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摘 要 保证保险是保险公司对分期付款消费提供的一种险种，现行法律对其并未有直接的规定，实践中各地法院对其性质认定不一，同时，实践中其与银行与保险公司之间签订的《合作协议》关系应如何处理，各地法院裁判体现了不同结果，本文就保证保险合同性质以及其与《合作协议》如何适用进行讨论，期以提供理论上的参考。
关键词 保证保险合同 保险 担保 合作协议
作者简介：王丽君，深圳市深圳公证处。
中图分类号：D922.28 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-097-02
保证保险合同在我国起源于上世纪九十年代，随着银行推出按揭贷款购房、分期付款购车等业务后，为保证银行能够收回贷款而推出的保险形式。随着贷款消费趋势的发展，保证保险合同适用范围逐渐发展扩大。其适用范围扩大的同时，所引起的民事纠纷也逐渐引起司法实践与理论界的注意，其中，争议最大的就是保证保险合同的性质应当如何定性。
在实践中，最高人民法院以其判决及对各省高院的答复对保证保险合同性质予以认定。最高人民法院在（2013）民申字第1565号判决书中认为，保证保险虽然为保险公司推出的一个险种，但其实质是保证人对债权人的一种担保行为， 因此，在该案中为债务人提供机动车辆消费贷款的保证保险的保险公司应当承担担保责任，适用《担保法》的相关规定。但是，在《最高人民法院关于保证保险合同纠纷案件法律适用问题的答复》中，其对辽宁省高级人民法院回复为，在相关合同、保险中，保险人未作出担保承诺的意思表示时，该合同应为保险合同。
最高人民法院的态度造成了实践中不同法院对于保证保险合同的性质认定存在分歧。有的法院以债务人向保险公司递交了保险单，签订了保险合同，具备了保险关系的形式要件为依据认定保险公司应承担保险责任，而有的法院则依据银行与保险公司签订的《合作协议》或者银行与债务人、保险公司签订的《三方协议》为依据，认为保证保险名为保险，实质是保险公司提供担保的一种形式，因此认定保险公司应当承担保证责任。
本文意从理论角度，兼谈保证保险合同与《合作协议》在实践中的关系加以论证，以为该类问题的研究提供一些帮助。
一、保证保险合同的性质
对于保证保险的定义，理论界亦存在争议，有的学者认为保证保险是债务人作为投保人向保险公司交付保费，双方约定，当投保人作为或者不作为一定情形时，由保险公司向被保险人赔付损失的保险制度。 也有学者认为保证保险虽然是一种财产保险，但从法律特征上看，保证保险合同实质上是保险公司提供保证的一种特殊合同。 笔者认为，本文对于保证保险合同的讨论意在处理实践中发生的问题，因此，对该合同的定义可根据中国保险监督管理委员会对最高人民法院的相关复函总结为，保证保险合同是保险人向被保险人作出担保的一种形式，当因投保人一定的作为或者不作为违反了合同的约定，给被保险人造成损失时，由保险人向被保险人承担赔偿责任的一种财产保险。
对于该合同的性质，理论界存在三种学说，即保证说、保险说以及混合说。
保证说认为保证保险合同只是保险公司提供担保的一种形式，首先，从其功能上而言，债权债务关系的确立以债务人与保险公司签订保险合同为前提，其实质上起到的是担保功能的作用。其次，从追偿机制上而言，保证保险合同往往约定保险人对债权人承担责任后，可向债务人追偿，就一般保险关系而言，并不存在保险人向投保人追偿的形式。最后，从主体角度出发，一般保险关系只涉及两方主体，担保关系涉及三方主体，保证保险合同完全符合担保关系主体的构成特征。
保险说则认为，保证保险合同是保险公司推出的一种财产保险，本质而言是为了防范债务人不履行合同时给债权人造成损失的风险的保险险种。
混合说则认为，保证保险合同具有保证和保险的双重特征，具体如何定论，一是在诉讼中审核原告对诉讼要求的选择，二是应当对具体合同具体分析，当保证保险合同中条款符合保证情形时，保险公司承担保证责任，当其相差较大时，保险公司承担保险责任。
