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摘 要：私人执行GATT/WTO协定是指私人如何行使在GATT/WTO协定下的国家贸易权利。“1934年体制”下“进口竞争性产业”与“出口导向性产业”之间的博弈使得美国国会与总统在共同行使国家经济主权中，通过缔结GATT/WTO协定，为美国创设了市场准入权利与贸易救济权利。这些贸易权利要在国内法中被私人执行，则必须创新国内进口与出口贸易救济制度。
关键词：“1934年体制”；GATT/WTO协定；私人执行；贸易救济制度
中图分类号：DF96
文献标识码：A
收稿日期：2008-02-28
基金项目：重庆市教委2008年度人文社科项目“美国贸易宪政法律制度与中国转型期对策研究”(08JWSK016)；重庆市教委科技项目“美国对华适用反补贴措施与重庆企业法律应对策略研究”(KJ080101)的阶段性成果。
作者简介：陈利强(1976-)，男，浙江桐乡人，浙江工业大学法学院讲师，西南政法大学国际法专业博士生。
一、问题的缘起
关于法律的私人执行命题中外学者均有论著，(注：法律的私人执行或私力执行(private enforcement of law)是与法律的国家执行或公力执行(public enforcement of law)相对应的概念，日本学者对私人在法律实现中的地位与作用提出了独特的见解，国内学者从法律执行与救济的角度对私人执行法律进行了系统的阐述。(参见：田中英夫，竹内昭夫.私人在法实现中的作用.李薇，译[G]//梁慧星.民商法论丛(第10卷).北京：法律出版社，1998：401-402；徐昕.法律的私人执行[J].法学研究，2004(4)：18.))特别在一个特定国家法律体系内探讨某个部门法在该国家领域内的私人执行问题却已经引起不少的关注。(注： 国内学者在《中华人民共和国反垄断法》正式实施之前对发达国家的反垄断法之私人执行或实施机制进行深入的探讨，以期使国内学界对反垄断法的执行或实施机制有更多的了解，同时对我国反垄断法的制定产生一定的影响。(参见：王健.反垄断法私人执行制度初探[J].法商研究，2007(2)；反垄断法私人执行的优越性及其实现-兼论中国反垄断法引入私人执行制度的必要性和立法建议[J].法律科学，2007(4).))尽管国际法与国内法各自所依赖的社会结构存在较大差异[1]，但多边层面条约的国际法实施或执行机制与程序以诉讼、仲裁及监督机制等形式在人权、国际犯罪、军备控制及环保等领域取得了长足的发展[2]，并且这些执行机制与程序(1965年华盛顿《解决国家与他国国民间投资争议公约》建立的“ICSID机制”除外)主要是公力执行或国家执行，即“国家对国家执行”(state-to-state enforcement)[3]；习惯国际法的私人执行在西方发达国家早已经历长久的实践考验与制度变迁，如特定私人可以在美国国内法院通过诉讼执行习惯国际人权法所保障的基本人权[4]。虽然区域性条约为私人执行国家间条约创建了两个最为显著的机制，其一是欧盟人权保护机制；其二是《北美自由贸易协定》第11章确立的争端解决机制[5]，这两个机制与“ICSID机制”相似，都为私人直接执行条约国际法提供了有条件的诉权制度安排，但三者在通过诉讼或仲裁状告其他成员国政府行为中均存在一定的障碍或限制。《WTO协定》作为国际条约法的新分支建立了“成员对成员执行”的贸易争端解决机制，(注： 考虑到WTO体制内存在主权国家与单独关税区两类主体，故本文在此统一使用“成员”。)但一国私人却没有被赋予在该机制下通过起诉其他成员方，从而执行WTO协定为成员方创设的贸易权利的权利，有基于此，除了公力执行之外，私人如何执行或参与执行1994年《马拉喀什建立世界贸易组织协定》(以下简称《马拉喀什协定》或《WTO协定》)成为WTO专家与学者关注的焦点[6]。本文试图立足于美国法的角度，以美国在GATT/WTO协定下的国家贸易权利为导向，在美国《联邦宪法》与国际法之关系框架之下探究美国国内私人如何在国内通过行政程序性制度安排执行或参与执行GATT/WTO协定，即私人如何行使美国在GATT/WTO协定下的国家贸易权利，这不仅可以为日益增多的中美贸易摩擦之产生及缓解提供一个新的注解，而且对中国私人如何行使WTO协定下相应的贸易权利提供制度设计或创新的新视角。为了论证的规范性与统一性，本文将私人界定为美国国内的“自然人、法人及非法人组织，但不包括非政府间国际组织，NGOs”；WTO协定除了《马拉喀什协定》或《WTO协定》之外，还包括《中国入世议定书》(以下简称《入世议定书》)和《中国加入工作组报告书》(以下简称《工作组报告书》)，当然GATT/WTO协定包括GATT1947与《WTO协定》，本文将根据不同的语境在上下文中交替使用《WTO协定》、WTO协定与GATT/WTO协定三个术语。
二、GATT/WTO协定中的私人执行问题
现 代 法 学 陈利强：试论GATT/WTO协定之私人执行——一个美国法的视角如果说比较优势理论是至今国际贸易得以开展并迅速发展的基础的话，那自1947年GATT临时适用并逐步发展而来并于1994年基本确立的多边贸易体制是对该理论作出的最好的制度回应，而《马拉喀什协定》附件2：《关于争端解决规则与程序的谅解》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，DSU)确立的WTO争端解决机制(Dispute Settlement Mechanism，DSM)是确保WTO多边贸易体制有效性与稳定性的关键。自1994年WTO运作以来之实践初步证明，DSM所确立的“成员对成员行使贸易权利”(即通过成员对成员行使“成员贸易诉权”)之方式是行之有效的，但是私人在DSM下却没有被赋予 “私人贸易诉权”从而无法实现WTO协定下“私人对成员执行”；(注： 关于私人是否应当行使与如何构建DSM下私人诉权制度，直接执行《马拉喀什协定》之争论由来已久，可以分成赞成派与反对派，国外学者持赞成观点的较多，而国内有赞成的也有反对的。(参见：徐泉.WTO争端解决机制下私人诉权之审视[J].现代法学，2007(3).))同样《马拉碦什协定》也没有明确要求成员方必须在国内法中直接适用该协定，所以成员方就没有此项条约义务，实践中成员方包括美国、欧盟与中国在内均是转化适用或执行该协定的。(注： 国内已经有学者出版专著，从私人“结构性参与”角度对私人与GATT/WTO多边贸易体制之关系进行详尽而系统的论述，该专著中的第四与第五两章从国际与国内两个层面对私人执行多边贸易规则之国际实施机制与国内实施机制进行了仔细分析，但我们认为从成员国，如美国联邦宪法与国际法之关系角度进一步研究私人为什么及如何参与多边贸易体制是非常有必要的，特别对发展中国家具有重大的理论与实践意义，本文仅当抛砖之作，以期引起国内学界的对此问题的进一步关注，关于私人与多边贸易规则的实施机制之具体论述。(参见：蔡从燕.私人结构性参与多边贸易体制[M]. 北京：北京大学出版社，2007：152-299.))事实上美国执行GATT/WTO协定的国内法律措施之实践证明，“国际法律体制的效力在很大程度上依赖国内法律体制，而国内法律体制也依赖于国际法律体制，只是程度上有所降低，”[7]换言之，GATT/WTO规则，无论实体性的市场准入规则还是程序性的贸易救济规则均与美国国内贸易法互动发展并且其执行主要依靠美国国内贸易法。(注： 我们认为从GATT1947到1994年《马拉喀什协定》，多边贸易体制内成员方面临的主要问题就是关税壁垒(TBs)与非关税壁垒(NTBs)问题，为此制定了一系列关于市场准入与贸易救济的规则(除了“二反一保”救济规则之外，DSU下的救济规则也应当属于WTO贸易救济规则之列)，确保成员方充分行使基于国际条约法上的市场准入权利(Market Access Rights，MARs)与贸易救济权利(Trade Remedy Rights，TRRs)。)据此，以美国国家贸易权利为导向，从美国《联邦宪法》与国际法两个角度、国会与总统两个层面探究为什么美国私人执行GATT/WTO协定，即行使该协定下的美国贸易权利是必要且恰当的。
(一)美国《联邦宪法》与国际协定双重视角下的“1934年贸易政策制定体制”
