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摘要：一直以来，我国的网络游戏知识产权的保护就是热点难点问题。笔者认为，根据现行的《著作权法》，无论是网络游戏平台还是网络游戏画面都不受著作权法的保护，网络游戏的直播行为不属于狭义著作权的保护范围，也不受邻接权的保护。
关键词：网络游戏；直播平台；著作权；视听作品；播放权
中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）05-0087-01
2015年9月24日上海市浦东新区人民法院对中国首例电子竞技游戏DOTA2亚洲邀请赛网络直播不正当竞争纠纷一案作出一审判决。上海市耀宇文化有限公司（以下简称耀宇公司）拥有DOTA2中国大陆地区代理商完美公司的授权，承办比赛，并且取得了赛事的独家视频的转播权，而广州斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼科技）没有经过授权，却私自在斗鱼网站上直播赛事。原告耀宇公司作为这场赛事的独家视频的转播平台，对斗鱼科技在斗鱼网站直播比赛视频的行为进行起诉，主张斗鱼的行为构成著作权侵权以及不正当竞争。上海市浦东新区人民法院认为赛事画面不属于传统意义上的作品，但是网络游戏的直播行为构成不正当竞争。该案的判决存在着很大的争议。
一、网络游戏直播平台不具有著作权作者身份
作为一个民事主体要成为作者，不仅要使创作的作品有独创性，还要具有创作的意图，并对作品有实质性贡献。就意图要件而言，不应做过于扩张的解释，否则将使作者身份扩大到一些“过分要求的贡献者”。对此，在Aalmuhammedv. Lee一案中，法院提出成为作者的三个标准：（1）一个作者通过实施控制措施完全主管作品；（2）可推定作者通过客观证据表示出成为作者的意图；（3）作品可以呈现出创作贡献，这种贡献是无法分割评估的，并且法院认为在许多案例中，控制将变成最重要的因素。
就对作品有实质性贡献而言，在大陆法系的语境下，网络游戏直播平台作为传播者，通常为邻接权人所保护（假定存在这样的权利）。表演者和传播者通常都有着独创性劳动，比如表演者特别的演绎技巧，传播过程中的创造性劳动等，但是，不能因为如此，就赋予作者身份。否则，最终导致的后果就是“作者泛滥”，即任何有所谓“独创性贡献”的人都可以获得作者身份。
二、网络游戏直播平台不受邻接权保护
在本案中，网络游戏直播平台本质属于网络广播组织。随着互联网技术的出现，网络节目广播组织是否构成权利主体引起了巨大争议。为了保障网络游戏组织者授权赛事网络直播的权益，有必要寻求其他路径。有观点认为，网络游戏组织者可以凭借其在赛事直播过程中因合同而享有的邻接权来控制游戏赛事的直播。但是笔者认为，网络游戏的直播不受邻接权的控制。
就我国现行著作权法而言，广播组织被作为著作邻接权进行保护。广播组织者权是广播电台、电视台对其播放的节目信号所享有的权力。著作权法第四十五条规定：“广播電台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：（一）将其播放的广播、电视转播；（二）将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。”那么网络游戏组织者能否通过其因合同而享有的广播组织者权，组织他人未经许可对游戏赛事进行实时转播呢？因此，在世界知识产权组织《广播组织条约草案》制定过程中，网络广播组织作为一个争议议题被搁置。目前，提到广播组织者权的国际条约主要有《罗马公约》和《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协定），我国虽不是《罗马公约》的成员国，但是该公约对我国《著作权法》中的邻接权的规定有着深刻的影响。《罗马公约》第十三条规定，“广播组织应当有权授权或禁止：（一）转播他们广播节目”的行为。该规定与我国《著作权法》中的规定如出一撤。根据《罗马公约》的英文文本，这里的“转播”所对应的英文单词为“rebroadcasting”，参考世界版权组织对术语的定义，是指通过无线传输而向公众传播作品或相关权客体，因此此处的“转播”只能指无限转播。因此，《罗马公约》中规定的广播组织者只能控制无限“转播他们的广播节目”的行为，对于有线的互联网转播却无计可施。另外，TRIPS协定第十四条规定，“广播组织应享有权利禁止未经其许可而为的下列行为：------将其广播以无线方式转播------”更加明确的将可控行为限于无限转播，排除了有限的网络转播。
