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摘 要：对于法律规范的理解，既可以从法律理论的内部视角出发把法律规范理解为法律体系中的具体内容，也可以从一个更为广阔的历史视角出发把法律规范理解为某种法律文化的产物。这就涉及对法律规范的“前理解”，即特定法律规范所在社会中那种默认的社会观念（法律范式）。在对从资产阶级形式法到福利国家实质法范式转变的历史过程考察的基础上，哈贝马斯指证了“程序主义法律范式”，试图为现代法律的反思性自我理解找到一条新的出路。
关键词： 法律范式； 程序主义； 哈贝马斯； 资产阶级； 福利国家
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2013）03-0088-06
一、引言
哈贝马斯的整个法哲学的核心思想是对现代法律的程序主义理解，对于这种理解，哈贝马斯是从法律之事实性与有效性之间张力（内部张力和外部张力）的角度进行阐明的。现代法律的规范性自我理解来源于这样一个看上去具有悖论性的命题：合法性产生于合法律性，也就是说，符合法律程序制定出来的法律和符合民主程序而形成的政治意志自然具有合法性。哈贝马斯认为，要解决合法性产生于合法律性这个对理解现代民主法治国家具有关键意义的“悖论”，就必须把以法律形式出现的民主程序理解为对具有交往结构的主体间平等商谈之理想预设条件的建制化。说得更明白些，产生具体法律规范的法律程序必须能够确保真正的民主（私人自主与公共自主的同源构成）在它所提供的程序性商谈平台上得到实现。只有这样，服从法律的公民才能够把自己同时理解为法律的创制者，从而可以出于真心（当然也可以出于惧怕惩罚）来遵守法律。然而，民主法律程序并不能单独保证法律制定的合法性，还必须得到一个拥有民主传统的政治公共领域内的“非正式商谈”土壤之支持，否则，民主法治国家的“规范性”在现代复杂社会中极易被由金钱和行政权力这些非规范媒介导控的“事实性”所打断，因此，对于哈贝马斯而言，社会的解放“只能通过民主与公共领域之复兴才能够实现”。[1]哈贝马斯对民主法治国家的规范性自我理解进行了规模巨大的理论重构，试图用程序主义法律范式为民主法治国家奠定合法性基础，虽然有学者指出哈贝马斯“似乎对程序主义法律范式期望过高”，[2]但这种高期望恰好说明了程序主义法律范式在哈贝马斯整个法哲学中的核心地位。对他的这项宏伟工程，哈贝马斯主要是从内部建筑构造的视角来建构的，本文则拟通过外部历史背景的视角，把程序主义法律范式放在法律发展史的大框架内来研究它是为何以及如何取代法律发展过程中本来存在的另外两种法律范式（自由主义法律范式、福利国家法律范式）的。
二、资产阶级形式法的实质化
资产阶级形式法范式的精髓在于确保私人形式上的自主性（消极自由），所谓“形式上的”是指法律形式，即法律规范面前人人平等，至于事实上人们能否平等地实现各自的自由则在所不问。形式法范式显然与私法领域内的私人权利具有高度的相关性，所谓形式法的实质化也正是首先从私法领域内开始的。而公法由于一开始就是由国家制定的（私法更大程度上是在市民社会中通过法官的判决自发形成的），更多是对干扰私人自主的行政力量的限制，并同时用法律保护的方式来确保公民的积极自由（政治参与权），这就使得公法一开始就或多或少具有实质化的倾向。随着现代民族国家的形成，自由竞争资本主义的市民社会中通过日常司法自发形成的私法为了重获合法性，不得不把自身纳入民主国家的整个立法过程中，由民主宪法取代自由经济而重新赋予私法以合法性。由于民主宪法对私法的优先性，规范和调节私人权利的私法在事实上已经不得不通过民主程序而重建自身，私人自主起初那种纯粹的独立性（独立于公共自主）也就无法在现实中找到根据。
现实的转变促使我们必须重新审视私人自由与公共意志之间的对立关系，在对立表面的背后其实隐藏着两者相互依赖的实质。私法的实质化过程其实是原初意义上的私法消亡的过程，因为实质化之后的私法已经不再是对私人自主的消极保护，而是动用国家权力与社会资源对私人实现其自主的社会条件进行公平调节。这样把国家公权力这个原先只在公法中出现的因素引入到私法中，从而模糊了私法与公法之间原本清晰的界限。事实上，从来都不存在完全独立的私人主体，个人总是一定社会关系中的存在者，即便私法没有发生实质化的过程，为私法所调整的私人主体之消极自由所存在于其中的“私人领域”也不可能脱离公共领域而独善其身，更不用说随着法律范式的转换而造成的越来越明显的公私法律领域的融合了。“划分公法和私法的范围，即使在今天也不是处处都一目了然的，更不用说过去的情况了。区分的可能性恰恰可能是不存在的。”[3]因此，哈贝马斯虽然承认把法律领域分为私人生活领域和社会领域的社会学贡献，但却认为这种“领域理论”没有把握住私人自主与公共自主之间的内在关联，仅仅基于外在的社会指标来区分私人领域与公共领域，显然与哈贝马斯从规范性的内部视角对私人自主与公共自主的论证背道而驰。用哈贝马斯的话说就是：