臭名昭著的《1930年关税法》(又称为《1930年斯穆特-霍尔利关税法》)使美国陷入了政治与经济的双重危机，国会议员在国内特殊利益集团要求高关税保护的压力之下相互投赞成票(logrolling)最终使该法胜利通过[8]。作为《1930年关税法》的修正案，《1934年互惠贸易协定法》(The Reciprocal Trade Agreements Act of 1934，RTAA1934)保护了国会，重构了政治平衡，其建立的“1934年贸易政策制定体制”(以下简称“1934年体制”)开启了美国主导国际贸易自由化的进程[9]。
1.“1934年体制”产生的主要原因
美国国内宪法学、政治学、经济学等不同学科的学者均对“1934年体制”产生的原因提供自己的解释，但比较具有说服力的理由主要集中在以下两个方面，其一是美国《联邦宪法》第1条第8款第1项与第3项分别授权国会制定、征收关税与管制对外贸易，而《联邦宪法》没有明确授予总统在此领域的任何权力，这种宪法性权力配置的不均衡成为美国自建国以来长期推行高关税贸易保护政策的主要制度原因，最终于1930年达到顶峰，从此国会开始反思其垄断关税制定、征收权与对外贸易管制权对自身带来的不利后果；其二是1930年国内特殊利益集团(主要指“进口竞争性利益”)(import-competing interests)通过国会游说(lobbying)获取了最好的“政治回报”，但随着美国对外贸易的迅速发展，国内“出口导向性利益”(export-oriented interests)要求通过宪政体制的变革来寻求符合自身利益的自由贸易政策[10]。
2.“1934年体制”变迁的制度路径
“1934年体制”对国会与总统在贸易政策与贸易法律领域中的权力进行了重新配置，国会将关税制定权与自由贸易协定权有条件地授予总统，从此美国开始推行以互惠为理念、自由贸易协定为机制、无条件最惠国待遇为制度的自由贸易政策。(注： 美国将国际条约协定分成“条约”(在美国宪法意义上，这是必须提交参议院批准的协定)与“行政协定”(凡无需提交参议院的协定)，根据美国宪法之实践，行政协定获得批准的方式共有四种。从国际法角度看，所有这些手段都是条约，但是从美国宪法角度看，两种不同术语的区别非常重要。美国最高法院的判例及许多学术著作均根据美国宪法肯定了“国际协定”这种形式，因此按照美国法律共有五种类型的国际协定，本文将贸易领域的国际协定称之为“自由贸易协定”。(参见：约翰·H.杰克逊.世界贸易体制-国际经济关系的法律与政策[M].张乃根，译 上海：复旦大学出版社，2001：90-91.))RTAA1934经过11次延长至1962年，《1962年贸易拓展法》的实施表明美国开始意识到自身国际贸易地位的下降，通过授权总统参加“肯尼迪回合”(1962年-1967年)谈判来实现全球贸易体制的进一步自由化[11]。从1934年至1962年，国会与总统在贸易政策与贸易法律中的权力配置总体上实现了“平衡”，以总统为首的贸易行政机构基本上主导了贸易领域的“国会行政协定”(Congressional –Executive Agreements的缔结，作为贸易政策工具的进口贸易救济措施(主要指“二反一保”措施与“337条款”)在国会授权总统缔结自由贸易协定过程中对国内“进口竞争性产业”之保护发挥了至关重要的作用；同时随着双边与多边自由贸易体制下关税的互惠减让，美国“出口导向性产业”之产品对成员方实现了充分的市场准入。
“肯尼迪回合”谈判成功结束后，美国出口贸易中非关税壁垒(NTBs)开始成为主要障碍。《1974年贸易法》实施表明国会真正开始扩权，通过建立“快车道”(Fast-Track)程序监督以总统为首的贸易行政机构自由贸易协定的缔结，(注： 关于“快车道”程序的论述，详见徐泉、陈功.美国外贸法中“快车道”模式探析[G]//陈安.国际经济法学刊(3).)这是对美国面临的日益严峻的NTBs第一个制度回应；第二个制度回应就是《1974年贸易法》“301条款”确立的贸易壁垒调查制度，这是美国出口贸易救济领域中的第一个创新。(注： 第二个美国创新(U.S innovations)是“定期的国别贸易壁垒报告”(regular reports on trade barriers)，这两个创新现已经被欧盟、日本及中国模仿并用来对付美国。Kent Hughes，American Trade Politics：From the Omnibus Act of 1988 To The Trade Act of 2002， 3. [EB/L](…).[…].http：//www.wilsoncenter.org/events/docs/tradehughes.pdf.)对NTBs的两个制度回应充分说明国内“出口导向性产业”强烈要求国会通过制度安排，行使美国在自由贸易协定下的贸易权利，从而保护并实现其出口利益诉求。从上世纪70年代开始至80年代末，美国坚持自由但公平的贸易政策，其间参加了1979年的“东京回合”和1986年的“乌拉圭回合”谈判，同时国会通过了《1988年综合贸易与竞争法》，强化了“301条款”并改革了1974年“快车道”程序。上世纪90年代以来，克林顿政府推行公平贸易或战略贸易政策，其核心要求以新的互惠主义为基础实现对等开放的市场准入。自2000年布什上台之后，国会于2002年将“快车道”程序更名为“贸易促进授权”(Trade Promotion Authority，TPA)程序，以应对美国面临的两大问题：其一是“中国问题”；其二是“出口保护主义”(export protectionism)。(注： “中国问题”主要指日益攀升的中美贸易顺差给美国带来的挑战与压力；而“出口保护主义”是指美国在WTO协定下向其他成员方开放市场，而其他成员方如中国通过国内较低的劳工与环保标准实施贸易壁垒，对美国出口产品或服务之市场准入设立障碍，简言之，其他成员方没有向美国对等开放市场。(参见：Jagdish Bhagwati， Senate Finance Committee Testimony on US Trade Policy：The China Question，March 27，2007. http：//www.senate.gov/finance/hearings/testimony/2007test/032707testjb.pdf，p3-9，2007-11-21)。)
我们以历史为基点，主要从美国《联邦宪法》、国际协定与经济学等角度就“1934年体制”产生的主要原因与变迁的制度路径分析中对私人为什么执行GATT/WTO协定提供以下几方面应然与实然的解释：
第一，“1934年体制”下国会与总统“分享”贸易政策与贸易法律制定与执行权力是对美国宪法之“大众主权”(Popular Sovereignty)原则的最好诠释，而国会代议制充当了最佳的宪法性机制，因为体现“大众主权”原则的“个人权利诉求”不仅是美国宪法暨宪政生成的动力，同时也是美国宪法暨宪政不断完善和发展的动力[12]。
第二，基于美国《联邦宪法》与判例法没有赋予私人与外国进行贸易的权利之事实，(注： 美国关税与上诉法院于1975年所作的一份判决——“United States v.Yoshida International Inc.”，在该案中，法院裁定：“没有人拥有一种与外国进行贸易的既得权利”，当1979年出口管理法案第一草案(S.737)提到“出口权”时，“权利”一词随后被“能力”一词所取代，以避免该法律被“误解”为指示了一种合宪的或在法律上可以强制执行的、且不受政府限制的出口权。(参见：E.U.彼德斯曼.国际经济法的宪法功能与宪法问题[M].何志鹏，孙璐，王彦志，译， 北京：高等教育出版社，2004：206-207.))在美国主导的国际贸易自由化的进程中，私人“贸易权利诉求”在国内层面主要通过国会代议制与总统制两个宪法性机制表达与主张，而在国际层面主要是通过缔结自由贸易协定，让渡与强化国家经济主权而实现，但归根结底还是取决于“1934年体制”中的府会权力配置及其变迁，因为大部分反对加入国际条约的主权争论是关于权力在美国宪政体制下不同政府机构的不同层次之间的分配[13]。
