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作者简介：隋海坤（1986-），男，汉族，山东栖霞人，烟台大学法学院法学硕士，研究方向：国际法。
【摘要】中国企业海外并购步伐加快，海外并购案件频发，如2013年5月底，复星医药宣布以2.2亿美元收购以色列医疗美容器械生产企业95%的股权；而就在同一天，双汇国际宣布以71亿美元的高价收购全球最大生猪和猪肉供应商史密斯菲尔德。但是我国外资并购国家安全审查制度不健全，不利于维护我国的国家安全和海外投资者的利益。本文借鉴美国外资并购国家安全审查制度的相关做法，对完善我国的相关制度提出建议。
【关键词】投资自由化；外资并购；国家安全审查
一、建立外资并购国家安全审查制度的必要性
当今世界经济飞速发展，跨国并购现象不断出现，一方面有利于提升企业的竞争力，促进经济的发展，另一方面由于跨国并购的出现，并购企业进入东道国领域，可能形成垄断，从而威胁东道国的国家安全。我国虽然于2002年开始逐步加强外资并购专门立法，但是直到2011年《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（以下简称《规定》）出台后，我国外资并购安全审查制度才正式确立。但是我国的外资并购处于初步的发展阶段，在安全审查方面的规定过于原则，缺乏操作性，并且缺乏完整的法律体系，无基本法来从整体上进行规制。因此，我国有必要建立专门的外资并购安全审查制度，从而有效的规范外资并购行为，更好的维护我国的国家利益。
二、我国外资并购国家安全审查制度存在的不足
我国外资并购国家安全审查制度处于初级阶段，发展不完善，存在许多方面的不足，本文试从以下几个方面对外资并购安全审查制度进行分析，找出其不足之处：
（一）缺乏跨部门的、独立的审查机构
我国实施外资并购安全审查的机构为部际联席会议，其审查主体采取的是多部门联合审查机制，权力配置不合理，审查权力过分的授予多个单位，容易导致部门利益的膨胀，并且容易出现“争管”现象或“真空地带”的出现，导致管辖权的混乱及义务主体的不作为。
（二）“国家安全”概念混乱
国家安全的概念和具体标准是外资并购安全审查制度中的重要内容，是国家安全审查制度的核心，在很大程度上决定了外资并购安全审查的提起及审查的范围。国家安全有狭义和广义之分。狭义的国家安全指的是国家的国防安全，广义的国家安全还包括国家的经济安全、文化安全等各个方面的安全。我国之前的外资并购立法关于国家安全的使用较为混乱，如在《反垄断法》中使用的是“国家安全”的概念，而在《规定》中则使用“国家经济安全”的概念，这样的规定不利于外资并购安全审查制度的提起。
（三）缺乏“消危协议”的规定
“消危协议”指的是若外国投资委员会认为外资并购威胁国家安全的，则可以与投资者进行磋商，提出修改外资并购的条件，如果外国投资者接受并按照“消危协议”的要求进行运作，则外国投资者可以完成相关的并购。我国缺乏这样的规定，不利于外资并购国家安全审查制度高效、低成本的开展。
（四）部际联席会议工作机制不健全
外资并购国家安全审查涉及国家的方方面面，包括美国在内的大部分国家都规定了进行外资并购国家安全审查时，需要多个部门的合作，比如美国的FINSA由九个部门组成，规定对每一项需要审查的交易，应该由一个或者几个部门牵头，然后进行审查。我国不仅规定了部际联席会议这一审查工作机制，还确定了商务部和发改委这两个牵头部门。但是这两个平级的部门在实践中有可能会为了自己部门的利益对外资进行审查，不利于部门合作。如发改委曾经提出“应该改变由商务部作为实际上的外资并购投资主管部门的做法”，就是很好的见证。
（五）缺乏救济程序
我国外资并购国家安全审查制度缺乏救济程序，对于当事人因国家的不法行为受到侵害的，没有规定相应的救济程序，不利于对当事人权利的保护。
（六）缺乏报告程序
美国对外资并购国家安全审查规定为：磋商、申报、初审、调查、总统决定和向国会报告程序。向国会报告程序有利于加强对外资并购国家安全审查制度的监管，赋予国会监督权力，防止权力的滥用。我国缺乏这一程序，不利于对权力的制约与监管。
三、我国外资并购国家安全审查制度的完善