一个私法主体的身份，是由所有与其行动与境况相联系的权利的总和而构成的，而产生这些权利的，是对法律自由原则的政治上自主的阐发——不论是在哪个社会领域。出于这个原因，从法律上划出一块“不可侵犯的私人生活计划领域”，意义仅仅是说，在这个领域中根据每个具体情况所施加的限制，需要提供尤其重要的理由。但这并不意味着：能用于追求自主私人生活的每项权利，都指向对一个具有伦理特征的、只是从社会学角度才可能划分出来的私人领域的保护。[1]
对哈贝马斯而言，无论社会如何变迁，如果这个社会仍然声称自己是民主社会，那么私人自主的个人自由原则就不会改变。问题的关键是如何在变化了的社会条件下重新诠释私人自主，是像形式法范式那样把个人自主理解为抽象的个人在具体的生活条件中基于形式公平的自由，还是像实质法范式那样把具体的个人放入抽象的生活条件中从而赋予公民事实上的自由？或者是如哈贝马斯的程序主义法律范式那样用“交往行动理论”建立私人自主与公共自主的内在联系，把消极自由的行使同时理解为积极自由的参与，从而使私人自主同时脱离抽象的个人和抽象的社会条件而在政治公共领域中变得更加积极些？ 三、福利国家实质法范式
资产阶级形式法范式认为可以划分出一个独立于国家而存在于市民社会中的纯粹的私人领域，只要每个私人在这一领域中不受国家行政权力的干扰而自由行动（消极自由），法律平等和社会正义自然就会实现。国家在此的唯一职能是保障经济体制的稳定与发展，公民积极参与的政治于是失去了存在的必要。问题是，“只要国家的活动旨在保障经济体制的稳定和发展，政治就带有一种独特的消极性质：政治是以消除功能失调和排除那些对制度具有危害性的冒险行为为导向，因此，政治不是以实现实践的目的为导向，而是以解决技术问题为导向。……实践的内容被排除在它的活动之外。”[2] 这就使得政治本应涉及的诸如道德、伦理、传统、文化等实践领域丧失了正式公共商谈的可能性，从而使政治有可能转变为非反思性的纯粹的“技术统治”。
资产阶级形式法范式之所以做出这样的区分，是基于其背后的两个基本理论预设：一、平衡的市场经济过程；二、财产和社会权力的平均分布。由于这两个预设本来就没有实现过，对资产阶级形式法的批判甚至在其形成时期就已经开始了。当然，随着社会的进一步发展，民族国家的逐渐成熟，人类社会经济实力的渐渐强大，对形式法范式的批评的呼声也就越来越高。福利国家法律范式就是要在某种程度上满足形式法范式那两个不现实的理论预设——既然市场自身的力量不足以维护市场的平衡与公平，那么就动用国家的行政力量来维护；既然财产和社会权力的不平均分配可能导致事实上行使权利的不平等，那么就动用国家财政来确保公民基本权利的实现，以便使得所有公民都有机会、有可能在事实上（而不仅仅是形式上）行使更多更广的权利。法律的实质化是由于这样一个事实，即法律自由（即做自己愿意做的事情的法律许可），如果没有事实自由（即没有事实上选择所允许之事的可能性）的基础是毫无价值的；而社会受益权的根据则在于，在现代工业社会的条件下，大量的基本权利承担者的事实自由的物质基础已经远远脱离了他们所支配的环境，而根本上依赖于政府的行政活动。
福利国家法律范式背后存在两个与资产阶级形式法范式针锋相对的理论预设：第一，针对形式法的“经济人”假设及平衡市场假设，福利法范式认为社会已经越来越分化为不同的功能系统，个人已经不能作为纯粹的私人而必须在很大程度上作为特定系统中的当事人而存在，因此个人自由受到更多外在因素的限制；第二，针对财产和社会权力平均分布的假设，实质法范式认为虽然存在系统限制和权力分配不平均这些导致事实上不公平的现象，但政府仍然有能力运用行政权力和福利制度的预防性和导控性行动来对这些不确定因素进行适当的控制并取得成效。形式法范式把社会看作是“第二自然”，只要确保个人在其间的行动自由在形式上不受干涉就足够了，人是不能违背“自然规律”来建构第二自然界本不存在的那些保护个人事实权利的制度；而实质法范式则认为社会是能够被人为导控的系统，个人在其间的行动受到系统自我导控逻辑的制约而非消极自由意义上的自主，因而或者可以诉诸国家行政力量对社会进行直接干预来改变个人不平等的事实，或者可以通过政治系统来间接监督不同系统的自我运作使得个人在其间能够享有充分行使自由所需各种社会条件的保障，不论是直接干预还是间接监督，实质法范式都更加注重社会的“可控性”而非第二“自然性”。福利国家实质法范式通过对社会的政治干预试图改善个人身处其间的不公平社会现实条件，其根本目的仍然是希望公民能够更加真实地实现私人自主，但问题是通过对个人生活条件的无微不至的关怀（福利国家为公民提供劳动、安全、健康、住宅、最低收入、教育、闲暇、自然生活等等极为详尽的法律保障），可能在很大程度上影响公民私人自主的实现，使得公民在一定程度上沦为政治系统中安分守法的被动“螺丝钉”。