第三，遵循“1934年体制”之演进路径，美国国内利益集团，特别是“进口竞争性产业”(主张贸易保护政策)与“出口导向性产业”(推崇自由贸易政策)主要利用国会代议制与总统制为各自的特殊利益及与联邦“公共”利益之间开展的博弈，使美国“国会行政协定”缔结机制的生命力不断得到更新，从使美国联邦宪法成为一部“活着的贸易宪法”[14]。
第四，根据比较优势理论，贸易商(traders)应当是国际商事交易的主体，它们比政府更了解国际贸易中的贸易壁垒，但GATT/WTO协定并不为它们直接创设贸易权利，因此无论是实体性的市场准入权利还是程序性的贸易救济权利除了通过DSM由美国执行之外，主要应由私人执行，毕竞这些国家贸易权利从法理层面最后要归属于国内私人，但从制度层面还要看美国如何执行或适用GATT/WTO协定。
(二)美国国内法中的GATT/WTO协定
作为“1934年体制”作用下自由贸易协定，GATT/WTO协定在美国国内法中地位问题是非常复杂的，主要关于是否可以直接适用问题[15]。美国国内法中有“自动执行”(self-executing)协定与“非自动执行”(nonself-executing)协定两大类并严格加以区分。(注： 所谓“自动执行”的协定是指协定经一国接受后，无须再用国内立法予以补充规定，即由国内司法或行政机关予以适用的那类协定；“非自动执行”的协定是指协定经一国接受后，尚须用国内立法予以补充规定才能由国内司法或行政机关予以适用的那类协定。这类协定是美国法上的特有概念，并且是严格区分的。(参见：韩立余.美国外贸法[M]. 北京：法律出版社，1999：59-62.))由于国会的原因，《GATT1947》在美国作为“非自动执行”协定而转化适用，其中对于“东京回合”(1973年-1979年)守则，国会和行政当局都预料到直接适用问题，因而在批准《1979年贸易法》时明确规定所批准的各协定将不是“自动执行”的[16]。1994年的《乌拉圭回合协定》是在“快车道”程序下签订的，属于美国的“非自动执行”的自由贸易协定，美国国会于1994年通过《乌拉圭回合协定法》，即通过“转换立法”(act of transformation)间接适用或执行《乌拉圭回合协定》，因此作为WTO协定重要组成部分的《入世议定书》与《工作组报告书》从理论上讲在美国也应当如此执行。
综上分析并结合美国自由贸易协定缔结之理论与实践，站在实然之角度审视，我们认为GATT/WTO协定整体上在美国被视为“非自动执行”的自由贸易协定，因而国会需要采取进一步立法行动将其转化适用或执行。是故GATT/WTO协定为美国创设的国家贸易权利之行使应当从以下两个角度审视：第一，美国作为GATT/WTO协定的缔约方可以通过GATT/WTO争端解决机制(事实上就是成员对成员行使“成员贸易诉权”的机制)直接行使该协定下的市场准入权利与贸易救济权利；第二，作为美国国内法中的GATT/WTO协定，私人可以通过司法或行政机关的诉讼或行政程序要求行使“已经转化”(主要针对“二反一保”进口贸易救济权利)与“未经转化”(主要针对利用“301条款”行使的市场准入权利)贸易权利，对此美国《联邦宪法》与发展中的“1934年体制”已经作了原则性规定和具体制度安排，(注： 根据美国联邦宪法第6条之“至上条款”(the Supremacy Clause)， 条约无论是否是“自动执行”都应是“美国的最高法律”(the Supreme Law of the Land)，因此从理论上讲，条约与法律在国内法体系中的地位是相同的。(参见：路易斯·亨金.宪政.民主.对外事务[M].邓正来，译 北京：生活.读书.新知三联书店，1996：90-98.))而国内“进口竞争性产业”与“出口导向性产业”之间的政治博弈在推动“1934年体制”不断变革的同时，积极寻求有利于维护自身利益的最佳行政程序性救济制度安排。
三、私人执行GATT/WTO协定之国内贸易救济制度
美国国会立法转化适用GATT/WTO协定之实践表明，私人不能在国内法院直接主张该协定下的国家贸易权利，而只能依据“实施法律”如1994年《乌拉圭回合协定法》主张权利。尽管国外有学者认为WTO直接为个人创设了个别贸易权利，(注： 国外有学者认为在《装运前检验协定》下出口商可以以进口国政府(即装运前检验机构)违反该协定为诉因将其告上WTO“法庭”，换言之，个人被授权通过WTO的独立机构来执行国际贸易法，但至今为止，此项独特的条款尚未接受检验。(参见：斯蒂夫.查诺维兹.WTO与个人权利[J].张若思，译环球法律评论，2002： 344-345.))但GATT/WTO协定主要还是规制成员方政府的贸易措施，以保障相互之间货物、服务与技术的市场准入，同时对违反条约义务的限制措施或扭曲自由贸易的行为提供贸易救济，据此GATT/WTO协定为美国创设了实体性市场准入权利与程序性贸易救济权利(包括“DSU下的贸易救济权利”与“二反一保”救济权利两大类)，而在“1934年体制”下“进口竞争性产业”与“出口导向性产业”之间的博弈使得私人执行美国国家贸易权利的国内贸易救济制度不断创新并趋于完善。美国贸易法中贸易救济制度作为贸易政策工具真正发展始于“1934年体制”下美国主导的国际贸易自由化，从寻求救济的不同利益主体(“进口竞争性利益”与“出口导向性利益”)角度将美国贸易救济制度分为“进口贸易救济制度”与“出口贸易救济制度”应当是合理且必要的，(注： 素有“GATT/WTO之父”之称的美国学者杰克逊将美国主要的贸易救济措施统称为“美国进口管理措施”，这从管理进出口贸易的角度说应当是正确的，但从推动美国由RTAA1934年创立的“互惠性自由贸易协定机制”变迁的元动力角度作出上述划分应该是可行的。(See John. H.Jackson，Perspectives on the Jurisprudence of International Trade：Costs and Benefits of Legal Procedures in the United States)，82.Michigan Law Review (1984)，pp.1580-1585.))同时从行使贸易救济权利主体是国际层面的国家还是国内层面的私人将美国贸易救济制度分为可“DSU下的国家贸易救济制度”与“国内法中的私人贸易救济制度”也应当是可行的。
(一)进口贸易救济制度——以美国对中国享有的“特保措施”和“二反一保”救济权利为视角
美国“进口贸易救济制度”主要包括反倾销法、反补贴税法、保障措施法(在美国称之为“逃避条款”或“201条款”)与“337条款”四种，前三种都是为国内需要贸易保护的“进口竞争性产业”服务的。在1934年美国开始推行贸易自由化的进程中，国会授权总统进行自由贸易协定谈判的部分前提条件就是要求总统为国会两院代表的利益主体提供贸易救济，从而降低或消除贸易自由化所带来的不利影响与后果，因此以美国“二反一保”为代表的进口贸易救济在制度上是为国内要求保护的特殊利益集团设计的。自GATT1947临时适用至1994年WTO成立以来，美国除了利用GATT/WTO争端解决机制之外，转化执行由GATT/WTO协定为美国创设的“二反一保”救济权利，供国内需要保护的“进口竞争性产业”行使，从而获取主张贸易保护主义议员对GATT/WTO体制下贸易自由化的信心与支持，在这个近60年的过程中，国会与以总统为首的贸易行政机构之间的博弈与合作是非常重要的。