三、网络游戏赛事画面不受著作权保护
根据我国《著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”由此可知，构成著作权法意义上的作品必须具备独创性、可复制性并且属于智力成果。有学者认为体育赛事缺乏作品所必备的条件——可复制性。竞技活动展现的是动作熟练程度和技术，无论这种比赛中的动作组合是否属于“独创”的，由于其并非以展示文学或科学美感为目标，不能构成著作权法意义上的作品。
根据我国《著作权法实施条例》 ，“电影作品和以类似摄影电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，有一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”从形式上看，虽然有“伴音或无伴音的画面组成”比较接近电影作品和以类似摄影电影的方式创作的作品（以下简称“影视作品”）所要求的特征，然而仅仅满足形式上的特征并不足以认定赛事画面构成影视作品，应当必须考虑作品的独创性要求。我国对影视作品独创性有着较高的要求“以剧本为基础，经过导演、摄影、音乐、演员等多方面共同创造性劳动制作完成的录影片”才能构成影视作品。网络游戏赛事画面没有达到独创性要求。
综上所述，网络游戏赛事组织者无法根据我国现行的《著作权法》阻止未经授权的通过网络转播游戏赛事的行为，法院如果寻求《反不正当法》等其他法律的保护，一旦被滥用，就会使司法审判陷入巨大的不确定性中。至今的修改案中规定了“视听作品”是指由一系列由伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧或者类似制作电影的方法创作的作品。如果修正案能通过，我国就能通过以“视听作品”的途径进行保护。
我国可以借鉴日本、美国类似的司法经验中关于网络游戏的概念保护，将网络游戏作为视听作品来保护，这正符合我国《著作权法（修改草案送审稿）》中“视听作品”的修改意见，如果修正案能通过，实践中网络游戏组织者就能依着视听作品来保护自己的合法权益。
作者简介：李晓菲（1990.7-），女，汉，山东德州人，西北政法大学法律硕士教育学院2014级硕士研究生，法律非法学专业，研究方向：知识产权法。
关键词：网络游戏；直播平台；著作权；视听作品；播放权
中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）05-0087-01
2015年9月24日上海市浦东新区人民法院对中国首例电子竞技游戏DOTA2亚洲邀请赛网络直播不正当竞争纠纷一案作出一审判决。上海市耀宇文化有限公司（以下简称耀宇公司）拥有DOTA2中国大陆地区代理商完美公司的授权，承办比赛，并且取得了赛事的独家视频的转播权，而广州斗鱼网络科技有限公司（以下简称斗鱼科技）没有经过授权，却私自在斗鱼网站上直播赛事。原告耀宇公司作为这场赛事的独家视频的转播平台，对斗鱼科技在斗鱼网站直播比赛视频的行为进行起诉，主张斗鱼的行为构成著作权侵权以及不正当竞争。上海市浦东新区人民法院认为赛事画面不属于传统意义上的作品，但是网络游戏的直播行为构成不正当竞争。该案的判决存在着很大的争议。
一、网络游戏直播平台不具有著作权作者身份
作为一个民事主体要成为作者，不仅要使创作的作品有独创性，还要具有创作的意图，并对作品有实质性贡献。就意图要件而言，不应做过于扩张的解释，否则将使作者身份扩大到一些“过分要求的贡献者”。对此，在Aalmuhammedv. Lee一案中，法院提出成为作者的三个标准：（1）一个作者通过实施控制措施完全主管作品；（2）可推定作者通过客观证据表示出成为作者的意图；（3）作品可以呈现出创作贡献，这种贡献是无法分割评估的，并且法院认为在许多案例中，控制将变成最重要的因素。
就对作品有实质性贡献而言，在大陆法系的语境下，网络游戏直播平台作为传播者，通常为邻接权人所保护（假定存在这样的权利）。表演者和传播者通常都有着独创性劳动，比如表演者特别的演绎技巧，传播过程中的创造性劳动等，但是，不能因为如此，就赋予作者身份。否则，最终导致的后果就是“作者泛滥”，即任何有所谓“独创性贡献”的人都可以获得作者身份。
二、网络游戏直播平台不受邻接权保护
