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摘 要：证据保全，作为证据制度的重要组成部分，散落在我国的一些规范性文件当中。这种现状与其它在证据法中的应有地位极其不相称。在构建证据保全制度之前，我们应首先明确证据保全的内涵和外延，笔者欲就此抛砖引玉，希望能够对证据保全概念作出明确的界定。
关键词：证据保全；主体；性质
证据保全，作为证据制度的组成部分，有它的历史沿革性。从国外立法看，证据保全制度最早出现在教会法中。大多数现代诉讼法典中都规定了这种制度，而且许多国家都建立了比较完善地证据保全制度，如德国《民事诉讼法》第485~491条、波兰《民事诉讼法》第317~325条、奥地利《民事诉讼法》第384~389条、日本《民事诉讼法》第234~240条等。在美国法中，主事官能够根据一方当事人的请求下令提取初步证据。法国法中虽没有初步证据的规定，但这缺陷部分可以由“执达员笔录”或由紧急审理法官“命令进行”验证来弥补。由此可见，在国外，证据保全制度历史悠久，并在司法实践中经过了发展、进步的过程，已经相对成熟和稳定。
我国民事诉讼法、行政诉讼法对证据保全有一系列规定。对民事、行政案件而言，根据法律规定，符合法定条件并经当事人申请，人民法院应采取证据保全措施，这些法律规定有利于保障收集证据工作的顺利进行。《民事诉讼法》第74条和《行政诉讼法》第36条规定，“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”此外，《若干规定》、《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（以下简称《海事诉讼特别程序法》）、《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）、《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）也有一些关于证据保全的规定。
对于证据保全概念的理解，学术界仁者见仁，智者见智。山东大学法学院的丁杰在其《论证据保全制度》一文中对“证据保全”的概念进行了整理和归纳。他把证据保全的概念归纳成三大类：第一类观点可以称之为“固定与保管说”。如学者认为：“证据保全即证据固定与保管，是指用一定的形式将证据固定下来，加以妥善保管，以供司法人员或律师分析，认定案件事实时使用。”[1]“证据保全，固定和保存证据的法律措施，指司法机关依法收存和固定证据资料，以保持其证明作用的措施。”[2]第二类观点可以称之为“确定说”?“证据保全是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，人民法院在开庭审理前，根据当事人的请求或者依据职权采取一定措施加以确定的制度。”[3]第三类观点为“预先调查说”。“证据保全是指人民法院或公证机关在法庭审理前对证据预先进行调查，加以保护的措施。”[4]“证据保全是指诉讼提起前或诉讼提起后，在未达证据调查步骤之前，依法预先的证据调查以确保证据调查结果的程序。”[5]“证据保全者即当事人于诉讼上欲利用之证据方法，恐日后有灭失或确难使用之虞或经他方同意，作为调查而保全之谓也。”[6]
纵观上述三大类观点，我们不难发现学者们的分歧主要有二：一是证据保全的主体应包括哪些；二是证据保全的性质究竟是什么。
1、对于证据保全的主体，有两种截然不同态度。一种观点认为是人民法院，而不包括公证机关。[7]另一种观点认为既包括公证机关，又包括人民法院。[8]后一种观点似为通说，笔者也赞成该种学说，认为公证机关属于证据保全的主体。理由有三：第一，从证据保全制度设置的目的来看，公证机关的参与能够实现这一目的。证据保全制度的设立，是为了保护证据的。当证据的存在或获得即将发生困难的时候，通过证据保全制度避免对当事人自己不利局面的出现。因为在解决社会矛盾过程中，一旦缺失相关证据，当事人的合法权益将有可能得不到保护，当事人只能仰天长叹，徒呼无奈。有了证据保全制度，当事人的这种尴尬就可以避免。众所周知，公证机关是国家的证明机关，是成天和证据打交道的机关，把承担证据的保护、保存的任务交由公证机关去完成，是再合适不过了。公证机关参与证据保全，更有助于实现证据保全制度设置目的。第二，公证机关参与证据保全，可以解决法院压力过大，事务过杂的现象。人民法院是我国专门的审判机关，其职责是行使审判权，解决社会矛盾和社会纠纷。如果法院把过多地精力放在审判工作之外的事情中，法院的审判质量和审判效率将会受到很大的影响。何况，解决社会冲突的机制有很多，并非所有的纠纷都要通过诉讼来解决。当非诉讼程序之外的证据需要保全的时候，我们依然交由人民法院去负责，那这种制度的设计更没有任何合理性可言了。总之，公证机关介入证据保全，可以缓解人民法院的压力，可以分担人民法院的一部分保全工作，让人民法院摆脱其本不该负责的事情，也让公证机关管了它本来可以管的事情，这岂不是两全其美吗？第三，公证机关的证据保全与人民法院的证据保全虽有不同，但这种差异不应成为拒绝公证机关成为证据保全主体的理由。相反，有了这种制度上的差异，公证机关和人民法院更能配合好，合作好。在证据保全工作中，只要彼此能够扬长避短、优势互补，证据保全制度的设置目的就一定能够更好的实现。