《中国入世议定书》第15条与第16条下美国对中国享有15年的“反倾销与反补贴救济权利”与12年的“特别保障措施救济权利”，《工作组报告书》第242段下对中国享有8年的“纺织品特别保障措施救济权利”。这些贸易救济权利之所以是“特别”的，是因为它们是美国基于中国在美国国内法中的“非市场经济”(Nonmarket Economy)国家地位之法律事实而为中国“量身定做”并且具有歧视性的。自上述四项“特别”贸易救济权利对美国生效以来，在国内主张贸易保护的“进口竞争性产业”的诉求下，国会与以总统为首的贸易行政机构之间积极配合，陆续通过“转换立法”并切实执行，(注： 有关美国国会通过“转换立法”，为国内贸易保护主义利益集团行使三个“特别”的贸易救济权利(反补贴救济权利除外)提供国内法依据的具体论述(参见：陈卫东.评美国ITC对中国产品“市场扰乱”的认定标准[J].法学评论，2004(4)；高永富.美国对中国特别保障措施立法与案例研究[J].世界贸易组织动态与研究，2004(11)；黄东黎.WTO规则运用中的法治-中国纺织品特别保障措施研究[M]. 北京：人民出版社，2005))从而实现了美国国家贸易救济权利的私人执行。当前美国商务部在国会没有通过转换立法的前提下，应国内钢铁等保护主义利益集团的要求，通过对中国出口产品提起一系列“二反合并”(反倾销、反补贴)调查方式，直接行使《入世议定书》第15条下“界定模糊”的反补贴救济权利的行为不仅违背了美国转化适用GATT/WTO协定的一贯做法(注： 国内已故WTO专家赵维田认为，成员方在第15条下的反补贴救济权利的界定是十分模糊的，并且可能要从具体条文中推断出来。(参见：赵维田.中国入世议定书条款解读[M]. 长沙：湖南科学技术出版社，2006：96.))，而且也不符合由“1934年体制”开创的国会与行政之间的权力配置模式，因而可能是违宪的。据此中国政府已经将美国对中国铜版纸反补贴初裁案诉诸DSM，以纠正美国商务部对中国适用反补贴税法中的“不当行为”。
(二)出口贸易救济制度——以“301贸易壁垒调查制度”为核心
上世纪70年代以后美国出口贸易中的NTBs直接影响国内“出口导向性产业”产品对《GATT1947》成员方的市场准入与美国在《GATT1947》下贸易权利的实现，因而在《1974年贸易法》中，国会应国内要求公平贸易的出口导向利益集团之要求，确立了具有“攻击性单边主义”(Aggressive Unilateralism)之称的“301条款”或“301贸易壁垒调查制度”[17]。该制度授权国内私人对其他成员方违反美国自由贸易协定、与自由贸易协定不一致，或者不公正的立法、政策或做法要求美国贸易代表(USTR)采取行动，以实现美国依自由贸易协定所享有的贸易权利[18]。尽管“301条款”在GATT/WTO多边贸易体制内的合法性曾受到欧盟等成员方的挑战[19]，但它作为国内行政程序性贸易壁垒调查制度对消除成员方设置的管制性贸易壁垒(regulatory barriers)，实现GATT/WTO协定下美国的实体性市场准入权利发挥了很大的作用。基于国内私人的申请，美国与维持市场准入壁垒的国家或地区进行双边磋商，对侵犯美国贸易协定下权利之措施，USTR可以采取包括报复在内的任何行动，但《1994年乌拉圭回合协定法》通过之后，该制度成为美国政府启动WTO争端解决程序的前置程序[20]。但无论如何，作为美国私人执行GATT/WTO协定下市场准入权利与“DSU下的贸易救济权利”的行政程序性制度创造，(注： 严格的讲，“301条款”是由国内私人依据特定行政调查程序而引发的国家执行或公力执行，特别在《乌拉圭回合协定法》之后，这种由私人提起申请后由美国通过WTO之DSM执行的性质更加明确了，故本文在此姑且将其称之为“私人引发的国家或公力执行”(privately triggered state or public enforcement)，但从私人主动行使GATT/WTO协定下美国国家贸易权利之角度，将其定为在“私人执行”范畴内并无不妥。)“301条款”是对传统外交保护理论在贸易领域中的创新，是商务外交私有化(privatization of commercial diplomacy)的产物[21]。
综上所述，美国在国内“进口竞争性产业”之推动下，以“二反一保”为主的进口贸易救济制度在与GATT/WTO协定之一致与背离中不断发展并完善，而国会立法转化《入世议定书》与《工作组报告书》下四项“特别”贸易救济权利之实践充分证明，由私人执行美国基于自由贸易协定而产生的“二反一保”救济权利才符合美国宪政之本质；同时应“出口导向性产业”之宪法诉求而生成并不断发展的“301贸易壁垒调查制度”是私人执行GATT/WTO协定下的市场准入权利与“DSU下的贸易救济权利”的最佳行政程序性制度安排，《1994年乌拉圭回合协定法》生效之后，该调查制度正式并合法地成为美国私人要求政府通过DSM行使外交保护的制度桥梁。
四、结论
囿于传统国际法的影响，私人在国际法上的主体地位并没有得到完全承认[22]，
因此GATT/WTO协定是为美国创设贸易权利，但这些贸易权利在国内法上主要由私人执行。在对国内私人为什么及如何通过行政程序性制度安排执行GATT/WTO下的美国贸易权利进行系统论证之后，我们得出如下结论：
第一，美国国内代表“进口竞争性产业”与“出口导向性产业”利益集团之间通过国会代议制与总统制开展的制度博弈是RTAA1934确立的互惠自由贸易协定机制之发展与变迁的元动力，而美国能否继续推行以自由贸易为主导的贸易政策关键取决于两种利益集团在由RTAA1934确立并发展而来的国会与总统权力配置模式下的博弈结果[23]。
第二，美国1934年创立的自由贸易协定缔结与执行机制是国会与总统权力再分配的结果，在让渡与强化国家经济主权，缔结GATT/WTO协定过程中，为自身创设了市场准入权利与贸易救济权利，而私人执行这两大类贸易权利，则需要创新相应的国内贸易救济制度。
第三，私人要执行《入世议定书》与《工作组报告书》下美国对中国享有的“特别”贸易救济权利，则需要国会“转换立法”并革新进口贸易救济制度，同时作为出口贸易救济制度的“301条款”在《1994年乌拉圭回合协定法》通过之后，已经正式成为国内私人要求与美国政府“共同行使”WTO协定下的贸易权利的制度中介。
2002年布什政府获得国会“贸易促进授权”(TPA)，继续推行全球、地区与双边三个层次自由贸易协定谈判的“多轨贸易政策”，但在面临“出口保护主义”的背景之下，劳工标准、环保标准与农业问题将成为国会给USTR施加的三重压力[24]，这表明由“1934年体制”确立的“国会行政协定”缔结机制在历经1974年“快车道”程序与2002年“贸易促进授权”程序之变迁后将面临由于经济全球化背景之下国内利益集团的分化而产生的新挑战。私人能否利用“301贸易壁垒调查制度”，执行政府缔结的“新型”自由贸易协定，其前景尚未明朗。然而面临日益棘手的“中国问题”，商务部对华适用反补贴税法之实践已经证明国内特定的私人将继续推动国会贸易立法，将《入世议定书》第15条下美国对中国享有的“特别”反补贴救济权利转化成国内法上的权利，为维护自身利益服务。
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Private Enforcement of GATT/WTO Agreements
—— A View of the Laws of the USA
CHEN Li-qiang
(School of Law， Zhejiang University of Technology， Hangzhou 310023， China)
Abstract：Private enforcement of GATT/WTO agreements means how American private entities exercise the country’s trade rights under GATT/WTO agreements. The competition between the “import-competing industry” and the “export-oriented industry” within the framework of 1934 made the Congress and the President， while co-enjoying the country’s economic sovereignty， enter into GATT/WTO agreements which resulted in access to markets and trade remedy rights for the USA. Where these trade rights were expected to be exercised by private entities in the domestic law system， the import and export trade remedy system of the U.S. had to be reformed.