在本案中，网络游戏直播平台本质属于网络广播组织。随着互联网技术的出现，网络节目广播组织是否构成权利主体引起了巨大争议。为了保障网络游戏组织者授权赛事网络直播的权益，有必要寻求其他路径。有观点认为，网络游戏组织者可以凭借其在赛事直播过程中因合同而享有的邻接权来控制游戏赛事的直播。但是笔者认为，网络游戏的直播不受邻接权的控制。
就我国现行著作权法而言，广播组织被作为著作邻接权进行保护。广播组织者权是广播电台、电视台对其播放的节目信号所享有的权力。著作权法第四十五条规定：“广播電台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：（一）将其播放的广播、电视转播；（二）将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。”那么网络游戏组织者能否通过其因合同而享有的广播组织者权，组织他人未经许可对游戏赛事进行实时转播呢？因此，在世界知识产权组织《广播组织条约草案》制定过程中，网络广播组织作为一个争议议题被搁置。目前，提到广播组织者权的国际条约主要有《罗马公约》和《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协定），我国虽不是《罗马公约》的成员国，但是该公约对我国《著作权法》中的邻接权的规定有着深刻的影响。《罗马公约》第十三条规定，“广播组织应当有权授权或禁止：（一）转播他们广播节目”的行为。该规定与我国《著作权法》中的规定如出一撤。根据《罗马公约》的英文文本，这里的“转播”所对应的英文单词为“rebroadcasting”，参考世界版权组织对术语的定义，是指通过无线传输而向公众传播作品或相关权客体，因此此处的“转播”只能指无限转播。因此，《罗马公约》中规定的广播组织者只能控制无限“转播他们的广播节目”的行为，对于有线的互联网转播却无计可施。另外，TRIPS协定第十四条规定，“广播组织应享有权利禁止未经其许可而为的下列行为：------将其广播以无线方式转播------”更加明确的将可控行为限于无限转播，排除了有限的网络转播。
三、网络游戏赛事画面不受著作权保护
根据我国《著作权法实施条例》第2条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”由此可知，构成著作权法意义上的作品必须具备独创性、可复制性并且属于智力成果。有学者认为体育赛事缺乏作品所必备的条件——可复制性。竞技活动展现的是动作熟练程度和技术，无论这种比赛中的动作组合是否属于“独创”的，由于其并非以展示文学或科学美感为目标，不能构成著作权法意义上的作品。
根据我国《著作权法实施条例》 ，“电影作品和以类似摄影电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，有一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”从形式上看，虽然有“伴音或无伴音的画面组成”比较接近电影作品和以类似摄影电影的方式创作的作品（以下简称“影视作品”）所要求的特征，然而仅仅满足形式上的特征并不足以认定赛事画面构成影视作品，应当必须考虑作品的独创性要求。我国对影视作品独创性有着较高的要求“以剧本为基础，经过导演、摄影、音乐、演员等多方面共同创造性劳动制作完成的录影片”才能构成影视作品。网络游戏赛事画面没有达到独创性要求。
综上所述，网络游戏赛事组织者无法根据我国现行的《著作权法》阻止未经授权的通过网络转播游戏赛事的行为，法院如果寻求《反不正当法》等其他法律的保护，一旦被滥用，就会使司法审判陷入巨大的不确定性中。至今的修改案中规定了“视听作品”是指由一系列由伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧或者类似制作电影的方法创作的作品。如果修正案能通过，我国就能通过以“视听作品”的途径进行保护。
我国可以借鉴日本、美国类似的司法经验中关于网络游戏的概念保护，将网络游戏作为视听作品来保护，这正符合我国《著作权法（修改草案送审稿）》中“视听作品”的修改意见，如果修正案能通过，实践中网络游戏组织者就能依着视听作品来保护自己的合法权益。
作者简介：李晓菲（1990.7-），女，汉，山东德州人，西北政法大学法律硕士教育学院2014级硕士研究生，法律非法学专业，研究方向：知识产权法。