实际上，证据保全的主体应包括公证机关的这种态度，在我国立法上已有了相应的体现。如《公证暂行条例》第4条第11项明确规定“保全证据是公证机关的一种业务”。现在正在酝酿的《中国证据法草案》第5章第171条规定中也明确规定“公证机关可以参与证据保全”。[9]但需要说明的是，由于公证机关和人民法院的性质不同，因而公证机关证据保全和人民法院的证据保全也有不尽相同的地方：第一，人民法院的证据保全是一种诉讼行为，是诉讼中法庭调查活动的向前延伸，属法庭调查的组成部分之一，而公证机关的证据保全是一种非诉讼活动，是对某一证据事实的真实性加以证明的活动，不属诉讼行为。[10]第二，人民法院的证据保全由于是诉讼活动的一部分，因而法院可依职权启动证据保全程序。而公证机关的证据保全，则坚持“不申请不保全”的原则，即必经由申请人申请启动该程序。第三，公证机关保全的证据，在诉讼中，除非有相反的证明推翻，否则推定其是合法有效的。这是因为公证机关是我国的证明机关，其在证据保全过程中，首要的是保存该证据，其次还要保证该证据的真实可靠。而法院的证据保全，由于是法庭调查向前的延伸，因此，被其所保全下来的证据真伪性需要在法庭调查阶段进行重新认证和其他众多证据一样，同样要接受双方当事人的对质，最终由法官根据质证的情况来判定被保全的证据是真还是伪，是合法有效还是无效。
2．关于证据保全的性质
保全在现代汉语中指“保护使不受损失。”[11]证据保全，从字面含义来讲，即保护证据使其不受损失，保持证据的完整性。这恰是上述第一类定义所持的观点。学者们普遍认为，“固定与保管说”对于证据保全性质的认识有点表面化，只是从字面含义上进行理解，没有将其作为一种法律活动来理解，没有将文义与法律性结合到一起来理解。众所周知，任何证据在任何情况下都要固定和保管，固定与保管是证据保全工作的一个组成部分，但并非其本质，此观点没有体现证据保全是在特殊情况下的进行的活动，没有体现其法律意义。简言之，固定和保管的独特目的并没有被揭示。实际上，我们法律上的保全制度不仅仅局限于证据保全，还包括财产保全、债的保全等。我们在分析它们性质的时候，同样要注意这个问题。比如，财产保全，表面上是固定和保管了财产，那我们就必经明白把财产固定和保管的真正目的是什么？通过分析，我们发现财产保全的真正目的是为了确保裁决能够得到有效的执行。对债的保全的认识，同样不能停留在表面，否则，也很难理解该制度的真正含义。第二种观点“确定说”，体现着浓厚的职权主义色彩。任何证据在未经过双方当事人质证之前，都不得作为认定事实的依据。“确定说”不符合当今法治的理念和发展趋势，否认了当事人在解决纠纷过程中的主导地位。此观点略显陈旧，不应予以支持。第三种观点“预先调查说”，将证据保全理解为一种法律行为。不论是人民法院还是公证机关，在保管和固定之前，都会对证据进行形式上的审查，如证据是否合法，证据与待证事实之间是否有关联等。人民法院和公证机关的这一法律活动过程，实际上就是调查活动。但此观点的缺陷仍然在于没有揭示预先调查的独特目的。
分析至此，笔者认为，证据保全的性质应分为二层面去概括：从形式上说，证据保全是通过预先调查来固定、保管证据的法律活动；从实质上来说，证据保全是为了今后解决社会冲突的需要。这两方面的内容缺一不可，共同揭示出了证据保全的性质。
注释：
［1］ 何家弘：《新编证据法学》,法律出版社2000版第336页。
［2］ 柴发邦《诉讼法大词典》，四川人民出版社1989年版，第427页。
［3］ 参见陈一云：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第222页。
［4］ 《中国大百科全书》编辑部：《中国大百科全书。法学卷》，中国大百科全书出版社1984年版，第744页。
［5］ 【日】中田英郎著，陈刚译：《新民事诉讼法讲义》，法律出版社2001年版，第213页。
［6］ 【台】王甲乙：《民事诉讼法新论》，三民书局1981年版，第440页。
［7］ 参见何家弘：《新编证据法学》, 法律出版社2000版第337页。
［8］ 参见陈一云：《证据法》，中国人民大学出版社1991年版，第223页。