Key Words： system of 1934； GATT/WTO agreements； private enforcement； trade remedy system
本文责任编辑：徐 泉
关键词：“1934年体制”；GATT/WTO协定；私人执行；贸易救济制度
中图分类号：DF96
文献标识码：A
收稿日期：2008-02-28
基金项目：重庆市教委2008年度人文社科项目“美国贸易宪政法律制度与中国转型期对策研究”(08JWSK016)；重庆市教委科技项目“美国对华适用反补贴措施与重庆企业法律应对策略研究”(KJ080101)的阶段性成果。
作者简介：陈利强(1976-)，男，浙江桐乡人，浙江工业大学法学院讲师，西南政法大学国际法专业博士生。
一、问题的缘起
关于法律的私人执行命题中外学者均有论著，(注：法律的私人执行或私力执行(private enforcement of law)是与法律的国家执行或公力执行(public enforcement of law)相对应的概念，日本学者对私人在法律实现中的地位与作用提出了独特的见解，国内学者从法律执行与救济的角度对私人执行法律进行了系统的阐述。(参见：田中英夫，竹内昭夫.私人在法实现中的作用.李薇，译[G]//梁慧星.民商法论丛(第10卷).北京：法律出版社，1998：401-402；徐昕.法律的私人执行[J].法学研究，2004(4)：18.))特别在一个特定国家法律体系内探讨某个部门法在该国家领域内的私人执行问题却已经引起不少的关注。(注： 国内学者在《中华人民共和国反垄断法》正式实施之前对发达国家的反垄断法之私人执行或实施机制进行深入的探讨，以期使国内学界对反垄断法的执行或实施机制有更多的了解，同时对我国反垄断法的制定产生一定的影响。(参见：王健.反垄断法私人执行制度初探[J].法商研究，2007(2)；反垄断法私人执行的优越性及其实现-兼论中国反垄断法引入私人执行制度的必要性和立法建议[J].法律科学，2007(4).))尽管国际法与国内法各自所依赖的社会结构存在较大差异[1]，但多边层面条约的国际法实施或执行机制与程序以诉讼、仲裁及监督机制等形式在人权、国际犯罪、军备控制及环保等领域取得了长足的发展[2]，并且这些执行机制与程序(1965年华盛顿《解决国家与他国国民间投资争议公约》建立的“ICSID机制”除外)主要是公力执行或国家执行，即“国家对国家执行”(state-to-state enforcement)[3]；习惯国际法的私人执行在西方发达国家早已经历长久的实践考验与制度变迁，如特定私人可以在美国国内法院通过诉讼执行习惯国际人权法所保障的基本人权[4]。虽然区域性条约为私人执行国家间条约创建了两个最为显著的机制，其一是欧盟人权保护机制；其二是《北美自由贸易协定》第11章确立的争端解决机制[5]，这两个机制与“ICSID机制”相似，都为私人直接执行条约国际法提供了有条件的诉权制度安排，但三者在通过诉讼或仲裁状告其他成员国政府行为中均存在一定的障碍或限制。《WTO协定》作为国际条约法的新分支建立了“成员对成员执行”的贸易争端解决机制，(注： 考虑到WTO体制内存在主权国家与单独关税区两类主体，故本文在此统一使用“成员”。)但一国私人却没有被赋予在该机制下通过起诉其他成员方，从而执行WTO协定为成员方创设的贸易权利的权利，有基于此，除了公力执行之外，私人如何执行或参与执行1994年《马拉喀什建立世界贸易组织协定》(以下简称《马拉喀什协定》或《WTO协定》)成为WTO专家与学者关注的焦点[6]。本文试图立足于美国法的角度，以美国在GATT/WTO协定下的国家贸易权利为导向，在美国《联邦宪法》与国际法之关系框架之下探究美国国内私人如何在国内通过行政程序性制度安排执行或参与执行GATT/WTO协定，即私人如何行使美国在GATT/WTO协定下的国家贸易权利，这不仅可以为日益增多的中美贸易摩擦之产生及缓解提供一个新的注解，而且对中国私人如何行使WTO协定下相应的贸易权利提供制度设计或创新的新视角。为了论证的规范性与统一性，本文将私人界定为美国国内的“自然人、法人及非法人组织，但不包括非政府间国际组织，NGOs”；WTO协定除了《马拉喀什协定》或《WTO协定》之外，还包括《中国入世议定书》(以下简称《入世议定书》)和《中国加入工作组报告书》(以下简称《工作组报告书》)，当然GATT/WTO协定包括GATT1947与《WTO协定》，本文将根据不同的语境在上下文中交替使用《WTO协定》、WTO协定与GATT/WTO协定三个术语。
二、GATT/WTO协定中的私人执行问题
现 代 法 学 陈利强：试论GATT/WTO协定之私人执行——一个美国法的视角如果说比较优势理论是至今国际贸易得以开展并迅速发展的基础的话，那自1947年GATT临时适用并逐步发展而来并于1994年基本确立的多边贸易体制是对该理论作出的最好的制度回应，而《马拉喀什协定》附件2：《关于争端解决规则与程序的谅解》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，DSU)确立的WTO争端解决机制(Dispute Settlement Mechanism，DSM)是确保WTO多边贸易体制有效性与稳定性的关键。自1994年WTO运作以来之实践初步证明，DSM所确立的“成员对成员行使贸易权利”(即通过成员对成员行使“成员贸易诉权”)之方式是行之有效的，但是私人在DSM下却没有被赋予 “私人贸易诉权”从而无法实现WTO协定下“私人对成员执行”；(注： 关于私人是否应当行使与如何构建DSM下私人诉权制度，直接执行《马拉喀什协定》之争论由来已久，可以分成赞成派与反对派，国外学者持赞成观点的较多，而国内有赞成的也有反对的。(参见：徐泉.WTO争端解决机制下私人诉权之审视[J].现代法学，2007(3).))同样《马拉碦什协定》也没有明确要求成员方必须在国内法中直接适用该协定，所以成员方就没有此项条约义务，实践中成员方包括美国、欧盟与中国在内均是转化适用或执行该协定的。(注： 国内已经有学者出版专著，从私人“结构性参与”角度对私人与GATT/WTO多边贸易体制之关系进行详尽而系统的论述，该专著中的第四与第五两章从国际与国内两个层面对私人执行多边贸易规则之国际实施机制与国内实施机制进行了仔细分析，但我们认为从成员国，如美国联邦宪法与国际法之关系角度进一步研究私人为什么及如何参与多边贸易体制是非常有必要的，特别对发展中国家具有重大的理论与实践意义，本文仅当抛砖之作，以期引起国内学界的对此问题的进一步关注，关于私人与多边贸易规则的实施机制之具体论述。(参见：蔡从燕.私人结构性参与多边贸易体制[M]. 北京：北京大学出版社，2007：152-299.))事实上美国执行GATT/WTO协定的国内法律措施之实践证明，“国际法律体制的效力在很大程度上依赖国内法律体制，而国内法律体制也依赖于国际法律体制，只是程度上有所降低，”[7]换言之，GATT/WTO规则，无论实体性的市场准入规则还是程序性的贸易救济规则均与美国国内贸易法互动发展并且其执行主要依靠美国国内贸易法。(注： 我们认为从GATT1947到1994年《马拉喀什协定》，多边贸易体制内成员方面临的主要问题就是关税壁垒(TBs)与非关税壁垒(NTBs)问题，为此制定了一系列关于市场准入与贸易救济的规则(除了“二反一保”救济规则之外，DSU下的救济规则也应当属于WTO贸易救济规则之列)，确保成员方充分行使基于国际条约法上的市场准入权利(Market Access Rights，MARs)与贸易救济权利(Trade Remedy Rights，TRRs)。)据此，以美国国家贸易权利为导向，从美国《联邦宪法》与国际法两个角度、国会与总统两个层面探究为什么美国私人执行GATT/WTO协定，即行使该协定下的美国贸易权利是必要且恰当的。
(一)美国《联邦宪法》与国际协定双重视角下的“1934年贸易政策制定体制”