福利国家法律范式出于对私人自主的事实保护反而限制了私人自主的正常发挥，这个悖论的根源在于福利国家法律范式和资产阶级形式法范式的一个共同前提，即这两个范式都认同工业资本主义经济社会的“生产主义图景”，并且这两个范式都对公民在社会中的地位进行了消极的理解。这就是说，虽然形式法范式和福利法范式对实现私人自主的社会前提有不同的认识，但两者却都把私人自主看作是消极适应社会既定环境的东西，从而忽视了私人自主与公共自主之间的内在关系。而根据程序主义法律范式，若要真正实现私人自主，就必须不仅仅把私人理解为法律的消极接受者，而必须同时把私人理解为法律的积极创制者，只有从制定法律这个根源出发，现代社会中的私人才可能感到自己是自己的主人，否则的话，无论是从形式上还是从实质上从外部给私人画个圈圈都不可能达到真正的私人自主。而公民自我立法则是公民通过政治公共领域为之提供合法性的民主商谈程序来就社会问题进行理性商谈，积极行使公民的公共自主，得到保障的私人自主之有助于公共自主的“形成条件保障”，正如反过来公共自主的恰当实施有助于私人自主的“形成条件保障”。只有这样，私人行动主体与国家行动主体之间的自主性博弈才不至于沦为零和博弈（即增加多少公共自主就在同等程度上减少多少私人自主，反之亦然），而是形成自主性的双赢局面。
四、程序主义法律范式
上述分析表明，福利国家法律范式虽然注意到了形式法范式的致命缺陷，但却和形式法范式共同具有割裂私人自主与公共自主之间内部关联的前提，从而导致了福利国家法律范式提供解决问题的手段却反过来妨碍了问题的解决。为了避免福利国家法律范式这一缺陷，哈贝马斯在福利国家法律范式的基础上提出了一个替代方案，这个方案虽然承认福利国家法律范式追求事实平等的价值，但不再局限于家长主义的思维框架。这个方案就是具有反思性特征的程序主义法律范式。
在后形而上学时代，“法律范式”已经不可能不受质疑地充当理所当然的“前理解”而在司法、立法实践和其他法律生活中起到纯粹背景性的潜在作用，法律范式本身已经成为反思的对象。程序主义法律范式首先承认对任何法律范式乃至法律规范反思的合理性，因此可以把程序主义法律范式直接称为“反思性法律范式”。反思性法律范式之于程序主义法律范式，相当于形式法之于自由主义法律范式、实质法之于福利国家法律范式；但是，在复杂的社会条件下权利体系的成功运行并不能通过某种特定的法律形式（也就是反思性法律）而充分实现。也就是说，程序主义法律范式的核心是理性反思，但这种理性反思不是基于某些既成的历史性前提或理论性概念，而是基于交往理性的“程序”。一旦进行反思就不得不借助于主体间平等的理性商谈，否则“反思”很可能是出于一厢情愿而不可能得到所有参与者赞同的“主观权利”（比如自由主义形式平等导致的事实不平等、福利国家的家长主义导致的私人自主的丧失，自然法理论导致的精英立法等等）。 程序主义法律范式的这种反思特性使得公民们既可以通过交往理性对现存法律进行重新审视，又可以对新出现的社会问题进行公共商谈，从而把作为法律承担者的自身同时理解为法律的创制者。程序主义法律范式对福利国家法律范式的超越并不是不承认事实平等，恰恰相反，程序主义法律范式是在更高的层面上谈论事实平等，只有形式平等与事实平等的辩证法之下的事实平等才可能是真实的平等，否则只可能导致“大锅饭”之类的庸俗平均主义。因此，程序主义法律范式不是说公民们不再需要国家提供基本的物质条件，而是说究竟应该提供哪些物质条件应该通过程序性的公共商谈来决定。由基本物质条件构成的公民资格其实是理性商谈的前提，一个连基本生活条件都无法解决的个体显然缺乏理性商谈的能力。但公民究竟应该享受哪些基本生活条件其实与社会的文化认知能力和经济承受能力都息息相关，因此并非一成不变，这就要求公民们根据交往理性结合当时的社会条件进行合理商谈来确定哪些是每个公民仅仅因为他（她）是“公民”就可以获得的“基本”生活条件，而哪些社会条件是必须通过公民自己的自主性努力而获得的非基本的生活条件。至于具体如何来区分哪些条件是基本的（因而是有利于私人自主的）、哪些条件是非基本的（因而有可能妨碍私人自主），哈贝马斯认为基本生活条件应仅限于满足一个特定社会中的“公民身份”，而究竟什么才是公民身份仍应由公民们根据与具体社会环境相联系的规范性直觉进行商谈来最终确定。私人自主与公共自主之间的互补关系（私人自主必须由公共自主赋予生活条件，而公共自主则必须由独立的私人来共同构成）就可以提供一个直觉标准，“用这个标准可以判断一个规定是促进了自主性还是妨碍了自主性。根据这个标准，被授予公民权利的公民在实践其公共自主的同时，必须以一种特定方式来划定私人自主的界限，从而使私人具有足够充分的条件来履行公民角色。”[4]（417）
