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摘要：外国法查明是涉外民商事审判中经常遇到的问题，也是审理涉外民商事案件正确适用法律的前提之一，各国涉外民商事审判中外国法查明问题是国际私法基本理论的重要研究内容。俄罗斯民法典对外国法的查明作出了明确规定，即由法院依职权查明，但当事人亦有提供和证明的义务；在立法中对于司法协助的组织也作出了较明确的规定，其立法具有比较科学的特点，为中国该领域的立法完善提供了一种思路。
关键词：俄罗斯；外国法查明；涉外民商事审判
作者简介：邹龙妹（1977—），女，江苏如皋人，法学博士，中央民族大学教师，从事国际法、民族法研究。
中图分类号：D997文献标识码：A文章编号：1000-7504（2008）03-0095-05收稿日期：2007-12-12
外国法的查明（proof of foreign law）又称外国法的证明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，在依本国冲突法的指定应适用某一外国法的情况下，证明该外国法相关规定的存在及其具体内容的过程。它包括内国冲突规范所指定的外国实体法的内容、承认反致时所适用的外国冲突法的内容及承认反致时所适用的另一外国的实体法的内容［1］。
法院在审理需要适用外国法的涉外民商事案件过程中，解决好外国法的查明是公正审理案件实体问题的基本前提之一。俄罗斯法院在处理涉外民商事案件中，其对外国法的查明成为案件别具特色的审理环节，有效地保证了国际民商事案件的审判质量。
一、 俄罗斯外国法查明的立法思路
2001年11月1日俄罗斯联邦国家杜马通过了《俄罗斯联邦民法典》第三部分的草案，从2002年3月1日起，包括继承权和国际私法的这一部分于俄罗斯联邦全国境内开始生效，从而使许多国际私法理论和制度以法律的形式固定下来。俄联邦民法典第1191条对外国法内容的查明详细地作出了规定。在处理涉外民商事案件中，俄罗斯法院对外国法的查明成为案件别具特色的审理环节的主要原因如下：（1）俄罗斯外国法查明的法律渊源别具特色。俄罗斯关于外国法的查明最新的立法不但继承了原苏联“法官本位”的立法、司法传统，而且充分参考了德国、瑞士等发达资本主义国家的相关规定，赋予了当事人一定程度的自由裁量权，这种“传统”与“自由”的折中别具一格。（2）俄罗斯法院在外国法查明协助组织过程中充当的角色别具特色。如果在外国法查明过程中遇到困难，俄罗斯法院依照相关法律法规，参照一定的程序，可以协调司法部等主管机关、俄罗斯联邦境内外的组织和专家进行外国法查明工作，法院的这种法律赋予的主要组织者角色很具特点。（3）俄罗斯法院关于外国法无法查明的判定条件别具特色。在外国法查明过程中，由法院自身来判定所谓的“合理期限”，这种变向强化法院主观权力的规定也“别具特色”。
俄罗斯国际私法学者对冲突法适用于外国法由裁判者依职权查明这两者之间的关联有着非常清醒的认识：“冲突规范能在多大程度上实现其预期目标，根本取决于有权机关在何种程度上承担依职权查明外国法的责任。”［2］我们通过对上述条款的品析，可以在一定程度上把握该条文立法者的深层次用意：在明确俄罗斯法院外国法查明责任和外国法查明救助途径的同时，也适当扩大了俄罗斯法院适用俄罗斯法的裁量权或者赋予当事人一种相对宽泛的意思自治权，使其有可能对法院地法的选择。
俄罗斯法学家苏加诺夫在对上述条文进行说明时认为：“在各国国际司法实践中，一是由当事人举证证明，二是由法院依职权查明，三是由法院依职权查明，但当事人亦有提供和证明的义务，该条规定采取的是第三种办法。”［3］（P97—98）立法者试图通过一种折中的规定来消除另外两种查明方式之间的尖锐对立而力求两者之长；既发挥了当事人主观能动性，又便于法院行使裁量权，希望两者相互配合共同努力以了解和确定外国法的内容。