臭名昭著的《1930年关税法》(又称为《1930年斯穆特-霍尔利关税法》)使美国陷入了政治与经济的双重危机，国会议员在国内特殊利益集团要求高关税保护的压力之下相互投赞成票(logrolling)最终使该法胜利通过[8]。作为《1930年关税法》的修正案，《1934年互惠贸易协定法》(The Reciprocal Trade Agreements Act of 1934，RTAA1934)保护了国会，重构了政治平衡，其建立的“1934年贸易政策制定体制”(以下简称“1934年体制”)开启了美国主导国际贸易自由化的进程[9]。
1.“1934年体制”产生的主要原因
美国国内宪法学、政治学、经济学等不同学科的学者均对“1934年体制”产生的原因提供自己的解释，但比较具有说服力的理由主要集中在以下两个方面，其一是美国《联邦宪法》第1条第8款第1项与第3项分别授权国会制定、征收关税与管制对外贸易，而《联邦宪法》没有明确授予总统在此领域的任何权力，这种宪法性权力配置的不均衡成为美国自建国以来长期推行高关税贸易保护政策的主要制度原因，最终于1930年达到顶峰，从此国会开始反思其垄断关税制定、征收权与对外贸易管制权对自身带来的不利后果；其二是1930年国内特殊利益集团(主要指“进口竞争性利益”)(import-competing interests)通过国会游说(lobbying)获取了最好的“政治回报”，但随着美国对外贸易的迅速发展，国内“出口导向性利益”(export-oriented interests)要求通过宪政体制的变革来寻求符合自身利益的自由贸易政策[10]。
2.“1934年体制”变迁的制度路径
“1934年体制”对国会与总统在贸易政策与贸易法律领域中的权力进行了重新配置，国会将关税制定权与自由贸易协定权有条件地授予总统，从此美国开始推行以互惠为理念、自由贸易协定为机制、无条件最惠国待遇为制度的自由贸易政策。(注： 美国将国际条约协定分成“条约”(在美国宪法意义上，这是必须提交参议院批准的协定)与“行政协定”(凡无需提交参议院的协定)，根据美国宪法之实践，行政协定获得批准的方式共有四种。从国际法角度看，所有这些手段都是条约，但是从美国宪法角度看，两种不同术语的区别非常重要。美国最高法院的判例及许多学术著作均根据美国宪法肯定了“国际协定”这种形式，因此按照美国法律共有五种类型的国际协定，本文将贸易领域的国际协定称之为“自由贸易协定”。(参见：约翰·H.杰克逊.世界贸易体制-国际经济关系的法律与政策[M].张乃根，译 上海：复旦大学出版社，2001：90-91.))RTAA1934经过11次延长至1962年，《1962年贸易拓展法》的实施表明美国开始意识到自身国际贸易地位的下降，通过授权总统参加“肯尼迪回合”(1962年-1967年)谈判来实现全球贸易体制的进一步自由化[11]。从1934年至1962年，国会与总统在贸易政策与贸易法律中的权力配置总体上实现了“平衡”，以总统为首的贸易行政机构基本上主导了贸易领域的“国会行政协定”(Congressional –Executive Agreements的缔结，作为贸易政策工具的进口贸易救济措施(主要指“二反一保”措施与“337条款”)在国会授权总统缔结自由贸易协定过程中对国内“进口竞争性产业”之保护发挥了至关重要的作用；同时随着双边与多边自由贸易体制下关税的互惠减让，美国“出口导向性产业”之产品对成员方实现了充分的市场准入。
“肯尼迪回合”谈判成功结束后，美国出口贸易中非关税壁垒(NTBs)开始成为主要障碍。《1974年贸易法》实施表明国会真正开始扩权，通过建立“快车道”(Fast-Track)程序监督以总统为首的贸易行政机构自由贸易协定的缔结，(注： 关于“快车道”程序的论述，详见徐泉、陈功.美国外贸法中“快车道”模式探析[G]//陈安.国际经济法学刊(3).)这是对美国面临的日益严峻的NTBs第一个制度回应；第二个制度回应就是《1974年贸易法》“301条款”确立的贸易壁垒调查制度，这是美国出口贸易救济领域中的第一个创新。(注： 第二个美国创新(U.S innovations)是“定期的国别贸易壁垒报告”(regular reports on trade barriers)，这两个创新现已经被欧盟、日本及中国模仿并用来对付美国。Kent Hughes，American Trade Politics：From the Omnibus Act of 1988 To The Trade Act of 2002， 3. [EB/L](…).[…].http：//www.wilsoncenter.org/events/docs/tradehughes.pdf.)对NTBs的两个制度回应充分说明国内“出口导向性产业”强烈要求国会通过制度安排，行使美国在自由贸易协定下的贸易权利，从而保护并实现其出口利益诉求。从上世纪70年代开始至80年代末，美国坚持自由但公平的贸易政策，其间参加了1979年的“东京回合”和1986年的“乌拉圭回合”谈判，同时国会通过了《1988年综合贸易与竞争法》，强化了“301条款”并改革了1974年“快车道”程序。上世纪90年代以来，克林顿政府推行公平贸易或战略贸易政策，其核心要求以新的互惠主义为基础实现对等开放的市场准入。自2000年布什上台之后，国会于2002年将“快车道”程序更名为“贸易促进授权”(Trade Promotion Authority，TPA)程序，以应对美国面临的两大问题：其一是“中国问题”；其二是“出口保护主义”(export protectionism)。(注： “中国问题”主要指日益攀升的中美贸易顺差给美国带来的挑战与压力；而“出口保护主义”是指美国在WTO协定下向其他成员方开放市场，而其他成员方如中国通过国内较低的劳工与环保标准实施贸易壁垒，对美国出口产品或服务之市场准入设立障碍，简言之，其他成员方没有向美国对等开放市场。(参见：Jagdish Bhagwati， Senate Finance Committee Testimony on US Trade Policy：The China Question，March 27，2007. http：//www.senate.gov/finance/hearings/testimony/2007test/032707testjb.pdf，p3-9，2007-11-21)。)
我们以历史为基点，主要从美国《联邦宪法》、国际协定与经济学等角度就“1934年体制”产生的主要原因与变迁的制度路径分析中对私人为什么执行GATT/WTO协定提供以下几方面应然与实然的解释：
第一，“1934年体制”下国会与总统“分享”贸易政策与贸易法律制定与执行权力是对美国宪法之“大众主权”(Popular Sovereignty)原则的最好诠释，而国会代议制充当了最佳的宪法性机制，因为体现“大众主权”原则的“个人权利诉求”不仅是美国宪法暨宪政生成的动力，同时也是美国宪法暨宪政不断完善和发展的动力[12]。
第二，基于美国《联邦宪法》与判例法没有赋予私人与外国进行贸易的权利之事实，(注： 美国关税与上诉法院于1975年所作的一份判决——“United States v.Yoshida International Inc.”，在该案中，法院裁定：“没有人拥有一种与外国进行贸易的既得权利”，当1979年出口管理法案第一草案(S.737)提到“出口权”时，“权利”一词随后被“能力”一词所取代，以避免该法律被“误解”为指示了一种合宪的或在法律上可以强制执行的、且不受政府限制的出口权。(参见：E.U.彼德斯曼.国际经济法的宪法功能与宪法问题[M].何志鹏，孙璐，王彦志，译， 北京：高等教育出版社，2004：206-207.))在美国主导的国际贸易自由化的进程中，私人“贸易权利诉求”在国内层面主要通过国会代议制与总统制两个宪法性机制表达与主张，而在国际层面主要是通过缔结自由贸易协定，让渡与强化国家经济主权而实现，但归根结底还是取决于“1934年体制”中的府会权力配置及其变迁，因为大部分反对加入国际条约的主权争论是关于权力在美国宪政体制下不同政府机构的不同层次之间的分配[13]。
第三，遵循“1934年体制”之演进路径，美国国内利益集团，特别是“进口竞争性产业”(主张贸易保护政策)与“出口导向性产业”(推崇自由贸易政策)主要利用国会代议制与总统制为各自的特殊利益及与联邦“公共”利益之间开展的博弈，使美国“国会行政协定”缔结机制的生命力不断得到更新，从使美国联邦宪法成为一部“活着的贸易宪法”[14]。