程序主义法律范式虽然是哈贝马斯苦心经营的理论成果，但这样的经营是建立在现实社会规范性潜能的基础之上的。但是，由于哈贝马斯未能对规范性潜能的经济基础做出应有的理论论证，这使得程序主义法律范式缺少了某种必要的根基，在哈贝马斯看来，“公众的民主生活的历史的潜力并没有受到晚期资本主义生产力性质的障碍。这个潜力只受到如何沟通现存的生产力与得到制度保证的民主的说话和行动方式这个（被公认为是困难的和复杂的）问题的障碍。”[6]这直接导致了程序主义的法律话语很难应对经济基础的转变所带来的变化，“在《在事实与规范之间》一书中，哈贝马斯关于法律的话语理论在某种程度上使自身封闭、隔离于对新的历史条件的反思。就此而言，该书陷入了哈贝马斯自己早期著作对批判理论缺少一个批判标准的批判中。”[7]虽然如此，程序主义法律范式在社会发展的特定生产力水平上仍然不失锋利的理论透视力。现代社会是法治社会，只有法律才能够起到对全社会的整合作用，也只有法律才能够沟通生活世界与专业系统，法律已经作为公民权利最后诉求的依托，这与宗教社会和形而上学社会显然已经相差万里。可是功能如此重要、地位如此基本的法律却始终受到自身合法性危机的困扰，合法性来源于合法律性这一看上去的悖论如果要想转化为合理的原则，我们就必须放弃自由主义和福利国家的法律范式而投入程序主义法律范式的怀抱。这只是因为一个非常简单的原因：现代社会中的公民只有把自己同时理解为法律的承受者和创制者才可能出于惩罚之外的原因真心遵守法律，法律的合法性才能够得到稳固的基础，因此哈贝马斯说：“实践理性的地位只有在政治自主的实行中才能够得到确保，这样的实行允许法律的承受者同时把自己理解为法律的创制者。”[8] 公民自主如果不是人类社会的宿命，那么至少也是不可逆转的历史潮流，民主法治国家的一切建制和行动只有出于公民自己的意志才可能获得合法性，为此，就必须借助于具有交往结构的民主程序来涵盖所有平等主体的商谈能力，让作为平等主体的公民通过正式或非正式的商谈来实行自我决定（公共自主），唯其如此，公民的私人自主、人格尊严才可能得到真正的保障而不再是受到家长主义的“呵护”。程序主义法律范式：“不再像自由主义法律范式和福利国家法律范式那样对某种特定的社会理想、某种特定的良好生活的设想、或是甚至一种特定的政治选择有所偏爱。因为它是在如下意义上而成为“形式的”：它仅仅指出，在哪些必要条件下，法律主体以政治公民的身份可以就他们要解决的问题是什么、这些问题将如何解决达成理解。……不仅要形成作为专家同法律打交道的精英们的自我理解，也要形成所有参与者的自我理解。”[4]（445）
说到底，程序主义法律范式具有与时俱进的现象学精神，它并不用“理性”或权威告诉公民们应该制定什么样的法律，而仅仅告诉他们自主制定法律需要遵循的那些程序，“可以说服每个人的元素被严格限制于通过理性形成意志的程序本身之中”。[9]甚至这些程序本身也可以进行反思，但有一点是不能再反思的：语言具有相互理解的潜能、语内约束力的确是存在的。如果不承认这一点，那么任何论证与商谈都不再具有意义，更不用说民主、法律这些建立在语言之上的高层建制了。在此意义上，“交往社会的乌托邦内涵正在缩集成为一种不可损害的主体间性形式。”[10]至于为何人类需要主体间意义上的自主性而不是重新依靠宗教的上帝或形而上学的理念，这个问题哈贝马斯认为是无法进一步用理论回答的，他戏称“自主性”是程序主义法律范式的“独断论”核心，是人作为人不可逃脱、必须面对也正因如此才获得尊严的命运。
参考文献：
[1] Michael Pusey. Jurgen Habermas[M]. London： Routledge， 1987.120.
[2] Michel Rosenfeld and Andrew Arato（ed.）. Habermas on Law and Democracy- Critical Exchanges[M]. London： University of California Press， 1998.112.
[3] 马克斯·韦伯.经济与社会（下卷）[M].林荣远译.北京：商务印书馆，1997.3.
[4] Habermas.Between Facts and Norms： Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy[M]. W. Rehg （trans.）. Cambridge， MA： MIT Press， 1996.400-401.
[5] 哈贝马斯.作为“意识形态”的技术与科学[M].郭官义，李黎译.上海：学林出版社，1999.60-61.
[6] 约翰·基恩.公共生活与晚期资本主义[M].刘佳圭等译.北京：社会科学文献出版社，1999.245.
[7] John P.McCORMICK： Wber， Habermas， and Transformations of the European State[M]. New York： Cambridge University Press， 2007.175.
[8] Habermas. Time of Transitions ，trans. Ciaran Cronin and Max Pensky[M]. Cambridge， MA： Polity Press，2006.128.