同时鉴于外国法查明的复杂性和认证难度，条文立法者也显然认为仅仅依靠法院一个部门完成外国法的查明存在现实的困难。所以在条文中明确了在外国法查明过程中，法院作为外国法查明的责任人，可以依据以往的惯例、规定和俄罗斯签订的相关公约，拥有按照法定程序要求俄罗斯联邦司法部及其他主管机关或者俄罗斯联邦境内外的组织及专家协助查明和解释。这无疑赋予了俄罗斯法院在外国法查明救助组织中的主导核心地位。
条文的立法者在立法过程中，希望将冲突正义和实质正义有机地融合在一起，而其表现之一就是把实质正义的因素注入到传统的冲突规范结构中，以达到一定实体结果的目的。因此，在该条文中规定：当事人可以提供作为其请求或者抗辩之依据的确认外国法规范内容的文件，也可以通过其他方式协助法院查明该规范的内容，从而赋予了当事人一种相对宽泛的意思自治可能。
另外，这样的规定也是对“具体问题，宏观视野”的处理方式的尝试，将外国法查明置于冲突法体系之中，希望通过它与冲突规范适用之间的密切关联探究其与国际私法特定理念之间的互动关系。其进一步的目的在于将其放到法律适用的制度性平台即民事诉讼程序中，探寻其与诉讼程序的构造和程序价值目标之间的关联。条文中规定的涉及当事人双方从事经营活动而引起的请求时，可由法院责成双方当事人提供外国法规范内容的证明，就是试图通过看似纯粹技术性的外国法注意事项，理顺冲突法、民事诉讼法以及两者之间相互关联的一些深层次关系。
在一些涉外案件中，立法者提倡法院在外国法不能充分查明和认证的情况下，法院完全可以通过对法院和当事人与相关外国法资料的不对应程度、法院与当事人查明外国法可能支出的成本和消耗的时间、所需查明外国法的渊源形式以及案件疑难程度等诸多要素进行综合考察和细致权衡并在采取条文规定的措施后，仍不能于“合理期限”内查明外国法规范内容时适用俄罗斯法。这无疑在很大程度上增加了俄罗斯法院适用俄罗斯法的裁量权；也沿袭了“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”的指导思想［4］（P128）。
可以说，本次立法俄罗斯博取了各家之长，兼采法官依职权查明和当事人提供两种方式来查明外国法的内容，在保持其大陆法系法官职权主义的传统的基础上，适当增加了当事人的主体功能；扩大了俄罗斯法院适用俄罗斯法的裁量权或者赋予当事人一种相对宽泛的意思自治权，使其有可能对法院地法作出选择。
二、 俄罗斯外国法查明的责任分配
民事诉讼中的证明责任本来是一个与案件应适用法律无关的概念，而仅仅指对案件事实的证明责任。一般而言，证明责任就是举证责任，即当事人对自己诉讼请求所依据的待证事实负有提供证据予以证明的责任，如果其不能履行这一责任，则会承担其诉讼请求得不到支持的法律后果。民商事案件的审判需要查明两方面的内容：事实和法律。在审理涉外案件的民事诉讼过程中，法律规范不是当事人证明责任的对象。基于“法官知法”，法官应该知道所适用的法律内容是什么。法律规范的适用由法院依照职权加以确认，而不是由当事人加以证明，对于与案件有关的事实则需由当事人证明。
然而，在审理涉外案件过程中，如果适用的法律规范是作为准据法的外国法，与适用内国法至少有两方面的不同：一是基于法律无域外效力的考虑，外国法在内国并不被当然地适用，法官也无义务知晓外国的法律；二是涉外案件适用的法律归根结底是当事人意思自治的结果，这与内国法律在非涉外案件中的当然适用是有明显区别的。而这种区别又恰恰导致了法官在审理适用外国法的涉外案件过程中并不当然地负有责任确认所适用法律的具体内容。这个明显的区别就造成了在审理涉外民商事案件中的外国法证明责任的分配问题。
外国法的证明责任，是指法院在审理涉外案件过程中，在依照法院地法的冲突规范应适用外国法的情况下，哪一诉讼主体负有提供外国法查明的义务。如果把外国法看做事实，则应该由当事人负责查明；而如果把外国法看做“法律”，那么尽管困难重重，也应该由法官依职权想办法查明［5］。在俄罗斯各个立法规定中，都规定了内国法院对外国法的依法适用。从这些规定中可以得出的结论是：第一，外国法是作为“法”在内国法院得到适用，而不是作为“事实”。第二，错误适用外国法的后果与错误适用内国法的后果应该是相符合的。
