零。因此，《侵权责任法》第10条采用的是因果关系推定的原则，推定共同危险行为人的行为与损害结果之间有因果关系，受害人无需在对此承担举证责任。
四、共同危险行为中“加害人不明”的探析
共同危险行为中的加害人不明，就是指数个危险行为人实施的可能造成他人财产或人身损害的危险行为，从事实层面讲，实际的损害后果只是某一个人或部分行为人的危险行为所致，但是无法确定具体的加害人。例如，甲、乙、丙、丁四人去打猎，误伤上山砍柴的行人，经鉴定被一颗子弹所伤，四个猎人所用的子弹和猎枪的型号相同，不知道该子弹由谁发射。共同危险行为中的加害人不明，不是说实施危险行为的行为人不明确，而是指这些行为人中具体是谁的行为造成损害结果不明确。《侵权责任法》第10条规定：“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任”。据此可知，在共同危险行为成立的前提就是实际加害人不确定，在此基础上才判定行为人承担连带责任。由此，侵权行为人是否确定是区分共同危险行为和一般侵权行为的本质所在。
共同危险行为中的“加害人不明”，很好的区分了与共同侵权行为、无意思联络的数人侵权行为以及《侵权责任法》第87条规定的建筑物中抛掷物致人损害的侵权行为。在共同侵权中，加害人是确定的且有共同的过错；但是在共同危险行为中，加害人是不确定且不用评价主观心理状态。在无意思联络的数人侵权行为中，加害人是确定的且损害事实与行为之间的因果关系也是确定；共同危险行为中，加害人是不明确的且损害事实与行为之间的因果是不确定的，是由法律推定的。最值得注意和区分的是建筑物中抛掷物致人损害的侵权行为与共同危险侵权行为中的“加害人不明”的理解和认识。抛掷物致害责任的加害人往往也是不明确的，在损害事实发生后，抛掷物可能的加害人不能量化，在无法查明具体侵权人时，不特定的多数人要承担侵权责任。而在共同危险行为中，危险行为人都实施了危险行为，行为人的数量是有量化范围的。
五、共同危险行为人的免责事由
免责事由，是指免除行为人因其行为致人损害而应承担责任的事由。免责事由一般只能基于法律的规定，例如，我国《民法通则》规定的民事责任的免责事由有正当防卫、紧急避险以及不可抗力。有学者认为，如果行为人能够证明自己的侵权行为有不可归责或合法性基础，或者没有侵权能力，或者受害人有全部的过错，也可以免责。具体到共同危险行为这一特殊侵权类型，其免责事由应当如何确定，
理论和实务界争议的焦点是：共同危险行为人能否反证证明自己的行为与损害事实没有因果关系（没有过错、不是加害人）而不用承担责任。肯定说和否定说的回答是截然不同的。
肯定说认为，危险行为人只需要证明自己不可能实施致受害人损害事实发生的条件或原因，实际的加害人即使不能确定，也可以免责。该说从因果关系的角度来分析：行为人一旦证明自己的行为与损害之间没有关联性，就表明自己不是实际加害人，理所当然的不用承担任何责任，至于证明谁是加害人则不属于共同危险行为人的举证责任承担的范畴。
否定说认为，共同危险行为人在证明自己没有实施加害行为同时，还要证明具体的加害人，才可以被免责。笔者赞同该种观点，该说能更好的保护受害人的利益。假设危险行为人只需要证明自己没有实施加害行为就被免责，那么共同危险行为就会绞尽脑汁找出种种的理由来证明损害结果与自己无关，此时的危险就是——全体危险行为人都会被免责，损害后果只能由无辜的受害人承担。
《人身损害赔偿司法解释》和《证据规则》都是采纳肯定说的观点。但《侵权责任法》第10条改正了之前规定的不足，肯定了否定说。明确规定能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。即在免责事由上，以确定具体侵权人为抗辩事由。换句话说，共同危险行为人能够确定具体侵权人，经法院查证属实，侵权责任就应该由确定的行为人承担，此时，共同危险行为就转化为一般的单独侵权（单个加害人）或共同侵权（多个加害人）；如果不能确定具体侵权行为人，共同危险行为人不得主张损害事实与自己的行为无因果关系而免责。这样不但强化了对受害人保护，也有利于事实真相的查明。（作者单位：青海民族大学法学院）