[9] Habermas. Autonomy and Solidarity - Interviews with Jürgen Habermas[M]. Dews， P. （ed.） London： Verso，1992.248.
[10] 哈贝马斯.新的非了然性.赫尔墨斯的口误[M].曹卫东编译.南京：译林出版社，2009.76.
关键词： 法律范式； 程序主义； 哈贝马斯； 资产阶级； 福利国家
中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2013）03-0088-06
一、引言
哈贝马斯的整个法哲学的核心思想是对现代法律的程序主义理解，对于这种理解，哈贝马斯是从法律之事实性与有效性之间张力（内部张力和外部张力）的角度进行阐明的。现代法律的规范性自我理解来源于这样一个看上去具有悖论性的命题：合法性产生于合法律性，也就是说，符合法律程序制定出来的法律和符合民主程序而形成的政治意志自然具有合法性。哈贝马斯认为，要解决合法性产生于合法律性这个对理解现代民主法治国家具有关键意义的“悖论”，就必须把以法律形式出现的民主程序理解为对具有交往结构的主体间平等商谈之理想预设条件的建制化。说得更明白些，产生具体法律规范的法律程序必须能够确保真正的民主（私人自主与公共自主的同源构成）在它所提供的程序性商谈平台上得到实现。只有这样，服从法律的公民才能够把自己同时理解为法律的创制者，从而可以出于真心（当然也可以出于惧怕惩罚）来遵守法律。然而，民主法律程序并不能单独保证法律制定的合法性，还必须得到一个拥有民主传统的政治公共领域内的“非正式商谈”土壤之支持，否则，民主法治国家的“规范性”在现代复杂社会中极易被由金钱和行政权力这些非规范媒介导控的“事实性”所打断，因此，对于哈贝马斯而言，社会的解放“只能通过民主与公共领域之复兴才能够实现”。[1]哈贝马斯对民主法治国家的规范性自我理解进行了规模巨大的理论重构，试图用程序主义法律范式为民主法治国家奠定合法性基础，虽然有学者指出哈贝马斯“似乎对程序主义法律范式期望过高”，[2]但这种高期望恰好说明了程序主义法律范式在哈贝马斯整个法哲学中的核心地位。对他的这项宏伟工程，哈贝马斯主要是从内部建筑构造的视角来建构的，本文则拟通过外部历史背景的视角，把程序主义法律范式放在法律发展史的大框架内来研究它是为何以及如何取代法律发展过程中本来存在的另外两种法律范式（自由主义法律范式、福利国家法律范式）的。
二、资产阶级形式法的实质化
资产阶级形式法范式的精髓在于确保私人形式上的自主性（消极自由），所谓“形式上的”是指法律形式，即法律规范面前人人平等，至于事实上人们能否平等地实现各自的自由则在所不问。形式法范式显然与私法领域内的私人权利具有高度的相关性，所谓形式法的实质化也正是首先从私法领域内开始的。而公法由于一开始就是由国家制定的（私法更大程度上是在市民社会中通过法官的判决自发形成的），更多是对干扰私人自主的行政力量的限制，并同时用法律保护的方式来确保公民的积极自由（政治参与权），这就使得公法一开始就或多或少具有实质化的倾向。随着现代民族国家的形成，自由竞争资本主义的市民社会中通过日常司法自发形成的私法为了重获合法性，不得不把自身纳入民主国家的整个立法过程中，由民主宪法取代自由经济而重新赋予私法以合法性。由于民主宪法对私法的优先性，规范和调节私人权利的私法在事实上已经不得不通过民主程序而重建自身，私人自主起初那种纯粹的独立性（独立于公共自主）也就无法在现实中找到根据。
现实的转变促使我们必须重新审视私人自由与公共意志之间的对立关系，在对立表面的背后其实隐藏着两者相互依赖的实质。私法的实质化过程其实是原初意义上的私法消亡的过程，因为实质化之后的私法已经不再是对私人自主的消极保护，而是动用国家权力与社会资源对私人实现其自主的社会条件进行公平调节。这样把国家公权力这个原先只在公法中出现的因素引入到私法中，从而模糊了私法与公法之间原本清晰的界限。事实上，从来都不存在完全独立的私人主体，个人总是一定社会关系中的存在者，即便私法没有发生实质化的过程，为私法所调整的私人主体之消极自由所存在于其中的“私人领域”也不可能脱离公共领域而独善其身，更不用说随着法律范式的转换而造成的越来越明显的公私法律领域的融合了。“划分公法和私法的范围，即使在今天也不是处处都一目了然的，更不用说过去的情况了。区分的可能性恰恰可能是不存在的。”[3]因此，哈贝马斯虽然承认把法律领域分为私人生活领域和社会领域的社会学贡献，但却认为这种“领域理论”没有把握住私人自主与公共自主之间的内在关联，仅仅基于外在的社会指标来区分私人领域与公共领域，显然与哈贝马斯从规范性的内部视角对私人自主与公共自主的论证背道而驰。用哈贝马斯的话说就是：