俄联邦民法典第1191条第1款明确规定了外国法证明材料的认定依据，即：“相应外国这些法律规范的官方解释、适用实践和理论主张。”这种认定依据的规定不但兼顾了英美法系和大陆法系的外国法查明的认定需求，更为重要的是丰富了在外国法查明认定上的依据，这在一定程度上规避了外国法查明的错误和因此导致的外国法适用错误。当然，在外国法查明的过程中难免会有错查的状况出现，俄罗斯法院违反或不正确适用实体法规范的后果可以通过司法途径加以救济——通过上诉程序变更或撤销第一审法院判决①。
从立法初衷上看，俄罗斯立法者试图通过一种折中的规定来消除法院外国法查明和当事人外国法查明两种查明方式之间的尖锐对立。但就目前的俄罗斯法制结构而言，这种“折中”似乎不可能完全达成立法者的愿望。仅从条文表面看来，一方面，条文第1款的措辞实际上明确了由法院来担负查明外国法的责任；另一方面，条文第2款又规定当事人可以提供作为其请求或者抗辩之依据的确认外国法规范内容的文件，也可以通过其他方式协助法院查明该规范的内容或者涉及当事人双方从事经营活动而引起的请求时，可以由法院责成双方当事人提供外国法规范内容的证明；这与一些国家的规定不同，该条在一定程度上规定了法院作出决定时应遵循的标准，即厘定了当事人和法院“协助”查明外国法的范围和领域，突出了法院在外国法查明上的主导地位，又赋予当事人“可以”担负外国法查明的责任。
但实践中，在司法资源紧张以及俄罗斯职权主义的诉讼程序结构还未彻底转变之前，当事人是否履行外国法查明责任无法依据相应诉讼程序予以考量和监督，而法院则有权利自由裁量将外国法的查明责任完全转移给自己。条文执行后有可能出现完全由法院担负外国法证明责任的结局，不但“折中”的初衷无从体现，“当事人的意思自治”更无从谈起。因此，要达到立法者的目的，仅在法律上作出规定是不够的，更要不断完善相关配套法律制度、改善社会法治环境等。
三、 俄罗斯外国法查明的协助组织
在明确了由谁承担外国法的查明责任这一问题以后，紧接着面临的问题便是如何查明外国法，或者说是通过何种途径查明外国法。正如俄罗斯有的学者所言，法院在适用外国法之前，究竟应该按照怎样的程序，通过什么样的途径获得外国法的资料，具有显著的程序性和技术性意义。虽然这个问题不属于传统的国际私法范畴，但是由于涉及到法院是否方便获得外国法查明内容，也将影响有关外国法适用的诉讼结果，所以具有重要的现实意义。
外国法查明的途径是解决如何查明外国法的问题，从理论层面以及俄罗斯的立法实践来看，外国法的查明主要有专家意见、司法协助等几种途径。第1191条第2款中规定：为查明外国法规范的内容，法院可以按照规定程序请求俄罗斯联邦司法部及其他主管机关或者俄罗斯联邦境内外的组织提供协助和解释，或者吸收专家参与。对于专家的建议，各国的实践和操作大同小异；但在司法协助组织方面，俄罗斯的相关规定是比较有特色的,主要体现在以下两方面：
1． 司法协助请求对象的丰富。由于外国法的查明是高度专业和技术性的工作，在诉讼程序上或其他制度上应该建立适当的规范和流程，以便利于外国法的查明，进而提高司法效率。其中最重要的机制就是司法协助，即有关部门通过一定的程序要求国内外的对应机构和部门提供外国法的相关资料。对此，俄罗斯通过立法确立了法院作为司法协助组织发起者的核心地位，赋予了法院根据外国法查明难度申请帮助的权利，并规定司法协助请求对象，如俄罗斯联邦司法部、其他主管机关和境内外组织等。司法协助请求对象的丰富拓展了外国法查明的途径。
2． 俄罗斯对司法协助的重视。俄罗斯对司法协助的重视由来已久，在前苏联时期就有这样的法庭实践——向司法部寻求帮助以获得外国法查明的内容；然后司法部再按照自己的程序请求外国法律机关的帮助，以获得外国法的内容。关于俄罗斯联邦司法部的协助职责，在1999年8月2日的总统命令中规定：与外国交换法律信息是司法部的基本职能。这一规定可以说是借鉴了一些国家的成功经验，如意大利、奥地利、匈牙利在外国法查明的相关立法当中，明确规定了司法部是法院进行外国法查明的主要求助对象。其中，1978年《奥地利国际私法法规》第四条第一款规定如下：“外国法应由法官依职权查明。可以允许的辅助方法有：有关人的参加、联邦司法部提供的资料以及专家的意见。”