第四，根据比较优势理论，贸易商(traders)应当是国际商事交易的主体，它们比政府更了解国际贸易中的贸易壁垒，但GATT/WTO协定并不为它们直接创设贸易权利，因此无论是实体性的市场准入权利还是程序性的贸易救济权利除了通过DSM由美国执行之外，主要应由私人执行，毕竞这些国家贸易权利从法理层面最后要归属于国内私人，但从制度层面还要看美国如何执行或适用GATT/WTO协定。
(二)美国国内法中的GATT/WTO协定
作为“1934年体制”作用下自由贸易协定，GATT/WTO协定在美国国内法中地位问题是非常复杂的，主要关于是否可以直接适用问题[15]。美国国内法中有“自动执行”(self-executing)协定与“非自动执行”(nonself-executing)协定两大类并严格加以区分。(注： 所谓“自动执行”的协定是指协定经一国接受后，无须再用国内立法予以补充规定，即由国内司法或行政机关予以适用的那类协定；“非自动执行”的协定是指协定经一国接受后，尚须用国内立法予以补充规定才能由国内司法或行政机关予以适用的那类协定。这类协定是美国法上的特有概念，并且是严格区分的。(参见：韩立余.美国外贸法[M]. 北京：法律出版社，1999：59-62.))由于国会的原因，《GATT1947》在美国作为“非自动执行”协定而转化适用，其中对于“东京回合”(1973年-1979年)守则，国会和行政当局都预料到直接适用问题，因而在批准《1979年贸易法》时明确规定所批准的各协定将不是“自动执行”的[16]。1994年的《乌拉圭回合协定》是在“快车道”程序下签订的，属于美国的“非自动执行”的自由贸易协定，美国国会于1994年通过《乌拉圭回合协定法》，即通过“转换立法”(act of transformation)间接适用或执行《乌拉圭回合协定》，因此作为WTO协定重要组成部分的《入世议定书》与《工作组报告书》从理论上讲在美国也应当如此执行。
综上分析并结合美国自由贸易协定缔结之理论与实践，站在实然之角度审视，我们认为GATT/WTO协定整体上在美国被视为“非自动执行”的自由贸易协定，因而国会需要采取进一步立法行动将其转化适用或执行。是故GATT/WTO协定为美国创设的国家贸易权利之行使应当从以下两个角度审视：第一，美国作为GATT/WTO协定的缔约方可以通过GATT/WTO争端解决机制(事实上就是成员对成员行使“成员贸易诉权”的机制)直接行使该协定下的市场准入权利与贸易救济权利；第二，作为美国国内法中的GATT/WTO协定，私人可以通过司法或行政机关的诉讼或行政程序要求行使“已经转化”(主要针对“二反一保”进口贸易救济权利)与“未经转化”(主要针对利用“301条款”行使的市场准入权利)贸易权利，对此美国《联邦宪法》与发展中的“1934年体制”已经作了原则性规定和具体制度安排，(注： 根据美国联邦宪法第6条之“至上条款”(the Supremacy Clause)， 条约无论是否是“自动执行”都应是“美国的最高法律”(the Supreme Law of the Land)，因此从理论上讲，条约与法律在国内法体系中的地位是相同的。(参见：路易斯·亨金.宪政.民主.对外事务[M].邓正来，译 北京：生活.读书.新知三联书店，1996：90-98.))而国内“进口竞争性产业”与“出口导向性产业”之间的政治博弈在推动“1934年体制”不断变革的同时，积极寻求有利于维护自身利益的最佳行政程序性救济制度安排。
三、私人执行GATT/WTO协定之国内贸易救济制度
美国国会立法转化适用GATT/WTO协定之实践表明，私人不能在国内法院直接主张该协定下的国家贸易权利，而只能依据“实施法律”如1994年《乌拉圭回合协定法》主张权利。尽管国外有学者认为WTO直接为个人创设了个别贸易权利，(注： 国外有学者认为在《装运前检验协定》下出口商可以以进口国政府(即装运前检验机构)违反该协定为诉因将其告上WTO“法庭”，换言之，个人被授权通过WTO的独立机构来执行国际贸易法，但至今为止，此项独特的条款尚未接受检验。(参见：斯蒂夫.查诺维兹.WTO与个人权利[J].张若思，译环球法律评论，2002： 344-345.))但GATT/WTO协定主要还是规制成员方政府的贸易措施，以保障相互之间货物、服务与技术的市场准入，同时对违反条约义务的限制措施或扭曲自由贸易的行为提供贸易救济，据此GATT/WTO协定为美国创设了实体性市场准入权利与程序性贸易救济权利(包括“DSU下的贸易救济权利”与“二反一保”救济权利两大类)，而在“1934年体制”下“进口竞争性产业”与“出口导向性产业”之间的博弈使得私人执行美国国家贸易权利的国内贸易救济制度不断创新并趋于完善。美国贸易法中贸易救济制度作为贸易政策工具真正发展始于“1934年体制”下美国主导的国际贸易自由化，从寻求救济的不同利益主体(“进口竞争性利益”与“出口导向性利益”)角度将美国贸易救济制度分为“进口贸易救济制度”与“出口贸易救济制度”应当是合理且必要的，(注： 素有“GATT/WTO之父”之称的美国学者杰克逊将美国主要的贸易救济措施统称为“美国进口管理措施”，这从管理进出口贸易的角度说应当是正确的，但从推动美国由RTAA1934年创立的“互惠性自由贸易协定机制”变迁的元动力角度作出上述划分应该是可行的。(See John. H.Jackson，Perspectives on the Jurisprudence of International Trade：Costs and Benefits of Legal Procedures in the United States)，82.Michigan Law Review (1984)，pp.1580-1585.))同时从行使贸易救济权利主体是国际层面的国家还是国内层面的私人将美国贸易救济制度分为可“DSU下的国家贸易救济制度”与“国内法中的私人贸易救济制度”也应当是可行的。
(一)进口贸易救济制度——以美国对中国享有的“特保措施”和“二反一保”救济权利为视角
美国“进口贸易救济制度”主要包括反倾销法、反补贴税法、保障措施法(在美国称之为“逃避条款”或“201条款”)与“337条款”四种，前三种都是为国内需要贸易保护的“进口竞争性产业”服务的。在1934年美国开始推行贸易自由化的进程中，国会授权总统进行自由贸易协定谈判的部分前提条件就是要求总统为国会两院代表的利益主体提供贸易救济，从而降低或消除贸易自由化所带来的不利影响与后果，因此以美国“二反一保”为代表的进口贸易救济在制度上是为国内要求保护的特殊利益集团设计的。自GATT1947临时适用至1994年WTO成立以来，美国除了利用GATT/WTO争端解决机制之外，转化执行由GATT/WTO协定为美国创设的“二反一保”救济权利，供国内需要保护的“进口竞争性产业”行使，从而获取主张贸易保护主义议员对GATT/WTO体制下贸易自由化的信心与支持，在这个近60年的过程中，国会与以总统为首的贸易行政机构之间的博弈与合作是非常重要的。
《中国入世议定书》第15条与第16条下美国对中国享有15年的“反倾销与反补贴救济权利”与12年的“特别保障措施救济权利”，《工作组报告书》第242段下对中国享有8年的“纺织品特别保障措施救济权利”。这些贸易救济权利之所以是“特别”的，是因为它们是美国基于中国在美国国内法中的“非市场经济”(Nonmarket Economy)国家地位之法律事实而为中国“量身定做”并且具有歧视性的。自上述四项“特别”贸易救济权利对美国生效以来，在国内主张贸易保护的“进口竞争性产业”的诉求下，国会与以总统为首的贸易行政机构之间积极配合，陆续通过“转换立法”并切实执行，(注： 有关美国国会通过“转换立法”，为国内贸易保护主义利益集团行使三个“特别”的贸易救济权利(反补贴救济权利除外)提供国内法依据的具体论述(参见：陈卫东.评美国ITC对中国产品“市场扰乱”的认定标准[J].法学评论，2004(4)；高永富.美国对中国特别保障措施立法与案例研究[J].世界贸易组织动态与研究，2004(11)；黄东黎.WTO规则运用中的法治-中国纺织品特别保障措施研究[M]. 北京：人民出版社，2005))从而实现了美国国家贸易救济权利的私人执行。当前美国商务部在国会没有通过转换立法的前提下，应国内钢铁等保护主义利益集团的要求，通过对中国出口产品提起一系列“二反合并”(反倾销、反补贴)调查方式，直接行使《入世议定书》第15条下“界定模糊”的反补贴救济权利的行为不仅违背了美国转化适用GATT/WTO协定的一贯做法(注： 国内已故WTO专家赵维田认为，成员方在第15条下的反补贴救济权利的界定是十分模糊的，并且可能要从具体条文中推断出来。(参见：赵维田.中国入世议定书条款解读[M]. 长沙：湖南科学技术出版社，2006：96.))，而且也不符合由“1934年体制”开创的国会与行政之间的权力配置模式，因而可能是违宪的。据此中国政府已经将美国对中国铜版纸反补贴初裁案诉诸DSM，以纠正美国商务部对中国适用反补贴税法中的“不当行为”。
