论文部分内容阅读
摘要：反不正当竞争法的适用主体是竞争法理论上的一个重要问题，目前学界对此存在不同观点。从我国反不正当竞争法的现有规定看，适用主体局限于经营者。现有规定的狭隘性导致实际运用上的困境，并且与相关国家或国际组织的规定存在差距。从行为角度界定适用主体并对其进行限定，可以对反不正当竞争法适用主体进行合理的扩张，这对理论和实践都具有重要的意义。
目前关于反不正当竞争法的适用主体的专门研究并不多。现有研究大部分着眼于对“经营者”内涵与外延的厘定，对反不正当竞争法适用主体的范围进行系统性探讨的寥寥无几。本文将对反不正当竞争法适用主体的三种学说进行评述，并对《反不正当竞争法》第10条第2款进行分析，探讨我国反不正当竞争法中关于经营者、政府及其所属部门以外的其他主体之适用问题的规定，同时反观有关国家和国际组织在这方面的规定，并由此对我国反不正当竞争法适用主体的合理扩张进行探讨。
一、学说争议及评述
1.学说争议
目前，学界对反不正当竞争法适用主体主要存在三种观点：单一主体说、二元主体说以及多元主体说。单一主体说，即经营者说，认为反不正当竞争法只适用于经营者这一主体，即具备合法经营资格的法人、其他组织或者个人。该学说的认识主要源于我国《反不正当竞争法》第2条的规定。二元主体说认为反不正当竞争法的适用主体有两个：其一，经营者；其二，政府及其所属部门。该学说内部又有不同观点，一种观点认为政府及其所属部门是当然主体，理应受到反不正当竞争法的规制；另一种观点则认为政府及其所属部门是特殊主体，是我国反不正当竞争法的特别规定而适用该法的主体。多元主体说认为除经营者与政府及其所属部门外，还有其他适用主体。至于其他适用主体包括哪些，学界观点不一，主要有两种代表性观点：其一，其他主体主要是一些不合法的经营者；其二，应从行为性质角度去扩大解释《反不正当竞争法》第2条所规定的“经营者”，即凡是从事了经营行为即属经营者，具体类型为：具有合法经营资格的经营者、无照经营者、不是经营关系中权利义务承担者但实施了妨害竞争行为的人。
2.评述
单一主体说认识到反不正当竞争法中最重要的适用主体——经营者，但仅止于此，导致适用主体的范围过于狭窄，有明显的缺陷。事实上，反不正当竞争法本身的规定就不局限于经营者。例如，第7条规定了政府及其所属部门的行政垄断行为；又如，第10条规定了第三人侵犯商业秘密的行为。二元主体说认识到政府及其所属部门也是反不正当竞争法的适用主体，但该学说同样没有涵盖经营者、政府及其所属部门以外的其他主体的不正当竞争行为。多元主体说适用主体涵盖的范围更广，更符合法律的真意和现实的需求，具有进步性，但该学说同样存在一定的缺陷。该学说的第一种代表性观点仅包括不合法经营者，远远不够。第二种观点对“经营者”进行扩张性解释，把其他实施妨害竞争行为的人纳入经营者范畴中，这有些牵强。比如，将侵犯商业秘密的企业员工认定为经营者显然不合适。然而，该观点提出的“从行为角度进行界定”对反不正当竞争法适用主体的界定具有借鉴意义。
我国反不正当竞争法的现有规定为多元主体论的发展提供了一定的“遐想”空间。我国反不正当竞争法中关于经营者、政府及其所属部门以外的其他主体（以下简称其他主体）之适用问题主要见于《反不正当竞争法》第10条第2款，接下来笔者将对该条款进行分析。
二、反不正当竞争法中其他主体之适用问题
1.《反不正当竞争法》第10条第2款之规定的评述
《反不正当竞争法》第10条第2款规定：“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”。这将第三人也纳入反不正当竞争法的规制主体中，但是这一条款存在三个缺陷：其一，第三人侵犯商业秘密必须以前款规定为基础，也就是必须是经营者先实施了前款所列违法行为，而第三人只能构成共同侵权，对第三人单独侵权的情况没有规制。其二，“明知或应知”的限定使部分不正当竞争行为的处理遭遇困境，如第三人不知经营者实施了前款所列违法行为，而且也没有应知的必要，但其披露了他人的商业秘密，这种情形究竟是认定为共同侵权，还是认定为单独侵权，抑或是不构成侵权行为，在处理上易造成混乱，也容易让行为人“钻法律的空子”。其三，这里的“第三人”一般是指法人、其他组织或者个人，对政府机关使用或者披露因公务需要掌握的商业秘密的行为没有规制。