另外，国际司法协助协议在解决外国法查明的问题上具有重要意义，在这些协议中经常包含关于缔约国有向请求国提供法律信息义务的规定。1991年5月13日，俄罗斯联邦加入了《有关外国法查明的伦敦公约》即《伦敦公约》；这个公约不只对欧盟成员国开放，也对其他国家开放，截至2007年已经有43个成员国。1993年，独联体国家之间签订了《关于民事、家庭和刑事领域的司法协助公约》，相互提供彼此国家生效的法律信息，同时在公约中享有相同责任和义务的还有一些东欧国家，如波兰、芬兰、保加利亚等。
四、 俄罗斯外国法不能查明时的救济
外国法的查明不仅是一个证据法的问题，还应该接受国际私法基本原理的指导。在当事人负有举证责任的情况下，当事人应证明外国法而未证明时，不能与民事诉讼中的事实举证相提并论；当法院承担查明外国法责任时，也不能以处理内国法的方法处理外国法不能查明的问题。外国法的不能查明也称外国法查明失败，包含两个意思表示：一是没有外国法可供查明；二是没有办法查明或查明不充分不足以让法庭采信。
如果采用了一切可能采用的方法也不能查明外国法的内容，也就是外国法的无法查明的结果出现时，各国解决的方法各不相同。
一是以内国法作为“替代准据法”。此说多为大陆法系国家采用，此观点不论在理论还是实践上都易于接受和适用，也成为俄罗斯立法的理论依据。
二是驳回诉讼。目前只为美国和德国等少数国家采用。这种措施具有相当的消极性，人为地增加了诉讼风险和障碍，无助于案件争议的解决，也不能保障当事人的合法权益，妨碍了国际民商事和经济交往的顺利进行。
三是适用与原来应当适用的外国法相近或相类似的法律。此种解决方法只在判例中有所体现，出现的情况并不是很多，在各国的立法中明确规定的尚不多见。极有可能被法官推定为最相近的法律的实施后果与本应适用之法律大相径庭。所以此做法的实践性还颇值得商榷。
四是适用一般法理。认为外国法无法查明或欠缺时，应依一般法理进行裁判。日本的学者和法官推崇这种补救方法。但是适用一般原则上的法理，还是适用内国法上的法理或准据法所属国法律中的法理尚有不同意见［6］。
俄罗斯现代国际私法理论界认为，俄罗斯法庭承认外国法是对其整体的承认，也就是说冲突规范所援引的外国法也不是外国法的单独规范，应该理解为是对外国法完整的体系的援引。那么，在与争议有关的外国法的单独规范的内容不能查明的情况下，就应该认为是外国法整体性的不能查明，俄罗斯法院因而放弃对外国法的援引。
俄联邦民法典第1191条第3款规定如下：“在采取本条措施后仍不能于合理期限内查明外国法规范内容的，适用俄罗斯法。”俄罗斯外国法的不能查明的认定是由法院依职权来甄别、审核和确定，也就是说无论外国法的查明责任是由法院或者当事人承担，法院完全可以根据所获得的外国法内容与案件的关联程度、外国法的适用情况来认定外国法查明的效能，其中一个结果就是所查明的外国法不适用、不准确，从而导致法庭无法采信，即外国法不能查明。这种情况下，法院地法被置于和外国法一样的平等地位，原则上也要经过冲突规范的指引才得以适用。
五、俄罗斯外国法查明对中国立法的启示
在我国，民事诉讼采取“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，人民法院在审理涉外民商事案件时，要作出切合实际、合理的判决，维护当事人的正当权益，促进我国对外开放事业的发展，不管是“事实”还是“法律”，法院都必须查清。我国法院对涉外民商事案件也实行两审终审制，无论什么错误，包括外国法的解释错误以及适用错误，当事人不服均可提起上诉。如果是明显的错误，或造成了严重的后果，还可以通过审判监督程序予以纠正。
但我国现行立法就外国法查明问题没有明文规定，仅在1988年最高人民法院通过的《民法通则实施意见》第193条对外国法查明的途径和外国法无法查明时的救济方法作出了规定——对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。这种立法现状远不能适应我国涉外民商事关系发展的需要。