针对上述缺陷，分别从以下几个方面进行完善：
（一）设立一个统一的、跨部门的审查机构
国家安全审查对执法部门提出了极高的专业性要求，我们可以借鉴美国的外国投资委员会（CFIUS）在《外商投资法》中规定一个独立的专业性机构即外国投资国家安全审查委员会，对重大外资并购项目进行审查。首先，该机构应该是中央级的政府常设机构，这样有利于从整体上把握国家安全，保障国家整体利益优先，避免地方干扰；其次，该机构需要鉴别以并购方式进入我国的外资是否会危害到国家安全，该机构有权要求外商投资的审批机关即商务部牵头，要求相关政府部门比如国防部、发改委、财政部等共同进行调查，从而避免扯皮现象的出现，提高审查效率。
（二）采用“国家安全”术语
应该采用“国家安全”术语，摒弃“国家经济安全”术语。国家安全是一个不确定的概念，并且处于不断变化之中。国家安全包括国家的国防安全和重要领域的经济安全，而不是所有领域的经济安全。若采用国家经济安全的术语，则局限于国家的经济安全。当外资并购涉及国家的国防安全时，采用国家经济安全术语则不能提起安全审查程序。另外，国家的经濟安全术语把国家安全认定为所有领域的经济安全，容易造成国家安全的政治化，使得进行外资并购安全审查时，可能基于政治需要而任意启动安全审查程序，不利于对并购者利益的保护。因此，“以国家安全为审查标准，在很大程度上排除了将外资并购安全审查泛政治化的风险。”为了在最大程度上保护国家安全，可以借鉴美国做法，不对国家安全做明确的定义，而是列举安全审查时应该考量的因素，并根据国际形势随时进行调整，这样做的好处是可以防止因为新情况的出现而无法对危害国家安全的外资并购进行安全审查的现象出现。另外，为了防范外国政府对本国安全进行威胁，我国应该采取美国的做法，即对由外国政府控制或者代表外国政府利益的实体为并购方时，审查机关可以无需任何理由而直接进行安全审查，从而更有效的保护国家安全。 （三）缺乏“消危协议”的规定
在我国的外资并购国家安全审查方面，应该引入“消危协议”的规定，允许外国投资者就外资并购的相关条件与我国外资并购国家安全审查的主管机关进行磋商，修改并购的条件，并要求外国投资者遵守，从而简化外资并购国家安全审查的程序，有利于外资并购国家安全审查制度的开展。
（四）完善部际联席会议制度
部际联席会议制度有利于各部门之间的联动，多方面、多部门的对外资并购进行国家安全方面的审查，有利于维护国家的安全，因此适合我国的国情，应该坚持这一制度。针对其存在的缺陷，应该做出改进：建立统一的审查工作机制，把牵头部门改为商务部，废除发改委的牵头权限，增加商务部的审批权限，由商务部统一对外资并购进行审批，这样可以缓和发改委与商务部之间的矛盾，有利于外资并购国家安全审查工作的开展。
（五）规定救济程序
“无救济就无权利”，美国的外资国家安全审查制度也没有规定相应的救济程序，因此，如果当事人对不予批准的决定有异议时，应向其提供一定的救济途径。具体应该规定为：如果当事人对不予批准并购的决定书不服的话，应该允许其在一定期限内申请行政复议，如果对复议结果不服的话，应该允许其在一定期限内提起行政诉讼，从而充分的保障其获得救济的权利。
（六）增加报告程序
结合各国的立法經验，应该在外资并购国家安全审查方面设立报告程序，加强对安全审查工作的监管。具体而言，可以参照美国的做法，增加部际联席会议工作结束之后向全国人大常委会报告的程序，审查机构应该在调查程序结束后向全国人大常委会书面报告审查的详细内容，全国人大常委会有权对并购交易的合法性提出质询，从而加强对外资并购国家安全审查工作的监督。
参考文献：
[1]刘东洲.美国外资监管中国家安全审查制度研究[J].法学杂志，2006（6）.
[2]李治国.中国国家安全审查法律制度简析[J].中国外资，2011（3）.
[3]李炳炎.外资并购与我国产业安全[J].探索，2007（6）.
[4]马宏晖，何霄.浅析外资并购中的经济安全问题[J].经济与社会发展，2008（1）.
[5]谢鹏.外资政策变迁[N].南方周末，2010-4-22.
[6]毛定之.关于维护国家经济安全的思考[J].理论前沿，2008（19）.
[7]桑百川.在对外开放中维护国家经济安全[J].中国流通经济，2006（12）.