由此可见，该条款的本意是对侵犯商业秘密这种不正当竞争行为中共同侵权的第三人进行处罚提供依据，而非专门规定一种反不正当竞争法的适用主体，更不是从行为角度对反不正当竞争法适用主体进行扩张。因而这也是导致我国反不正当竞争法单一主体论和二元主体论学说盛行的一个原因。
2.我国反不正当竞争法适用主体存在的问题
我国反不正当竞争法将适用主体界定为“经营者”，这既不符合竞争法的价值目标以及法律性质，也不适应实践中对不正当行为的规制要求。
首先，这种界定不符合竞争法的价值目标。竞争法的价值目标是维护竞争秩序。“竞争法之所以将秩序作为价值目标，是因为竞争是一种理想的资源配置方式。”现代竞争法保护的是竞争而非竞争者，因而竞争法除了保护竞争者的利益之外，还保护其他市场参与人（特别是消费者）的合法权益以及社会公共利益。
从竞争法的价值目标考出发，只要是破坏竞争秩序的行为都应当受到规制，这才是立法所应当追求的。我国反不正当竞争法在第2条中规定适用于“经营者”，这种适用主体上的狭隘性显然不符合竞争法的价值目标。
其次，这种界定不符合反不正当竞争法的性质。反不正当竞争法的性质是行为法，而非主体法。一般而言，行为法更侧重于对行为的规制，主体法则侧重于对某类主体予以特别保护或限制。上文已经提到，反不正当竞争法保护的不是竞争者，而是竞争。该法并不是对经营者和消费者予以特别保护的专门立法，该法只是要求主体遵守符合诚实信用原则或公序良俗原则的商业道德，强调有关主体的商业行为不能破坏竞争秩序、市场秩序而已。而且，虽然该法也包括保护经营者和消费者合法权益的目的，但是该目的是通过对不正当竞争行为的规制实现的，或者说，规制行为是实现该立法目的首要路径。因此，反不正当竞争法的性质要求其应首要关注对不正当竞争行为的规制。 最后，这种界定不能适应我国对不正当竞争行为的规制要求。我国市场经济发展的过程中，由于市场主体的“经济人”属性，不正当竞争行为层出不穷。现实中，由于法律规定的局限性，一些不正当竞争行为往往得不到规制，市场竞争秩序面临挑战。司法实务中，已有对经营者扩大解释的做法，但由于法律现有规定的限制，在具体操作上遭遇到了困境。
反观其他国家和地区对反不正当竞争法适用主体的规定以及一些国际规范，其适用主体的范围与我国相比要大得多。
三、有关国家和国际组织的规定
一些国家和国际组织关于不正当竞争的法律规定的行为主体的范围是非常广泛的，一般并不列明具体的主体，只要实施了相应行为的都可成为反不正当竞争法的规制主体。以下主要介绍几个比较具有代表性的立法。
1883年的《保护工业产权巴黎公约》规定，“凡在工业商业活动中违反诚实信用的竞争行为即构成不正当竞争的行为。”
1996年世界知识产权组织（WIPO）《关于反不正当竞争的示范条款》规定，“在工商业活动中违反诚实信用的任何行为都构成不正当竞争行为。”
1986年修订的瑞士《不正当竞争法》规定，“不正当竞争是指任何欺骗性商业行为，或以其他手段，违反诚实信用原则的任何商业行为。”
上述立法并未对反不正当竞争法的适用主体进行界定，而是规定了构成不正当竞争行为的要件，实质上就是从行为的角度规定了反不正当竞争法的适用主体。
此外，德国1909年《反不正当竞争法》规定，“对于在商业交易中以竞争为目的而实施违背善良风俗行为的任何人，可以请求停止行为和承担损害赔偿。”该条文虽然提及适用主体，但并未明确主体类型（“任何人”），实质上是从目的及行为两方面对适用主体进行界定。
有关国家和国际组织的规定给予我们一定的启示，随着市场经济的日益发展以及经济全球化的深化，不正当竞争行为主体和类型日益多样化。正如有学者指出，“现代反不正当竞争法因其‘多重法域、多元目的的背景’，其保护的主体呈多元化。”若从主体上对反不正当竞争法的适用主体进行界定，则无法涵盖各种不正当竞争行为。而从行为角度界定，将更好地实现保护竞争这一价值目标。
四、我国反不正当竞争法适用主体的扩张