一个私法主体的身份，是由所有与其行动与境况相联系的权利的总和而构成的，而产生这些权利的，是对法律自由原则的政治上自主的阐发——不论是在哪个社会领域。出于这个原因，从法律上划出一块“不可侵犯的私人生活计划领域”，意义仅仅是说，在这个领域中根据每个具体情况所施加的限制，需要提供尤其重要的理由。但这并不意味着：能用于追求自主私人生活的每项权利，都指向对一个具有伦理特征的、只是从社会学角度才可能划分出来的私人领域的保护。[1]
对哈贝马斯而言，无论社会如何变迁，如果这个社会仍然声称自己是民主社会，那么私人自主的个人自由原则就不会改变。问题的关键是如何在变化了的社会条件下重新诠释私人自主，是像形式法范式那样把个人自主理解为抽象的个人在具体的生活条件中基于形式公平的自由，还是像实质法范式那样把具体的个人放入抽象的生活条件中从而赋予公民事实上的自由？或者是如哈贝马斯的程序主义法律范式那样用“交往行动理论”建立私人自主与公共自主的内在联系，把消极自由的行使同时理解为积极自由的参与，从而使私人自主同时脱离抽象的个人和抽象的社会条件而在政治公共领域中变得更加积极些？ 三、福利国家实质法范式
资产阶级形式法范式认为可以划分出一个独立于国家而存在于市民社会中的纯粹的私人领域，只要每个私人在这一领域中不受国家行政权力的干扰而自由行动（消极自由），法律平等和社会正义自然就会实现。国家在此的唯一职能是保障经济体制的稳定与发展，公民积极参与的政治于是失去了存在的必要。问题是，“只要国家的活动旨在保障经济体制的稳定和发展，政治就带有一种独特的消极性质：政治是以消除功能失调和排除那些对制度具有危害性的冒险行为为导向，因此，政治不是以实现实践的目的为导向，而是以解决技术问题为导向。……实践的内容被排除在它的活动之外。”[2] 这就使得政治本应涉及的诸如道德、伦理、传统、文化等实践领域丧失了正式公共商谈的可能性，从而使政治有可能转变为非反思性的纯粹的“技术统治”。
资产阶级形式法范式之所以做出这样的区分，是基于其背后的两个基本理论预设：一、平衡的市场经济过程；二、财产和社会权力的平均分布。由于这两个预设本来就没有实现过，对资产阶级形式法的批判甚至在其形成时期就已经开始了。当然，随着社会的进一步发展，民族国家的逐渐成熟，人类社会经济实力的渐渐强大，对形式法范式的批评的呼声也就越来越高。福利国家法律范式就是要在某种程度上满足形式法范式那两个不现实的理论预设——既然市场自身的力量不足以维护市场的平衡与公平，那么就动用国家的行政力量来维护；既然财产和社会权力的不平均分配可能导致事实上行使权利的不平等，那么就动用国家财政来确保公民基本权利的实现，以便使得所有公民都有机会、有可能在事实上（而不仅仅是形式上）行使更多更广的权利。法律的实质化是由于这样一个事实，即法律自由（即做自己愿意做的事情的法律许可），如果没有事实自由（即没有事实上选择所允许之事的可能性）的基础是毫无价值的；而社会受益权的根据则在于，在现代工业社会的条件下，大量的基本权利承担者的事实自由的物质基础已经远远脱离了他们所支配的环境，而根本上依赖于政府的行政活动。
福利国家法律范式背后存在两个与资产阶级形式法范式针锋相对的理论预设：第一，针对形式法的“经济人”假设及平衡市场假设，福利法范式认为社会已经越来越分化为不同的功能系统，个人已经不能作为纯粹的私人而必须在很大程度上作为特定系统中的当事人而存在，因此个人自由受到更多外在因素的限制；第二，针对财产和社会权力平均分布的假设，实质法范式认为虽然存在系统限制和权力分配不平均这些导致事实上不公平的现象，但政府仍然有能力运用行政权力和福利制度的预防性和导控性行动来对这些不确定因素进行适当的控制并取得成效。形式法范式把社会看作是“第二自然”，只要确保个人在其间的行动自由在形式上不受干涉就足够了，人是不能违背“自然规律”来建构第二自然界本不存在的那些保护个人事实权利的制度；而实质法范式则认为社会是能够被人为导控的系统，个人在其间的行动受到系统自我导控逻辑的制约而非消极自由意义上的自主，因而或者可以诉诸国家行政力量对社会进行直接干预来改变个人不平等的事实，或者可以通过政治系统来间接监督不同系统的自我运作使得个人在其间能够享有充分行使自由所需各种社会条件的保障，不论是直接干预还是间接监督，实质法范式都更加注重社会的“可控性”而非第二“自然性”。福利国家实质法范式通过对社会的政治干预试图改善个人身处其间的不公平社会现实条件，其根本目的仍然是希望公民能够更加真实地实现私人自主，但问题是通过对个人生活条件的无微不至的关怀（福利国家为公民提供劳动、安全、健康、住宅、最低收入、教育、闲暇、自然生活等等极为详尽的法律保障），可能在很大程度上影响公民私人自主的实现，使得公民在一定程度上沦为政治系统中安分守法的被动“螺丝钉”。