[8]王志乐.也谈外资收购和中国经济安全[EB/OL].中国破产法网，2007/1/11.
【摘要】中国企业海外并购步伐加快，海外并购案件频发，如2013年5月底，复星医药宣布以2.2亿美元收购以色列医疗美容器械生产企业95%的股权；而就在同一天，双汇国际宣布以71亿美元的高价收购全球最大生猪和猪肉供应商史密斯菲尔德。但是我国外资并购国家安全审查制度不健全，不利于维护我国的国家安全和海外投资者的利益。本文借鉴美国外资并购国家安全审查制度的相关做法，对完善我国的相关制度提出建议。
【关键词】投资自由化；外资并购；国家安全审查
一、建立外资并购国家安全审查制度的必要性
当今世界经济飞速发展，跨国并购现象不断出现，一方面有利于提升企业的竞争力，促进经济的发展，另一方面由于跨国并购的出现，并购企业进入东道国领域，可能形成垄断，从而威胁东道国的国家安全。我国虽然于2002年开始逐步加强外资并购专门立法，但是直到2011年《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（以下简称《规定》）出台后，我国外资并购安全审查制度才正式确立。但是我国的外资并购处于初步的发展阶段，在安全审查方面的规定过于原则，缺乏操作性，并且缺乏完整的法律体系，无基本法来从整体上进行规制。因此，我国有必要建立专门的外资并购安全审查制度，从而有效的规范外资并购行为，更好的维护我国的国家利益。
二、我国外资并购国家安全审查制度存在的不足
我国外资并购国家安全审查制度处于初级阶段，发展不完善，存在许多方面的不足，本文试从以下几个方面对外资并购安全审查制度进行分析，找出其不足之处：
（一）缺乏跨部门的、独立的审查机构
我国实施外资并购安全审查的机构为部际联席会议，其审查主体采取的是多部门联合审查机制，权力配置不合理，审查权力过分的授予多个单位，容易导致部门利益的膨胀，并且容易出现“争管”现象或“真空地带”的出现，导致管辖权的混乱及义务主体的不作为。
（二）“国家安全”概念混乱
国家安全的概念和具体标准是外资并购安全审查制度中的重要内容，是国家安全审查制度的核心，在很大程度上决定了外资并购安全审查的提起及审查的范围。国家安全有狭义和广义之分。狭义的国家安全指的是国家的国防安全，广义的国家安全还包括国家的经济安全、文化安全等各个方面的安全。我国之前的外资并购立法关于国家安全的使用较为混乱，如在《反垄断法》中使用的是“国家安全”的概念，而在《规定》中则使用“国家经济安全”的概念，这样的规定不利于外资并购安全审查制度的提起。
（三）缺乏“消危协议”的规定
“消危协议”指的是若外国投资委员会认为外资并购威胁国家安全的，则可以与投资者进行磋商，提出修改外资并购的条件，如果外国投资者接受并按照“消危协议”的要求进行运作，则外国投资者可以完成相关的并购。我国缺乏这样的规定，不利于外资并购国家安全审查制度高效、低成本的开展。
（四）部际联席会议工作机制不健全
外资并购国家安全审查涉及国家的方方面面，包括美国在内的大部分国家都规定了进行外资并购国家安全审查时，需要多个部门的合作，比如美国的FINSA由九个部门组成，规定对每一项需要审查的交易，应该由一个或者几个部门牵头，然后进行审查。我国不仅规定了部际联席会议这一审查工作机制，还确定了商务部和发改委这两个牵头部门。但是这两个平级的部门在实践中有可能会为了自己部门的利益对外资进行审查，不利于部门合作。如发改委曾经提出“应该改变由商务部作为实际上的外资并购投资主管部门的做法”，就是很好的见证。
（五）缺乏救济程序
我国外资并购国家安全审查制度缺乏救济程序，对于当事人因国家的不法行为受到侵害的，没有规定相应的救济程序，不利于对当事人权利的保护。
（六）缺乏报告程序
美国对外资并购国家安全审查规定为：磋商、申报、初审、调查、总统决定和向国会报告程序。向国会报告程序有利于加强对外资并购国家安全审查制度的监管，赋予国会监督权力，防止权力的滥用。我国缺乏这一程序，不利于对权力的制约与监管。
三、我国外资并购国家安全审查制度的完善
针对上述缺陷，分别从以下几个方面进行完善：
（一）设立一个统一的、跨部门的审查机构