参考文献：
[1]陈朝壁著：《罗马法原理》（上），台湾商务印书馆1979年版，第160页；[意]彼得罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第405—406页；[罗马]查士丁尼著：《法学总论—法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1993年版，第204页。
[2]《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2004年版，第266页。
[3]王利明：《论共同危险行为中的加害人不明》，《政治与法律》2010年第4期。
[4]杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第58页。
[5]参见程啸：《高空抛掷物的责任承担问题研究》，《湖北经济学院学报》2011年第二期。
[6]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第175页。
摘要：侵权责任法第10条规定的共同危险行为，历尽了长久过程，是在总结国内外立法和实践经验的基础上从实体规则的角度作出的规定，对理论的研究和实践的指导具有重要的意义。共同危险行为中的实际加害人不能具体确定，是区分与其它数人共同侵权的基本标准。同时，行为人必须证明谁是真正加害人才能免责。
关键词：共同危险行为；加害人不确定；免责事由一、共同危险行为的历史沿革与理论基础
共同危险行为规则最早可追溯于古罗马法，在罗马帝国后期时代，地中海沿岸城市成为欧洲贸易集散地，商业和经济往来的频繁，使得各种法律纠纷也层出不穷。不明行为人从建筑物里投掷物品致人伤害的情形经常发生，帝国大法官在审理此类案件时发现没有可适用的法律，为了更好的保证交通道路和公众集会场所的安全，遂创设了“不明行为人投掷责任之诉”，此诉的创设填补因致害人不明，受害人的人身和财产权益得不到保护的法律空白。根据该诉的规定，受害人因不明行为人从建筑物投掷物品而受到人身损害的，如果不能确定具体的施害人，可以对该处建筑物的所有人、承租人、或者用益物权人提出侵权之诉。帝国大法官在审理时，受害人只需证明损害事实的发生与建筑物里投掷的物品具有时间上和空间上的因果关系，就可获得赔偿，至于业主主观上是否有过错或过失，不在考察之例。具体来说，古罗马法中的“不明行为人投掷责任之诉”所规定的责任包含以下内容：第一，对此种行为采用无过失的归责原则，从而极大的减轻了受害人因缺乏证据而无法找到实际致害人的困难。第二，因倒泼和投掷行为产生的责任属于替代责任。例如，旅馆中的客人在楼房中往下倒泼或投掷物品致人伤害的，由旅馆实际经营人承担责任，因为旅客是流动性，让实际致害人承担责任必然不利于保护受害人。第三，如果客房中有数人，数人中的一人有倒泼或投掷物品致人损害时，该数人应当承担连带责任。在德国侵权法体系中，将“共同危险行为”表述“共同参与行为”，《德国民法典》规定，二人或二人以上因其共同侵权行为只是他人权益受到损害的，不能确定具体的加害人，数人对受害者都负赔偿责任。法国虽未在民法典中规定共同危险行为，但是法国法院判决的“狩猎案”：数个猎人向同一方向开枪，受害人被击中，但是不能确定实际加害人，判决全体猎人因违反注意义务而承担连带责任。从而以司法判例的形式确立了共同危险行为。
二、我国关于共同危险行为理论的立法
我国《民法通则》以及《民法通则若干问题的意见》均未规定共同危险行为。《民法通则》第130条和《民法通则若干问题的意见》第148条，仅仅对共同侵权作了比较笼统的规定。“共同危险行为”这一法律术语首次出现是2002年4月1日起生效实施的司法解释《民诉证据的若干规定》，其中第4条第7款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”该条关于共同危险行为的规定，只是从程序法的角度，以效力等级较低的法律文件为形式，对施害人和受害人之间的举证责任分配进行原则性的规定，没有从实体规范性的法律条文对什么是共同危险行为，共同危险行为的归责原则和责任类型作出明确的制度构建。该条虽然只是在举证程序上为法官提供了裁判规范，却以默示的方式肯定了共同危险行为在实体法律上的存在，只是没有上升到实体的立法层面而已。为以后在实体法上创设共同危险行为做了很好的铺垫。