福利国家法律范式出于对私人自主的事实保护反而限制了私人自主的正常发挥，这个悖论的根源在于福利国家法律范式和资产阶级形式法范式的一个共同前提，即这两个范式都认同工业资本主义经济社会的“生产主义图景”，并且这两个范式都对公民在社会中的地位进行了消极的理解。这就是说，虽然形式法范式和福利法范式对实现私人自主的社会前提有不同的认识，但两者却都把私人自主看作是消极适应社会既定环境的东西，从而忽视了私人自主与公共自主之间的内在关系。而根据程序主义法律范式，若要真正实现私人自主，就必须不仅仅把私人理解为法律的消极接受者，而必须同时把私人理解为法律的积极创制者，只有从制定法律这个根源出发，现代社会中的私人才可能感到自己是自己的主人，否则的话，无论是从形式上还是从实质上从外部给私人画个圈圈都不可能达到真正的私人自主。而公民自我立法则是公民通过政治公共领域为之提供合法性的民主商谈程序来就社会问题进行理性商谈，积极行使公民的公共自主，得到保障的私人自主之有助于公共自主的“形成条件保障”，正如反过来公共自主的恰当实施有助于私人自主的“形成条件保障”。只有这样，私人行动主体与国家行动主体之间的自主性博弈才不至于沦为零和博弈（即增加多少公共自主就在同等程度上减少多少私人自主，反之亦然），而是形成自主性的双赢局面。
四、程序主义法律范式
上述分析表明，福利国家法律范式虽然注意到了形式法范式的致命缺陷，但却和形式法范式共同具有割裂私人自主与公共自主之间内部关联的前提，从而导致了福利国家法律范式提供解决问题的手段却反过来妨碍了问题的解决。为了避免福利国家法律范式这一缺陷，哈贝马斯在福利国家法律范式的基础上提出了一个替代方案，这个方案虽然承认福利国家法律范式追求事实平等的价值，但不再局限于家长主义的思维框架。这个方案就是具有反思性特征的程序主义法律范式。
在后形而上学时代，“法律范式”已经不可能不受质疑地充当理所当然的“前理解”而在司法、立法实践和其他法律生活中起到纯粹背景性的潜在作用，法律范式本身已经成为反思的对象。程序主义法律范式首先承认对任何法律范式乃至法律规范反思的合理性，因此可以把程序主义法律范式直接称为“反思性法律范式”。反思性法律范式之于程序主义法律范式，相当于形式法之于自由主义法律范式、实质法之于福利国家法律范式；但是，在复杂的社会条件下权利体系的成功运行并不能通过某种特定的法律形式（也就是反思性法律）而充分实现。也就是说，程序主义法律范式的核心是理性反思，但这种理性反思不是基于某些既成的历史性前提或理论性概念，而是基于交往理性的“程序”。一旦进行反思就不得不借助于主体间平等的理性商谈，否则“反思”很可能是出于一厢情愿而不可能得到所有参与者赞同的“主观权利”（比如自由主义形式平等导致的事实不平等、福利国家的家长主义导致的私人自主的丧失，自然法理论导致的精英立法等等）。 程序主义法律范式的这种反思特性使得公民们既可以通过交往理性对现存法律进行重新审视，又可以对新出现的社会问题进行公共商谈，从而把作为法律承担者的自身同时理解为法律的创制者。程序主义法律范式对福利国家法律范式的超越并不是不承认事实平等，恰恰相反，程序主义法律范式是在更高的层面上谈论事实平等，只有形式平等与事实平等的辩证法之下的事实平等才可能是真实的平等，否则只可能导致“大锅饭”之类的庸俗平均主义。因此，程序主义法律范式不是说公民们不再需要国家提供基本的物质条件，而是说究竟应该提供哪些物质条件应该通过程序性的公共商谈来决定。由基本物质条件构成的公民资格其实是理性商谈的前提，一个连基本生活条件都无法解决的个体显然缺乏理性商谈的能力。但公民究竟应该享受哪些基本生活条件其实与社会的文化认知能力和经济承受能力都息息相关，因此并非一成不变，这就要求公民们根据交往理性结合当时的社会条件进行合理商谈来确定哪些是每个公民仅仅因为他（她）是“公民”就可以获得的“基本”生活条件，而哪些社会条件是必须通过公民自己的自主性努力而获得的非基本的生活条件。至于具体如何来区分哪些条件是基本的（因而是有利于私人自主的）、哪些条件是非基本的（因而有可能妨碍私人自主），哈贝马斯认为基本生活条件应仅限于满足一个特定社会中的“公民身份”，而究竟什么才是公民身份仍应由公民们根据与具体社会环境相联系的规范性直觉进行商谈来最终确定。私人自主与公共自主之间的互补关系（私人自主必须由公共自主赋予生活条件，而公共自主则必须由独立的私人来共同构成）就可以提供一个直觉标准，“用这个标准可以判断一个规定是促进了自主性还是妨碍了自主性。根据这个标准，被授予公民权利的公民在实践其公共自主的同时，必须以一种特定方式来划定私人自主的界限，从而使私人具有足够充分的条件来履行公民角色。”[4]（417）