笔者认为，保证保险合同应当属于保险合同。原因在于，首先，虽然一般保险合同是两方主体，但不能以主体数量就判定其为保证，这一形式要件不足以支撑其成立保证关系。其次，保证保险合同情形下的追偿权应当属于保险人的代位求偿权。就代位求偿权的本质而言，其应当属于债权的转移，即在原来的债权债务关系不发生变化的情况下，被保险人将其享有的对第三人的损害赔偿请求权转移给保险人，保险人以自己的名义作为新的债权人向负有损害赔偿责任的第三人请求赔偿。那么，当投保人侵犯的被保险人的利益，因其行为致使被保险人发生损失，对被保险人需承担损害赔偿责任时，而保险人已承担赔偿责任后，保险人基于合同约定或者法律规定，就可以向侵权人即投保人主张追偿权。这种追偿权背后的依据就在于保险人的代位求偿权，对于该理论的适用，相关司法解释中已有适用。 最后，就先有法律规定而言，我国《保险法》第九十五条明确规定保险公司进行的财产保险业务包括保证保险，同时，第一百零六条规定的保险公司可进行的资金运用形式并不包括提供保证这一方式，保险公司在法律上提供保证服务存在障碍。
当然，笔者也不赞同混合说，混合说设置了不同的判断的标准，易造成实践中不同法院的判决大相径庭。
因此，综上所述，笔者认为保证保险合同属于保证合同，当合同约定的事实发生时，保险公司应当在合同约定的范围内依据《保险法》承担保险责任。
二、保险保证合同与合作协议在实践中的关系以及运用
如上文所述，保证保险较多地应用于债务人向银行分期贷款进行消费的情形。实践中，银行为保障自己能够收回相应贷款，避免损失，往往与保险公司达成一种长期合作的关系，在债务人贷款消费后，由银行与保险公司签订一份《合作协议》，或者由债务人、银行与保险公司签订《三方合作协议》，该类合作协议主要内容为保险公司为债务人向银行贷款提供保证保险，当债务人无法清偿债务或者发生合同约定的情形时，由保险公司承担相应的赔偿责任。 对于这类合作协议的性质，司法实践中对其性质认定以及与保证保险合同的关系也存在分歧，但一致认为当其满足我国《合同法》规定，未违反强制性规定时，应为有效合同。
有的法院认为，该类合作协议符合合同法的规定，属于双方当事人意思表示，为有效合同。同时，因保证保险合同被认定为保险公司提供的一种担保，因此该类合同应当同样属于担保合同，即由保险公司对于合同约定的情形发生时，对债务人债务承担损失责任。基于此理论，实践中，保证保险合同因定性为担保合同，具有从合同属性，当作为贷款合同的主合同无效时，保证保险合同因此无效，由此，法院依据双方或者三方签订的合作协议，判决由保险公司承担连带保证责任。
有的法院则认为，该类《合作协议》是保险公司与银行之间以将来即将发生的保险标的为条件，以银行可能成为被保险人，在未来的一定期限内即将发生的债务人消费贷款提供保险的保证保险业务而订立的合同，这种合同表示的是双方的一种合作性、意向性以及总括性，具有不确定性以及提前性的特点。 因此这种合同并不能当然地在双方之间形成实质的法律关系，至于后续的保证保险合同，完全是该类《合作协议》的履行内容，当银行与保险公司因保证保险发生纠纷时，应当依据保证保险合同判断双方的权利义务。
也有观点认为，当《合作协议》与保证保险合同约定的条款相一致时，可根据双方约定的合同条款处理双方纠纷，当《合作协议》与保险保证合同不一致时，应当将后签订的保证保险合同视为对《合作协议》的变更，即一种合同的变更行为。
笔者赞同第二种观点，即《合作协议》不能在银行与保险公司之间产生实质的法律关系。原因在于，首先，基于保证保险合同在债务人与保险公司之间产生的是保险合同的理论上，作为债权人的银行与保险公司之间产生的是保险人与被保险人之间的关系，如果依据《合作协议》判定双方之间成立保证关系，则与该结论相违背。其次，多数《合作协议》虽然约定保险公司在债务人作为或者不作为时，由保险人承担赔偿责任，但同时也约定随后应签订保证保险合同，其条款与保证保险合同条款重叠时，由保证保险合同确认双方关系，《合作协议》中关于保险的条款并不能当然地使双方之间产生保险关系，缺乏保险关系成立的要件，就其目的而言无法实现。最后，银行往往要求与保险公司签订《合作协议》，目的之一在于为了保证后续的不确定的保险标的能够得到相应的保证保险合同，这类《合作协议》的标的本身也是不确定的，其表达的是银行意欲与保险公司合作的意向，因此并不能当然地在双方之间产生实质的法律关系。同样，注意的是《合作协议》主体为两方时，为银行与保险公司，主体为三方时，为银行、债务人和保险公司，保证保险合同主体为债务人与保险公司，前后合同主体的不同，不能将后签订的保证保险合同当然地认定为是对《合作协议》的变更。