我国反不正当竞争法适用主体过于狭窄，在理论上和实践中已然面临挑战。2005年反不正当竞争法修改稿增加列举了几种不正当竞争行为，但适用主体仍然局限在“经营者”的范畴之内。当前，对反不正当竞争法适用主体进行扩张是十分必要的。笔者试图就此从两个侧面提出我国反不正当竞争法适用主体的扩张建议。
首先，从行为角度来界定反不正当竞争法适用主体。界定了行为，主体就会不言自明，反不正当竞争法的适用范围也就明确了。具体而言，可以借鉴《保护工业产权巴黎公约》的规定，结合诚实信用原则对不正当竞争行为进行界定。这将构建起实质意义上的一般条款，同时也扩张了反不正当竞争法的适用主体，无论是对理论还是实践均具有重大的意义。
其次，对反不正当竞争法适用主体进行限定。并不是所有的市场主体都是反不正当竞争法适用主体，只有那些参与和市场竞争有关的活动或者对市场竞争产生影响的行为主体才是反不正当竞争法的适用主体。一方面，某些单位或个人的行为可能间接产生不正当竞争效果，但是他们并未参与和市场竞争有关的活动，或者并未对市场竞争产生直接影响，这时候将他们纳入规制主体就不合适。另一方面，某些单位的个人的行为虽然从表面上不符合不正当竞争行为的构成要素，但是由于他们的行为对市场竞争产生了影响，如果不对其进行规制则不符合反不正当竞争法的立法目的，也不符合经济法实质公平的理念。
从上述两个侧面对反不正当竞争法适用主体进行合理的扩张，既可以加大对市场竞争的保护力度，又可以将这种保护力度控制在一个合理的范围内，有助于维护健康有序的市场竞争环境。这个度的把握必须从法律规定的完善上入手，而不能仅仅交由司法机关或行政机中去自由裁量。我们也期待反不正当竞争法重新修订，在适用主体上进行进一步的完善。
五、结语
我国目前对不正当竞争行为的规制在实践中遭遇的困境很大程度上正是源自现有法律规定过狭。寻求这种困境的突破，须得从法律规定上对反不正当竞争法的适用主体进行适度的扩张。事实上，我国《反不正当竞争法》第10条第2款的规定就为适用主体向经营者之外的主体扩张提供了“遐想空间”。但是如何进行合理的扩张，学界并没有统一的认识。笔者认为从界定不正当竞争行为的角度来界定适用主体是一个很好的思路，这和竞争法保护竞争的价值目标以及经济法实质公平的理念是相吻合的。当然，还需要对反不正当竞争法的适用主体进行一定的限定，使反不正当竞争法适用主体的扩张更加合理。
（作者单位：中国政法大学民商经济法学院）
目前关于反不正当竞争法的适用主体的专门研究并不多。现有研究大部分着眼于对“经营者”内涵与外延的厘定，对反不正当竞争法适用主体的范围进行系统性探讨的寥寥无几。本文将对反不正当竞争法适用主体的三种学说进行评述，并对《反不正当竞争法》第10条第2款进行分析，探讨我国反不正当竞争法中关于经营者、政府及其所属部门以外的其他主体之适用问题的规定，同时反观有关国家和国际组织在这方面的规定，并由此对我国反不正当竞争法适用主体的合理扩张进行探讨。
一、学说争议及评述
1.学说争议
目前，学界对反不正当竞争法适用主体主要存在三种观点：单一主体说、二元主体说以及多元主体说。单一主体说，即经营者说，认为反不正当竞争法只适用于经营者这一主体，即具备合法经营资格的法人、其他组织或者个人。该学说的认识主要源于我国《反不正当竞争法》第2条的规定。二元主体说认为反不正当竞争法的适用主体有两个：其一，经营者；其二，政府及其所属部门。该学说内部又有不同观点，一种观点认为政府及其所属部门是当然主体，理应受到反不正当竞争法的规制；另一种观点则认为政府及其所属部门是特殊主体，是我国反不正当竞争法的特别规定而适用该法的主体。多元主体说认为除经营者与政府及其所属部门外，还有其他适用主体。至于其他适用主体包括哪些，学界观点不一，主要有两种代表性观点：其一，其他主体主要是一些不合法的经营者；其二，应从行为性质角度去扩大解释《反不正当竞争法》第2条所规定的“经营者”，即凡是从事了经营行为即属经营者，具体类型为：具有合法经营资格的经营者、无照经营者、不是经营关系中权利义务承担者但实施了妨害竞争行为的人。
2.评述