国家安全审查对执法部门提出了极高的专业性要求，我们可以借鉴美国的外国投资委员会（CFIUS）在《外商投资法》中规定一个独立的专业性机构即外国投资国家安全审查委员会，对重大外资并购项目进行审查。首先，该机构应该是中央级的政府常设机构，这样有利于从整体上把握国家安全，保障国家整体利益优先，避免地方干扰；其次，该机构需要鉴别以并购方式进入我国的外资是否会危害到国家安全，该机构有权要求外商投资的审批机关即商务部牵头，要求相关政府部门比如国防部、发改委、财政部等共同进行调查，从而避免扯皮现象的出现，提高审查效率。
（二）采用“国家安全”术语
应该采用“国家安全”术语，摒弃“国家经济安全”术语。国家安全是一个不确定的概念，并且处于不断变化之中。国家安全包括国家的国防安全和重要领域的经济安全，而不是所有领域的经济安全。若采用国家经济安全的术语，则局限于国家的经济安全。当外资并购涉及国家的国防安全时，采用国家经济安全术语则不能提起安全审查程序。另外，国家的经濟安全术语把国家安全认定为所有领域的经济安全，容易造成国家安全的政治化，使得进行外资并购安全审查时，可能基于政治需要而任意启动安全审查程序，不利于对并购者利益的保护。因此，“以国家安全为审查标准，在很大程度上排除了将外资并购安全审查泛政治化的风险。”为了在最大程度上保护国家安全，可以借鉴美国做法，不对国家安全做明确的定义，而是列举安全审查时应该考量的因素，并根据国际形势随时进行调整，这样做的好处是可以防止因为新情况的出现而无法对危害国家安全的外资并购进行安全审查的现象出现。另外，为了防范外国政府对本国安全进行威胁，我国应该采取美国的做法，即对由外国政府控制或者代表外国政府利益的实体为并购方时，审查机关可以无需任何理由而直接进行安全审查，从而更有效的保护国家安全。 （三）缺乏“消危协议”的规定
在我国的外资并购国家安全审查方面，应该引入“消危协议”的规定，允许外国投资者就外资并购的相关条件与我国外资并购国家安全审查的主管机关进行磋商，修改并购的条件，并要求外国投资者遵守，从而简化外资并购国家安全审查的程序，有利于外资并购国家安全审查制度的开展。
（四）完善部际联席会议制度
部际联席会议制度有利于各部门之间的联动，多方面、多部门的对外资并购进行国家安全方面的审查，有利于维护国家的安全，因此适合我国的国情，应该坚持这一制度。针对其存在的缺陷，应该做出改进：建立统一的审查工作机制，把牵头部门改为商务部，废除发改委的牵头权限，增加商务部的审批权限，由商务部统一对外资并购进行审批，这样可以缓和发改委与商务部之间的矛盾，有利于外资并购国家安全审查工作的开展。
（五）规定救济程序
“无救济就无权利”，美国的外资国家安全审查制度也没有规定相应的救济程序，因此，如果当事人对不予批准的决定有异议时，应向其提供一定的救济途径。具体应该规定为：如果当事人对不予批准并购的决定书不服的话，应该允许其在一定期限内申请行政复议，如果对复议结果不服的话，应该允许其在一定期限内提起行政诉讼，从而充分的保障其获得救济的权利。
（六）增加报告程序
结合各国的立法經验，应该在外资并购国家安全审查方面设立报告程序，加强对安全审查工作的监管。具体而言，可以参照美国的做法，增加部际联席会议工作结束之后向全国人大常委会报告的程序，审查机构应该在调查程序结束后向全国人大常委会书面报告审查的详细内容，全国人大常委会有权对并购交易的合法性提出质询，从而加强对外资并购国家安全审查工作的监督。
参考文献：
[1]刘东洲.美国外资监管中国家安全审查制度研究[J].法学杂志，2006（6）.
[2]李治国.中国国家安全审查法律制度简析[J].中国外资，2011（3）.
[3]李炳炎.外资并购与我国产业安全[J].探索，2007（6）.
[4]马宏晖，何霄.浅析外资并购中的经济安全问题[J].经济与社会发展，2008（1）.
[5]谢鹏.外资政策变迁[N].南方周末，2010-4-22.
[6]毛定之.关于维护国家经济安全的思考[J].理论前沿，2008（19）.
[7]桑百川.在对外开放中维护国家经济安全[J].中国流通经济，2006（12）.
[8]王志乐.也谈外资收购和中国经济安全[EB/OL].中国破产法网，2007/1/11.