2004年5月1日起生效实施的《人身损害赔偿司法解释》以实体性质的法律文件对共同危险行为做了进一步的规定，其第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为成的，不承担赔偿责任。”之后，2010年7月1日起生效实施的《侵权责任法》，起草者在总结过去司法解释和审判实践经验的基础上，对共同危险行为作了比较科学的阐述，第10条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”该条将共同危险行为作为一种单独的侵权类型加以规定，是我国首次以立法的形式确认共同危险行为制度，为今后的司法审判指明了方向。
三、共同危险行为的内涵和内容的构成
1.共同危险行为语义的解析
共同危险行为，是指数人实施有危及他人人身权利或财产安全的危险行为，因其其中一人或数人的危险行为已造成他人损害结果的发生，但是不能判定究竟是谁对加害人实施了侵权行为。共同危险行为，亦称准共同侵权行为，在之前审判实务中，有的法院将共同危险行为类推适用共同侵权制度，判决所有危险行为人承担连带责任，如“重庆烟灰缸”案中，20户住户承担连带责任。共同危险行为中的危险性，虽然包含于广义危险活动的范畴，但是此处的“危险”的涵义不同于民法中“从事高度危险作业”中的危险，前者指危险的可能性，后者是指从事的职业或工种具有特别的危险，如采矿发生塌方致人损害的频率很高等。
2.共同危险行为的内容构成
（1）数人的行为具有危险性，即“两人以上危及他人人身、财产安全的行为”。第一，共同危险行为的行为人不是单个人，是两个或两个人以上的行为人，单个人实施的行为造成损害事实发生，只是一般的侵权行为。第二，行为具有危险性。如前所述，该处的危险是危险行为人的行为已经非常紧迫的危及到受害人的人身或财产安全。应当注意的是，此时不评价行为人的一直因素，不问行为人是共同的故意还是单个的故意、是共同的过失还是单个过失、抑或故意与过失的交叉，即行为人致人损害的意志因素在所不问。
（2）具体的加害人不明确。共同危险行为中的实际加害人不能具体确定，是区分与其它数人共同侵权的基本标准。如果确定了数个加害人，则是普通的共同侵权行为，行为人承担相应的比例责任或连带责任。只有损害事实的发生是共同危险行为人中的一个人或多个人，但是不能确定到底是谁，才构成共同危险行为。 （3）共同危险行为与损害结果之间是推定的因果关系。在共同危险行为中，各个危险行为人的行为只是可能造成损害结果，但是又无法确定具体的加害人，数个行为都具有造成损害的可能性，受害人充其量只能证明自己的损害与数被告的危险行为有关，即只能证明客观行为的关联性，不能证明被告的行为与损害结果之间具有因果联系。若要求受害人承担举证责任，其权利救济的可能性几乎为零。因此，《侵权责任法》第10条采用的是因果关系推定的原则，推定共同危险行为人的行为与损害结果之间有因果关系，受害人无需在对此承担举证责任。
四、共同危险行为中“加害人不明”的探析
共同危险行为中的加害人不明，就是指数个危险行为人实施的可能造成他人财产或人身损害的危险行为，从事实层面讲，实际的损害后果只是某一个人或部分行为人的危险行为所致，但是无法确定具体的加害人。例如，甲、乙、丙、丁四人去打猎，误伤上山砍柴的行人，经鉴定被一颗子弹所伤，四个猎人所用的子弹和猎枪的型号相同，不知道该子弹由谁发射。共同危险行为中的加害人不明，不是说实施危险行为的行为人不明确，而是指这些行为人中具体是谁的行为造成损害结果不明确。《侵权责任法》第10条规定：“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任”。据此可知，在共同危险行为成立的前提就是实际加害人不确定，在此基础上才判定行为人承担连带责任。由此，侵权行为人是否确定是区分共同危险行为和一般侵权行为的本质所在。