《合作协议》的性质认定产生的分歧的原因除去保证保险关系中三方本身就复杂的法律关系，还在于现实需求的迫切性。银行与保险公司发生纠纷的起因在于当债务人无法偿还银行债务时，保险公司应当如何向银行承担赔偿责任，是否对于这类风险承担全部责任，在保证保险合同与《合作协议》均有效时，由保险公司承担相应的责任，保险公司应当监督债务人确实地对银行履行了相应的义务，即抵押了相应的财产，以此减少损失。然而，当保证保险合同无效时，保险公司应当如何承担责任？笔者认为，基于如上论述，在保险合同无效的情形下，保险公司不应当承担赔偿责任。原因在于保险合同具有独立性，其不因主合同无效而当然无效，其无效时，保险关系未成立，此时这种风险应当由银行承担，银行承担自由损失时，可以通过与债务人签订相应的抵押合同来规避这种风险或者减少相应的损失。
综上，笔者认为保险公司提供的保证保险合同性质属于保险，而非保险公司提供的担保服务。实践中出现的《合作协议》虽然约定银行与保险公司的权利义务，但该类合同并不能提供确定的标的，是银行表达其意与保险公司签订保证保险合同的表意行为，无法在双方之间形成实质的法律关系。因此，当二者条款约定不一致时，应当适用保证保险合同条款，当保证保险合同无效时，保险公司不承担赔偿责任。
注释：
最高人民法院（2013）民申字第1565号判决.
陈百灵.保证保险合同研究.对外经济贸易大学.2005.6-8.
徐卫东、陈泽桐.保证保险合同若干法律问题研究.当代法学.2006（20）.61-62.
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的，人民法院应予支持。追偿权的诉讼时效期间自保险公司实际赔偿之日起计算。
景德镇市中级人民法院（2006）景民一终字第36号判决.
参考文献：
[1]郑云瑞.财产保险法.中国人民公安大学出版社.2004.
[2]邹海林、常敏.债权担保的理论与实务.社会科学文献出版社.2005.
[3]许良根.保险代位求偿制度研究.法律出版社.2008.
[4]徐卫东、高宇.保险法学.科学出版社.2009.
关键词 保证保险合同 保险 担保 合作协议
作者简介：王丽君，深圳市深圳公证处。
中图分类号：D922.28 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-097-02
保证保险合同在我国起源于上世纪九十年代，随着银行推出按揭贷款购房、分期付款购车等业务后，为保证银行能够收回贷款而推出的保险形式。随着贷款消费趋势的发展，保证保险合同适用范围逐渐发展扩大。其适用范围扩大的同时，所引起的民事纠纷也逐渐引起司法实践与理论界的注意，其中，争议最大的就是保证保险合同的性质应当如何定性。
在实践中，最高人民法院以其判决及对各省高院的答复对保证保险合同性质予以认定。最高人民法院在（2013）民申字第1565号判决书中认为，保证保险虽然为保险公司推出的一个险种，但其实质是保证人对债权人的一种担保行为， 因此，在该案中为债务人提供机动车辆消费贷款的保证保险的保险公司应当承担担保责任，适用《担保法》的相关规定。但是，在《最高人民法院关于保证保险合同纠纷案件法律适用问题的答复》中，其对辽宁省高级人民法院回复为，在相关合同、保险中，保险人未作出担保承诺的意思表示时，该合同应为保险合同。
最高人民法院的态度造成了实践中不同法院对于保证保险合同的性质认定存在分歧。有的法院以债务人向保险公司递交了保险单，签订了保险合同，具备了保险关系的形式要件为依据认定保险公司应承担保险责任，而有的法院则依据银行与保险公司签订的《合作协议》或者银行与债务人、保险公司签订的《三方协议》为依据，认为保证保险名为保险，实质是保险公司提供担保的一种形式，因此认定保险公司应当承担保证责任。
本文意从理论角度，兼谈保证保险合同与《合作协议》在实践中的关系加以论证，以为该类问题的研究提供一些帮助。
一、保证保险合同的性质