(二)出口贸易救济制度——以“301贸易壁垒调查制度”为核心
上世纪70年代以后美国出口贸易中的NTBs直接影响国内“出口导向性产业”产品对《GATT1947》成员方的市场准入与美国在《GATT1947》下贸易权利的实现，因而在《1974年贸易法》中，国会应国内要求公平贸易的出口导向利益集团之要求，确立了具有“攻击性单边主义”(Aggressive Unilateralism)之称的“301条款”或“301贸易壁垒调查制度”[17]。该制度授权国内私人对其他成员方违反美国自由贸易协定、与自由贸易协定不一致，或者不公正的立法、政策或做法要求美国贸易代表(USTR)采取行动，以实现美国依自由贸易协定所享有的贸易权利[18]。尽管“301条款”在GATT/WTO多边贸易体制内的合法性曾受到欧盟等成员方的挑战[19]，但它作为国内行政程序性贸易壁垒调查制度对消除成员方设置的管制性贸易壁垒(regulatory barriers)，实现GATT/WTO协定下美国的实体性市场准入权利发挥了很大的作用。基于国内私人的申请，美国与维持市场准入壁垒的国家或地区进行双边磋商，对侵犯美国贸易协定下权利之措施，USTR可以采取包括报复在内的任何行动，但《1994年乌拉圭回合协定法》通过之后，该制度成为美国政府启动WTO争端解决程序的前置程序[20]。但无论如何，作为美国私人执行GATT/WTO协定下市场准入权利与“DSU下的贸易救济权利”的行政程序性制度创造，(注： 严格的讲，“301条款”是由国内私人依据特定行政调查程序而引发的国家执行或公力执行，特别在《乌拉圭回合协定法》之后，这种由私人提起申请后由美国通过WTO之DSM执行的性质更加明确了，故本文在此姑且将其称之为“私人引发的国家或公力执行”(privately triggered state or public enforcement)，但从私人主动行使GATT/WTO协定下美国国家贸易权利之角度，将其定为在“私人执行”范畴内并无不妥。)“301条款”是对传统外交保护理论在贸易领域中的创新，是商务外交私有化(privatization of commercial diplomacy)的产物[21]。
综上所述，美国在国内“进口竞争性产业”之推动下，以“二反一保”为主的进口贸易救济制度在与GATT/WTO协定之一致与背离中不断发展并完善，而国会立法转化《入世议定书》与《工作组报告书》下四项“特别”贸易救济权利之实践充分证明，由私人执行美国基于自由贸易协定而产生的“二反一保”救济权利才符合美国宪政之本质；同时应“出口导向性产业”之宪法诉求而生成并不断发展的“301贸易壁垒调查制度”是私人执行GATT/WTO协定下的市场准入权利与“DSU下的贸易救济权利”的最佳行政程序性制度安排，《1994年乌拉圭回合协定法》生效之后，该调查制度正式并合法地成为美国私人要求政府通过DSM行使外交保护的制度桥梁。
四、结论
囿于传统国际法的影响，私人在国际法上的主体地位并没有得到完全承认[22]，
因此GATT/WTO协定是为美国创设贸易权利，但这些贸易权利在国内法上主要由私人执行。在对国内私人为什么及如何通过行政程序性制度安排执行GATT/WTO下的美国贸易权利进行系统论证之后，我们得出如下结论：
第一，美国国内代表“进口竞争性产业”与“出口导向性产业”利益集团之间通过国会代议制与总统制开展的制度博弈是RTAA1934确立的互惠自由贸易协定机制之发展与变迁的元动力，而美国能否继续推行以自由贸易为主导的贸易政策关键取决于两种利益集团在由RTAA1934确立并发展而来的国会与总统权力配置模式下的博弈结果[23]。
第二，美国1934年创立的自由贸易协定缔结与执行机制是国会与总统权力再分配的结果，在让渡与强化国家经济主权，缔结GATT/WTO协定过程中，为自身创设了市场准入权利与贸易救济权利，而私人执行这两大类贸易权利，则需要创新相应的国内贸易救济制度。
第三，私人要执行《入世议定书》与《工作组报告书》下美国对中国享有的“特别”贸易救济权利，则需要国会“转换立法”并革新进口贸易救济制度，同时作为出口贸易救济制度的“301条款”在《1994年乌拉圭回合协定法》通过之后，已经正式成为国内私人要求与美国政府“共同行使”WTO协定下的贸易权利的制度中介。
2002年布什政府获得国会“贸易促进授权”(TPA)，继续推行全球、地区与双边三个层次自由贸易协定谈判的“多轨贸易政策”，但在面临“出口保护主义”的背景之下，劳工标准、环保标准与农业问题将成为国会给USTR施加的三重压力[24]，这表明由“1934年体制”确立的“国会行政协定”缔结机制在历经1974年“快车道”程序与2002年“贸易促进授权”程序之变迁后将面临由于经济全球化背景之下国内利益集团的分化而产生的新挑战。私人能否利用“301贸易壁垒调查制度”，执行政府缔结的“新型”自由贸易协定，其前景尚未明朗。然而面临日益棘手的“中国问题”，商务部对华适用反补贴税法之实践已经证明国内特定的私人将继续推动国会贸易立法，将《入世议定书》第15条下美国对中国享有的“特别”反补贴救济权利转化成国内法上的权利，为维护自身利益服务。
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Private Enforcement of GATT/WTO Agreements
—— A View of the Laws of the USA
CHEN Li-qiang
(School of Law， Zhejiang University of Technology， Hangzhou 310023， China)
Abstract：Private enforcement of GATT/WTO agreements means how American private entities exercise the country’s trade rights under GATT/WTO agreements. The competition between the “import-competing industry” and the “export-oriented industry” within the framework of 1934 made the Congress and the President， while co-enjoying the country’s economic sovereignty， enter into GATT/WTO agreements which resulted in access to markets and trade remedy rights for the USA. Where these trade rights were expected to be exercised by private entities in the domestic law system， the import and export trade remedy system of the U.S. had to be reformed.
Key Words： system of 1934； GATT/WTO agreements； private enforcement； trade remedy system
本文责任编辑：徐 泉