共同危险行为中的“加害人不明”，很好的区分了与共同侵权行为、无意思联络的数人侵权行为以及《侵权责任法》第87条规定的建筑物中抛掷物致人损害的侵权行为。在共同侵权中，加害人是确定的且有共同的过错；但是在共同危险行为中，加害人是不确定且不用评价主观心理状态。在无意思联络的数人侵权行为中，加害人是确定的且损害事实与行为之间的因果关系也是确定；共同危险行为中，加害人是不明确的且损害事实与行为之间的因果是不确定的，是由法律推定的。最值得注意和区分的是建筑物中抛掷物致人损害的侵权行为与共同危险侵权行为中的“加害人不明”的理解和认识。抛掷物致害责任的加害人往往也是不明确的，在损害事实发生后，抛掷物可能的加害人不能量化，在无法查明具体侵权人时，不特定的多数人要承担侵权责任。而在共同危险行为中，危险行为人都实施了危险行为，行为人的数量是有量化范围的。
五、共同危险行为人的免责事由
免责事由，是指免除行为人因其行为致人损害而应承担责任的事由。免责事由一般只能基于法律的规定，例如，我国《民法通则》规定的民事责任的免责事由有正当防卫、紧急避险以及不可抗力。有学者认为，如果行为人能够证明自己的侵权行为有不可归责或合法性基础，或者没有侵权能力，或者受害人有全部的过错，也可以免责。具体到共同危险行为这一特殊侵权类型，其免责事由应当如何确定，
理论和实务界争议的焦点是：共同危险行为人能否反证证明自己的行为与损害事实没有因果关系（没有过错、不是加害人）而不用承担责任。肯定说和否定说的回答是截然不同的。
肯定说认为，危险行为人只需要证明自己不可能实施致受害人损害事实发生的条件或原因，实际的加害人即使不能确定，也可以免责。该说从因果关系的角度来分析：行为人一旦证明自己的行为与损害之间没有关联性，就表明自己不是实际加害人，理所当然的不用承担任何责任，至于证明谁是加害人则不属于共同危险行为人的举证责任承担的范畴。
否定说认为，共同危险行为人在证明自己没有实施加害行为同时，还要证明具体的加害人，才可以被免责。笔者赞同该种观点，该说能更好的保护受害人的利益。假设危险行为人只需要证明自己没有实施加害行为就被免责，那么共同危险行为就会绞尽脑汁找出种种的理由来证明损害结果与自己无关，此时的危险就是——全体危险行为人都会被免责，损害后果只能由无辜的受害人承担。
《人身损害赔偿司法解释》和《证据规则》都是采纳肯定说的观点。但《侵权责任法》第10条改正了之前规定的不足，肯定了否定说。明确规定能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。即在免责事由上，以确定具体侵权人为抗辩事由。换句话说，共同危险行为人能够确定具体侵权人，经法院查证属实，侵权责任就应该由确定的行为人承担，此时，共同危险行为就转化为一般的单独侵权（单个加害人）或共同侵权（多个加害人）；如果不能确定具体侵权行为人，共同危险行为人不得主张损害事实与自己的行为无因果关系而免责。这样不但强化了对受害人保护，也有利于事实真相的查明。（作者单位：青海民族大学法学院）
参考文献：
[1]陈朝壁著：《罗马法原理》（上），台湾商务印书馆1979年版，第160页；[意]彼得罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第405—406页；[罗马]查士丁尼著：《法学总论—法学阶梯》，张企泰译，商务印书馆1993年版，第204页。
[2]《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2004年版，第266页。
[3]王利明：《论共同危险行为中的加害人不明》，《政治与法律》2010年第4期。
[4]杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第58页。
[5]参见程啸：《高空抛掷物的责任承担问题研究》，《湖北经济学院学报》2011年第二期。
[6]史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第175页。