程序主义法律范式虽然是哈贝马斯苦心经营的理论成果，但这样的经营是建立在现实社会规范性潜能的基础之上的。但是，由于哈贝马斯未能对规范性潜能的经济基础做出应有的理论论证，这使得程序主义法律范式缺少了某种必要的根基，在哈贝马斯看来，“公众的民主生活的历史的潜力并没有受到晚期资本主义生产力性质的障碍。这个潜力只受到如何沟通现存的生产力与得到制度保证的民主的说话和行动方式这个（被公认为是困难的和复杂的）问题的障碍。”[6]这直接导致了程序主义的法律话语很难应对经济基础的转变所带来的变化，“在《在事实与规范之间》一书中，哈贝马斯关于法律的话语理论在某种程度上使自身封闭、隔离于对新的历史条件的反思。就此而言，该书陷入了哈贝马斯自己早期著作对批判理论缺少一个批判标准的批判中。”[7]虽然如此，程序主义法律范式在社会发展的特定生产力水平上仍然不失锋利的理论透视力。现代社会是法治社会，只有法律才能够起到对全社会的整合作用，也只有法律才能够沟通生活世界与专业系统，法律已经作为公民权利最后诉求的依托，这与宗教社会和形而上学社会显然已经相差万里。可是功能如此重要、地位如此基本的法律却始终受到自身合法性危机的困扰，合法性来源于合法律性这一看上去的悖论如果要想转化为合理的原则，我们就必须放弃自由主义和福利国家的法律范式而投入程序主义法律范式的怀抱。这只是因为一个非常简单的原因：现代社会中的公民只有把自己同时理解为法律的承受者和创制者才可能出于惩罚之外的原因真心遵守法律，法律的合法性才能够得到稳固的基础，因此哈贝马斯说：“实践理性的地位只有在政治自主的实行中才能够得到确保，这样的实行允许法律的承受者同时把自己理解为法律的创制者。”[8] 公民自主如果不是人类社会的宿命，那么至少也是不可逆转的历史潮流，民主法治国家的一切建制和行动只有出于公民自己的意志才可能获得合法性，为此，就必须借助于具有交往结构的民主程序来涵盖所有平等主体的商谈能力，让作为平等主体的公民通过正式或非正式的商谈来实行自我决定（公共自主），唯其如此，公民的私人自主、人格尊严才可能得到真正的保障而不再是受到家长主义的“呵护”。程序主义法律范式：“不再像自由主义法律范式和福利国家法律范式那样对某种特定的社会理想、某种特定的良好生活的设想、或是甚至一种特定的政治选择有所偏爱。因为它是在如下意义上而成为“形式的”：它仅仅指出，在哪些必要条件下，法律主体以政治公民的身份可以就他们要解决的问题是什么、这些问题将如何解决达成理解。……不仅要形成作为专家同法律打交道的精英们的自我理解，也要形成所有参与者的自我理解。”[4]（445）
说到底，程序主义法律范式具有与时俱进的现象学精神，它并不用“理性”或权威告诉公民们应该制定什么样的法律，而仅仅告诉他们自主制定法律需要遵循的那些程序，“可以说服每个人的元素被严格限制于通过理性形成意志的程序本身之中”。[9]甚至这些程序本身也可以进行反思，但有一点是不能再反思的：语言具有相互理解的潜能、语内约束力的确是存在的。如果不承认这一点，那么任何论证与商谈都不再具有意义，更不用说民主、法律这些建立在语言之上的高层建制了。在此意义上，“交往社会的乌托邦内涵正在缩集成为一种不可损害的主体间性形式。”[10]至于为何人类需要主体间意义上的自主性而不是重新依靠宗教的上帝或形而上学的理念，这个问题哈贝马斯认为是无法进一步用理论回答的，他戏称“自主性”是程序主义法律范式的“独断论”核心，是人作为人不可逃脱、必须面对也正因如此才获得尊严的命运。
参考文献：
[1] Michael Pusey. Jurgen Habermas[M]. London： Routledge， 1987.120.
[2] Michel Rosenfeld and Andrew Arato（ed.）. Habermas on Law and Democracy- Critical Exchanges[M]. London： University of California Press， 1998.112.
[3] 马克斯·韦伯.经济与社会（下卷）[M].林荣远译.北京：商务印书馆，1997.3.
[4] Habermas.Between Facts and Norms： Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy[M]. W. Rehg （trans.）. Cambridge， MA： MIT Press， 1996.400-401.
[5] 哈贝马斯.作为“意识形态”的技术与科学[M].郭官义，李黎译.上海：学林出版社，1999.60-61.
[6] 约翰·基恩.公共生活与晚期资本主义[M].刘佳圭等译.北京：社会科学文献出版社，1999.245.
[7] John P.McCORMICK： Wber， Habermas， and Transformations of the European State[M]. New York： Cambridge University Press， 2007.175.
[8] Habermas. Time of Transitions ，trans. Ciaran Cronin and Max Pensky[M]. Cambridge， MA： Polity Press，2006.128.
[9] Habermas. Autonomy and Solidarity - Interviews with Jürgen Habermas[M]. Dews， P. （ed.） London： Verso，1992.248.
[10] 哈贝马斯.新的非了然性.赫尔墨斯的口误[M].曹卫东编译.南京：译林出版社，2009.76.