［9］ 毕玉谦等著：《中国证据法草案建议稿及论证》， 法律出版社2003年版，第603页。
［10］ 江伟：《公证法学》， 法律出版社1996年版，第1页。
［11］ 《现代汉语词典》，商务印书馆1991年版，第39页。
关键词：证据保全；主体；性质
证据保全，作为证据制度的组成部分，有它的历史沿革性。从国外立法看，证据保全制度最早出现在教会法中。大多数现代诉讼法典中都规定了这种制度，而且许多国家都建立了比较完善地证据保全制度，如德国《民事诉讼法》第485~491条、波兰《民事诉讼法》第317~325条、奥地利《民事诉讼法》第384~389条、日本《民事诉讼法》第234~240条等。在美国法中，主事官能够根据一方当事人的请求下令提取初步证据。法国法中虽没有初步证据的规定，但这缺陷部分可以由“执达员笔录”或由紧急审理法官“命令进行”验证来弥补。由此可见，在国外，证据保全制度历史悠久，并在司法实践中经过了发展、进步的过程，已经相对成熟和稳定。
我国民事诉讼法、行政诉讼法对证据保全有一系列规定。对民事、行政案件而言，根据法律规定，符合法定条件并经当事人申请，人民法院应采取证据保全措施，这些法律规定有利于保障收集证据工作的顺利进行。《民事诉讼法》第74条和《行政诉讼法》第36条规定，“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”此外，《若干规定》、《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（以下简称《海事诉讼特别程序法》）、《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）、《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）也有一些关于证据保全的规定。
对于证据保全概念的理解，学术界仁者见仁，智者见智。山东大学法学院的丁杰在其《论证据保全制度》一文中对“证据保全”的概念进行了整理和归纳。他把证据保全的概念归纳成三大类：第一类观点可以称之为“固定与保管说”。如学者认为：“证据保全即证据固定与保管，是指用一定的形式将证据固定下来，加以妥善保管，以供司法人员或律师分析，认定案件事实时使用。”[1]“证据保全，固定和保存证据的法律措施，指司法机关依法收存和固定证据资料，以保持其证明作用的措施。”[2]第二类观点可以称之为“确定说”?“证据保全是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，人民法院在开庭审理前，根据当事人的请求或者依据职权采取一定措施加以确定的制度。”[3]第三类观点为“预先调查说”。“证据保全是指人民法院或公证机关在法庭审理前对证据预先进行调查，加以保护的措施。”[4]“证据保全是指诉讼提起前或诉讼提起后，在未达证据调查步骤之前，依法预先的证据调查以确保证据调查结果的程序。”[5]“证据保全者即当事人于诉讼上欲利用之证据方法，恐日后有灭失或确难使用之虞或经他方同意，作为调查而保全之谓也。”[6]
纵观上述三大类观点，我们不难发现学者们的分歧主要有二：一是证据保全的主体应包括哪些；二是证据保全的性质究竟是什么。
1、对于证据保全的主体，有两种截然不同态度。一种观点认为是人民法院，而不包括公证机关。[7]另一种观点认为既包括公证机关，又包括人民法院。[8]后一种观点似为通说，笔者也赞成该种学说，认为公证机关属于证据保全的主体。理由有三：第一，从证据保全制度设置的目的来看，公证机关的参与能够实现这一目的。证据保全制度的设立，是为了保护证据的。当证据的存在或获得即将发生困难的时候，通过证据保全制度避免对当事人自己不利局面的出现。因为在解决社会矛盾过程中，一旦缺失相关证据，当事人的合法权益将有可能得不到保护，当事人只能仰天长叹，徒呼无奈。有了证据保全制度，当事人的这种尴尬就可以避免。众所周知，公证机关是国家的证明机关，是成天和证据打交道的机关，把承担证据的保护、保存的任务交由公证机关去完成，是再合适不过了。公证机关参与证据保全，更有助于实现证据保全制度设置目的。第二，公证机关参与证据保全，可以解决法院压力过大，事务过杂的现象。人民法院是我国专门的审判机关，其职责是行使审判权，解决社会矛盾和社会纠纷。如果法院把过多地精力放在审判工作之外的事情中，法院的审判质量和审判效率将会受到很大的影响。何况，解决社会冲突的机制有很多，并非所有的纠纷都要通过诉讼来解决。当非诉讼程序之外的证据需要保全的时候，我们依然交由人民法院去负责，那这种制度的设计更没有任何合理性可言了。总之，公证机关介入证据保全，可以缓解人民法院的压力，可以分担人民法院的一部分保全工作，让人民法院摆脱其本不该负责的事情，也让公证机关管了它本来可以管的事情，这岂不是两全其美吗？第三，公证机关的证据保全与人民法院的证据保全虽有不同，但这种差异不应成为拒绝公证机关成为证据保全主体的理由。相反，有了这种制度上的差异，公证机关和人民法院更能配合好，合作好。在证据保全工作中，只要彼此能够扬长避短、优势互补，证据保全制度的设置目的就一定能够更好的实现。