对于保证保险的定义，理论界亦存在争议，有的学者认为保证保险是债务人作为投保人向保险公司交付保费，双方约定，当投保人作为或者不作为一定情形时，由保险公司向被保险人赔付损失的保险制度。 也有学者认为保证保险虽然是一种财产保险，但从法律特征上看，保证保险合同实质上是保险公司提供保证的一种特殊合同。 笔者认为，本文对于保证保险合同的讨论意在处理实践中发生的问题，因此，对该合同的定义可根据中国保险监督管理委员会对最高人民法院的相关复函总结为，保证保险合同是保险人向被保险人作出担保的一种形式，当因投保人一定的作为或者不作为违反了合同的约定，给被保险人造成损失时，由保险人向被保险人承担赔偿责任的一种财产保险。
对于该合同的性质，理论界存在三种学说，即保证说、保险说以及混合说。
保证说认为保证保险合同只是保险公司提供担保的一种形式，首先，从其功能上而言，债权债务关系的确立以债务人与保险公司签订保险合同为前提，其实质上起到的是担保功能的作用。其次，从追偿机制上而言，保证保险合同往往约定保险人对债权人承担责任后，可向债务人追偿，就一般保险关系而言，并不存在保险人向投保人追偿的形式。最后，从主体角度出发，一般保险关系只涉及两方主体，担保关系涉及三方主体，保证保险合同完全符合担保关系主体的构成特征。
保险说则认为，保证保险合同是保险公司推出的一种财产保险，本质而言是为了防范债务人不履行合同时给债权人造成损失的风险的保险险种。
混合说则认为，保证保险合同具有保证和保险的双重特征，具体如何定论，一是在诉讼中审核原告对诉讼要求的选择，二是应当对具体合同具体分析，当保证保险合同中条款符合保证情形时，保险公司承担保证责任，当其相差较大时，保险公司承担保险责任。
笔者认为，保证保险合同应当属于保险合同。原因在于，首先，虽然一般保险合同是两方主体，但不能以主体数量就判定其为保证，这一形式要件不足以支撑其成立保证关系。其次，保证保险合同情形下的追偿权应当属于保险人的代位求偿权。就代位求偿权的本质而言，其应当属于债权的转移，即在原来的债权债务关系不发生变化的情况下，被保险人将其享有的对第三人的损害赔偿请求权转移给保险人，保险人以自己的名义作为新的债权人向负有损害赔偿责任的第三人请求赔偿。那么，当投保人侵犯的被保险人的利益，因其行为致使被保险人发生损失，对被保险人需承担损害赔偿责任时，而保险人已承担赔偿责任后，保险人基于合同约定或者法律规定，就可以向侵权人即投保人主张追偿权。这种追偿权背后的依据就在于保险人的代位求偿权，对于该理论的适用，相关司法解释中已有适用。 最后，就先有法律规定而言，我国《保险法》第九十五条明确规定保险公司进行的财产保险业务包括保证保险，同时，第一百零六条规定的保险公司可进行的资金运用形式并不包括提供保证这一方式，保险公司在法律上提供保证服务存在障碍。
当然，笔者也不赞同混合说，混合说设置了不同的判断的标准，易造成实践中不同法院的判决大相径庭。
因此，综上所述，笔者认为保证保险合同属于保证合同，当合同约定的事实发生时，保险公司应当在合同约定的范围内依据《保险法》承担保险责任。
二、保险保证合同与合作协议在实践中的关系以及运用
如上文所述，保证保险较多地应用于债务人向银行分期贷款进行消费的情形。实践中，银行为保障自己能够收回相应贷款，避免损失，往往与保险公司达成一种长期合作的关系，在债务人贷款消费后，由银行与保险公司签订一份《合作协议》，或者由债务人、银行与保险公司签订《三方合作协议》，该类合作协议主要内容为保险公司为债务人向银行贷款提供保证保险，当债务人无法清偿债务或者发生合同约定的情形时，由保险公司承担相应的赔偿责任。 对于这类合作协议的性质，司法实践中对其性质认定以及与保证保险合同的关系也存在分歧，但一致认为当其满足我国《合同法》规定，未违反强制性规定时，应为有效合同。
有的法院认为，该类合作协议符合合同法的规定，属于双方当事人意思表示，为有效合同。同时，因保证保险合同被认定为保险公司提供的一种担保，因此该类合同应当同样属于担保合同，即由保险公司对于合同约定的情形发生时，对债务人债务承担损失责任。基于此理论，实践中，保证保险合同因定性为担保合同，具有从合同属性，当作为贷款合同的主合同无效时，保证保险合同因此无效，由此，法院依据双方或者三方签订的合作协议，判决由保险公司承担连带保证责任。