单一主体说认识到反不正当竞争法中最重要的适用主体——经营者，但仅止于此，导致适用主体的范围过于狭窄，有明显的缺陷。事实上，反不正当竞争法本身的规定就不局限于经营者。例如，第7条规定了政府及其所属部门的行政垄断行为；又如，第10条规定了第三人侵犯商业秘密的行为。二元主体说认识到政府及其所属部门也是反不正当竞争法的适用主体，但该学说同样没有涵盖经营者、政府及其所属部门以外的其他主体的不正当竞争行为。多元主体说适用主体涵盖的范围更广，更符合法律的真意和现实的需求，具有进步性，但该学说同样存在一定的缺陷。该学说的第一种代表性观点仅包括不合法经营者，远远不够。第二种观点对“经营者”进行扩张性解释，把其他实施妨害竞争行为的人纳入经营者范畴中，这有些牵强。比如，将侵犯商业秘密的企业员工认定为经营者显然不合适。然而，该观点提出的“从行为角度进行界定”对反不正当竞争法适用主体的界定具有借鉴意义。
我国反不正当竞争法的现有规定为多元主体论的发展提供了一定的“遐想”空间。我国反不正当竞争法中关于经营者、政府及其所属部门以外的其他主体（以下简称其他主体）之适用问题主要见于《反不正当竞争法》第10条第2款，接下来笔者将对该条款进行分析。
二、反不正当竞争法中其他主体之适用问题
1.《反不正当竞争法》第10条第2款之规定的评述
《反不正当竞争法》第10条第2款规定：“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”。这将第三人也纳入反不正当竞争法的规制主体中，但是这一条款存在三个缺陷：其一，第三人侵犯商业秘密必须以前款规定为基础，也就是必须是经营者先实施了前款所列违法行为，而第三人只能构成共同侵权，对第三人单独侵权的情况没有规制。其二，“明知或应知”的限定使部分不正当竞争行为的处理遭遇困境，如第三人不知经营者实施了前款所列违法行为，而且也没有应知的必要，但其披露了他人的商业秘密，这种情形究竟是认定为共同侵权，还是认定为单独侵权，抑或是不构成侵权行为，在处理上易造成混乱，也容易让行为人“钻法律的空子”。其三，这里的“第三人”一般是指法人、其他组织或者个人，对政府机关使用或者披露因公务需要掌握的商业秘密的行为没有规制。
由此可见，该条款的本意是对侵犯商业秘密这种不正当竞争行为中共同侵权的第三人进行处罚提供依据，而非专门规定一种反不正当竞争法的适用主体，更不是从行为角度对反不正当竞争法适用主体进行扩张。因而这也是导致我国反不正当竞争法单一主体论和二元主体论学说盛行的一个原因。
2.我国反不正当竞争法适用主体存在的问题
我国反不正当竞争法将适用主体界定为“经营者”，这既不符合竞争法的价值目标以及法律性质，也不适应实践中对不正当行为的规制要求。
首先，这种界定不符合竞争法的价值目标。竞争法的价值目标是维护竞争秩序。“竞争法之所以将秩序作为价值目标，是因为竞争是一种理想的资源配置方式。”现代竞争法保护的是竞争而非竞争者，因而竞争法除了保护竞争者的利益之外，还保护其他市场参与人（特别是消费者）的合法权益以及社会公共利益。
从竞争法的价值目标考出发，只要是破坏竞争秩序的行为都应当受到规制，这才是立法所应当追求的。我国反不正当竞争法在第2条中规定适用于“经营者”，这种适用主体上的狭隘性显然不符合竞争法的价值目标。
其次，这种界定不符合反不正当竞争法的性质。反不正当竞争法的性质是行为法，而非主体法。一般而言，行为法更侧重于对行为的规制，主体法则侧重于对某类主体予以特别保护或限制。上文已经提到，反不正当竞争法保护的不是竞争者，而是竞争。该法并不是对经营者和消费者予以特别保护的专门立法，该法只是要求主体遵守符合诚实信用原则或公序良俗原则的商业道德，强调有关主体的商业行为不能破坏竞争秩序、市场秩序而已。而且，虽然该法也包括保护经营者和消费者合法权益的目的，但是该目的是通过对不正当竞争行为的规制实现的，或者说，规制行为是实现该立法目的首要路径。因此，反不正当竞争法的性质要求其应首要关注对不正当竞争行为的规制。 最后，这种界定不能适应我国对不正当竞争行为的规制要求。我国市场经济发展的过程中，由于市场主体的“经济人”属性，不正当竞争行为层出不穷。现实中，由于法律规定的局限性，一些不正当竞争行为往往得不到规制，市场竞争秩序面临挑战。司法实务中，已有对经营者扩大解释的做法，但由于法律现有规定的限制，在具体操作上遭遇到了困境。