实际上，证据保全的主体应包括公证机关的这种态度，在我国立法上已有了相应的体现。如《公证暂行条例》第4条第11项明确规定“保全证据是公证机关的一种业务”。现在正在酝酿的《中国证据法草案》第5章第171条规定中也明确规定“公证机关可以参与证据保全”。[9]但需要说明的是，由于公证机关和人民法院的性质不同，因而公证机关证据保全和人民法院的证据保全也有不尽相同的地方：第一，人民法院的证据保全是一种诉讼行为，是诉讼中法庭调查活动的向前延伸，属法庭调查的组成部分之一，而公证机关的证据保全是一种非诉讼活动，是对某一证据事实的真实性加以证明的活动，不属诉讼行为。[10]第二，人民法院的证据保全由于是诉讼活动的一部分，因而法院可依职权启动证据保全程序。而公证机关的证据保全，则坚持“不申请不保全”的原则，即必经由申请人申请启动该程序。第三，公证机关保全的证据，在诉讼中，除非有相反的证明推翻，否则推定其是合法有效的。这是因为公证机关是我国的证明机关，其在证据保全过程中，首要的是保存该证据，其次还要保证该证据的真实可靠。而法院的证据保全，由于是法庭调查向前的延伸，因此，被其所保全下来的证据真伪性需要在法庭调查阶段进行重新认证和其他众多证据一样，同样要接受双方当事人的对质，最终由法官根据质证的情况来判定被保全的证据是真还是伪，是合法有效还是无效。
2．关于证据保全的性质
保全在现代汉语中指“保护使不受损失。”[11]证据保全，从字面含义来讲，即保护证据使其不受损失，保持证据的完整性。这恰是上述第一类定义所持的观点。学者们普遍认为，“固定与保管说”对于证据保全性质的认识有点表面化，只是从字面含义上进行理解，没有将其作为一种法律活动来理解，没有将文义与法律性结合到一起来理解。众所周知，任何证据在任何情况下都要固定和保管，固定与保管是证据保全工作的一个组成部分，但并非其本质，此观点没有体现证据保全是在特殊情况下的进行的活动，没有体现其法律意义。简言之，固定和保管的独特目的并没有被揭示。实际上，我们法律上的保全制度不仅仅局限于证据保全，还包括财产保全、债的保全等。我们在分析它们性质的时候，同样要注意这个问题。比如，财产保全，表面上是固定和保管了财产，那我们就必经明白把财产固定和保管的真正目的是什么？通过分析，我们发现财产保全的真正目的是为了确保裁决能够得到有效的执行。对债的保全的认识，同样不能停留在表面，否则，也很难理解该制度的真正含义。第二种观点“确定说”，体现着浓厚的职权主义色彩。任何证据在未经过双方当事人质证之前，都不得作为认定事实的依据。“确定说”不符合当今法治的理念和发展趋势，否认了当事人在解决纠纷过程中的主导地位。此观点略显陈旧，不应予以支持。第三种观点“预先调查说”，将证据保全理解为一种法律行为。不论是人民法院还是公证机关，在保管和固定之前，都会对证据进行形式上的审查，如证据是否合法，证据与待证事实之间是否有关联等。人民法院和公证机关的这一法律活动过程，实际上就是调查活动。但此观点的缺陷仍然在于没有揭示预先调查的独特目的。
分析至此，笔者认为，证据保全的性质应分为二层面去概括：从形式上说，证据保全是通过预先调查来固定、保管证据的法律活动；从实质上来说，证据保全是为了今后解决社会冲突的需要。这两方面的内容缺一不可，共同揭示出了证据保全的性质。
注释：
［1］ 何家弘：《新编证据法学》,法律出版社2000版第336页。
［2］ 柴发邦《诉讼法大词典》，四川人民出版社1989年版，第427页。
［3］ 参见陈一云：《证据学》，中国人民大学出版社1991年版，第222页。
［4］ 《中国大百科全书》编辑部：《中国大百科全书。法学卷》，中国大百科全书出版社1984年版，第744页。
［5］ 【日】中田英郎著，陈刚译：《新民事诉讼法讲义》，法律出版社2001年版，第213页。
［6］ 【台】王甲乙：《民事诉讼法新论》，三民书局1981年版，第440页。
［7］ 参见何家弘：《新编证据法学》, 法律出版社2000版第337页。
［8］ 参见陈一云：《证据法》，中国人民大学出版社1991年版，第223页。
［9］ 毕玉谦等著：《中国证据法草案建议稿及论证》， 法律出版社2003年版，第603页。
［10］ 江伟：《公证法学》， 法律出版社1996年版，第1页。
［11］ 《现代汉语词典》，商务印书馆1991年版，第39页。