有的法院则认为，该类《合作协议》是保险公司与银行之间以将来即将发生的保险标的为条件，以银行可能成为被保险人，在未来的一定期限内即将发生的债务人消费贷款提供保险的保证保险业务而订立的合同，这种合同表示的是双方的一种合作性、意向性以及总括性，具有不确定性以及提前性的特点。 因此这种合同并不能当然地在双方之间形成实质的法律关系，至于后续的保证保险合同，完全是该类《合作协议》的履行内容，当银行与保险公司因保证保险发生纠纷时，应当依据保证保险合同判断双方的权利义务。
也有观点认为，当《合作协议》与保证保险合同约定的条款相一致时，可根据双方约定的合同条款处理双方纠纷，当《合作协议》与保险保证合同不一致时，应当将后签订的保证保险合同视为对《合作协议》的变更，即一种合同的变更行为。
笔者赞同第二种观点，即《合作协议》不能在银行与保险公司之间产生实质的法律关系。原因在于，首先，基于保证保险合同在债务人与保险公司之间产生的是保险合同的理论上，作为债权人的银行与保险公司之间产生的是保险人与被保险人之间的关系，如果依据《合作协议》判定双方之间成立保证关系，则与该结论相违背。其次，多数《合作协议》虽然约定保险公司在债务人作为或者不作为时，由保险人承担赔偿责任，但同时也约定随后应签订保证保险合同，其条款与保证保险合同条款重叠时，由保证保险合同确认双方关系，《合作协议》中关于保险的条款并不能当然地使双方之间产生保险关系，缺乏保险关系成立的要件，就其目的而言无法实现。最后，银行往往要求与保险公司签订《合作协议》，目的之一在于为了保证后续的不确定的保险标的能够得到相应的保证保险合同，这类《合作协议》的标的本身也是不确定的，其表达的是银行意欲与保险公司合作的意向，因此并不能当然地在双方之间产生实质的法律关系。同样，注意的是《合作协议》主体为两方时，为银行与保险公司，主体为三方时，为银行、债务人和保险公司，保证保险合同主体为债务人与保险公司，前后合同主体的不同，不能将后签订的保证保险合同当然地认定为是对《合作协议》的变更。
《合作协议》的性质认定产生的分歧的原因除去保证保险关系中三方本身就复杂的法律关系，还在于现实需求的迫切性。银行与保险公司发生纠纷的起因在于当债务人无法偿还银行债务时，保险公司应当如何向银行承担赔偿责任，是否对于这类风险承担全部责任，在保证保险合同与《合作协议》均有效时，由保险公司承担相应的责任，保险公司应当监督债务人确实地对银行履行了相应的义务，即抵押了相应的财产，以此减少损失。然而，当保证保险合同无效时，保险公司应当如何承担责任？笔者认为，基于如上论述，在保险合同无效的情形下，保险公司不应当承担赔偿责任。原因在于保险合同具有独立性，其不因主合同无效而当然无效，其无效时，保险关系未成立，此时这种风险应当由银行承担，银行承担自由损失时，可以通过与债务人签订相应的抵押合同来规避这种风险或者减少相应的损失。
综上，笔者认为保险公司提供的保证保险合同性质属于保险，而非保险公司提供的担保服务。实践中出现的《合作协议》虽然约定银行与保险公司的权利义务，但该类合同并不能提供确定的标的，是银行表达其意与保险公司签订保证保险合同的表意行为，无法在双方之间形成实质的法律关系。因此，当二者条款约定不一致时，应当适用保证保险合同条款，当保证保险合同无效时，保险公司不承担赔偿责任。
注释：
最高人民法院（2013）民申字第1565号判决.
陈百灵.保证保险合同研究.对外经济贸易大学.2005.6-8.
徐卫东、陈泽桐.保证保险合同若干法律问题研究.当代法学.2006（20）.61-62.
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的，人民法院应予支持。追偿权的诉讼时效期间自保险公司实际赔偿之日起计算。
景德镇市中级人民法院（2006）景民一终字第36号判决.
参考文献：
[1]郑云瑞.财产保险法.中国人民公安大学出版社.2004.
[2]邹海林、常敏.债权担保的理论与实务.社会科学文献出版社.2005.
[3]许良根.保险代位求偿制度研究.法律出版社.2008.
[4]徐卫东、高宇.保险法学.科学出版社.2009.