反观其他国家和地区对反不正当竞争法适用主体的规定以及一些国际规范，其适用主体的范围与我国相比要大得多。
三、有关国家和国际组织的规定
一些国家和国际组织关于不正当竞争的法律规定的行为主体的范围是非常广泛的，一般并不列明具体的主体，只要实施了相应行为的都可成为反不正当竞争法的规制主体。以下主要介绍几个比较具有代表性的立法。
1883年的《保护工业产权巴黎公约》规定，“凡在工业商业活动中违反诚实信用的竞争行为即构成不正当竞争的行为。”
1996年世界知识产权组织（WIPO）《关于反不正当竞争的示范条款》规定，“在工商业活动中违反诚实信用的任何行为都构成不正当竞争行为。”
1986年修订的瑞士《不正当竞争法》规定，“不正当竞争是指任何欺骗性商业行为，或以其他手段，违反诚实信用原则的任何商业行为。”
上述立法并未对反不正当竞争法的适用主体进行界定，而是规定了构成不正当竞争行为的要件，实质上就是从行为的角度规定了反不正当竞争法的适用主体。
此外，德国1909年《反不正当竞争法》规定，“对于在商业交易中以竞争为目的而实施违背善良风俗行为的任何人，可以请求停止行为和承担损害赔偿。”该条文虽然提及适用主体，但并未明确主体类型（“任何人”），实质上是从目的及行为两方面对适用主体进行界定。
有关国家和国际组织的规定给予我们一定的启示，随着市场经济的日益发展以及经济全球化的深化，不正当竞争行为主体和类型日益多样化。正如有学者指出，“现代反不正当竞争法因其‘多重法域、多元目的的背景’，其保护的主体呈多元化。”若从主体上对反不正当竞争法的适用主体进行界定，则无法涵盖各种不正当竞争行为。而从行为角度界定，将更好地实现保护竞争这一价值目标。
四、我国反不正当竞争法适用主体的扩张
我国反不正当竞争法适用主体过于狭窄，在理论上和实践中已然面临挑战。2005年反不正当竞争法修改稿增加列举了几种不正当竞争行为，但适用主体仍然局限在“经营者”的范畴之内。当前，对反不正当竞争法适用主体进行扩张是十分必要的。笔者试图就此从两个侧面提出我国反不正当竞争法适用主体的扩张建议。
首先，从行为角度来界定反不正当竞争法适用主体。界定了行为，主体就会不言自明，反不正当竞争法的适用范围也就明确了。具体而言，可以借鉴《保护工业产权巴黎公约》的规定，结合诚实信用原则对不正当竞争行为进行界定。这将构建起实质意义上的一般条款，同时也扩张了反不正当竞争法的适用主体，无论是对理论还是实践均具有重大的意义。
其次，对反不正当竞争法适用主体进行限定。并不是所有的市场主体都是反不正当竞争法适用主体，只有那些参与和市场竞争有关的活动或者对市场竞争产生影响的行为主体才是反不正当竞争法的适用主体。一方面，某些单位或个人的行为可能间接产生不正当竞争效果，但是他们并未参与和市场竞争有关的活动，或者并未对市场竞争产生直接影响，这时候将他们纳入规制主体就不合适。另一方面，某些单位的个人的行为虽然从表面上不符合不正当竞争行为的构成要素，但是由于他们的行为对市场竞争产生了影响，如果不对其进行规制则不符合反不正当竞争法的立法目的，也不符合经济法实质公平的理念。
从上述两个侧面对反不正当竞争法适用主体进行合理的扩张，既可以加大对市场竞争的保护力度，又可以将这种保护力度控制在一个合理的范围内，有助于维护健康有序的市场竞争环境。这个度的把握必须从法律规定的完善上入手，而不能仅仅交由司法机关或行政机中去自由裁量。我们也期待反不正当竞争法重新修订，在适用主体上进行进一步的完善。
五、结语
我国目前对不正当竞争行为的规制在实践中遭遇的困境很大程度上正是源自现有法律规定过狭。寻求这种困境的突破，须得从法律规定上对反不正当竞争法的适用主体进行适度的扩张。事实上，我国《反不正当竞争法》第10条第2款的规定就为适用主体向经营者之外的主体扩张提供了“遐想空间”。但是如何进行合理的扩张，学界并没有统一的认识。笔者认为从界定不正当竞争行为的角度来界定适用主体是一个很好的思路，这和竞争法保护竞争的价值目标以及经济法实质公平的理念是相吻合的。当然，还需要对反不正当竞争法的适用主体进行一定的限定，使反不正当竞争法适用主体的扩张更加合理。
（作者单位：中国政法大学民商经济法学院）