通过对俄联邦民法典第1191条的深入研究，笔者认为俄罗斯涉外民商事审判中外国法的查明具有以下含义：在涉及外国法的适用时，法院必须依职权按照适当的程序通过一定的途径查明其内容。将外国法视为法律而与事实区分开的实际意义在于：法院尽管可以要求当事人协助，但却不受当事人举证的局限；同时当事人有权呈交外国法的内容证据，但并不为此承担义务，严格遵循了“法官知法”的基本原则；在涉外民商事审判中法律的选择性适用不仅仅要满足于个体纠纷的解决，还应维护交往利益和秩序利益，并与俄罗斯民事诉讼法的目的、程序相契合。特别是俄罗斯在外国法查明的立法思路和关于外国法查明途径、外国法查明中的救助组织等方面的规定对我国外国法查明的立法具有相当的启示作用。
在我国，外国法查明问题的立法思路也应该借鉴俄罗斯以及其他国家的立法经验，兼采法院依职权查明和当事人提供两种方式来查明外国法的内容，在保持我国大陆法系法官职权主义的传统基础上，增加当事人的主体功能。当事人一方向法院提供所查明的外国法是其主张意思自治权的直接表示，使当事人有可能对法院地法的选择。
在外国法查明途径方面，虽然我国《民法通则实施意见》第193条规定了五种途径，但笔者认为这五种途径一方面没有主次之分，没有像俄罗斯那样明确法院作为司法协助组织发起者的核心地位，赋予法院根据外国法查明难度申请帮助的权利；另一方面该司法解释中的第二种和第四种途径值得商榷。笔者认为在我国最新立法当中，不妨明确规定法院可以按照专门的规范和流程向我国司法部、外交部寻求外国法查明帮助，然后再由这些专业部门与外国驻华使馆和与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关进行协调。这样的规定有利于部门间的协作分工，便于外国法的查明，进而提高司法效率。此外，在法院的外国法查明途径中引入我国一向遵循的原则——遵循国际条约原则，以强化我国作为相关国际条约缔约国和国际组织成员国的合法权利诉求。
参考文献
［1］李继. 涉外民商事审判中外国法查明问题浅析［A］. 国际私法论丛［C］. 北京：高等教育出版社，2005.
［2］Campiglio C. Abrogazione dell’art. 16 Delle Preleggi per Nuova Disciplina ［M］.Rivista di diritto internazionale privato у processuale， 2001.
［3］GEEROMS S. Foreign Law in Civil Litigation［M］. Oxford, 2004.
［4］MAYER P，HEUZE V. Droit International Prive［M］. 7-eme edition，2001.
［5］黄进. 论国际私法中外国法的查明——兼论中国的实践［J］. 河北法学，1990，（6）．
［6］于飞. 中国国际私法理论与立法［M］. 北京：中国法制出版社，2004.
［7］巴普洛娃. 俄罗斯国际私法研究［M］. 莫斯科，2005.
［责任编辑李宏弢］
关键词：俄罗斯；外国法查明；涉外民商事审判
作者简介：邹龙妹（1977—），女，江苏如皋人，法学博士，中央民族大学教师，从事国际法、民族法研究。
中图分类号：D997文献标识码：A文章编号：1000-7504（2008）03-0095-05收稿日期：2007-12-12
外国法的查明（proof of foreign law）又称外国法的证明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，在依本国冲突法的指定应适用某一外国法的情况下，证明该外国法相关规定的存在及其具体内容的过程。它包括内国冲突规范所指定的外国实体法的内容、承认反致时所适用的外国冲突法的内容及承认反致时所适用的另一外国的实体法的内容［1］。
法院在审理需要适用外国法的涉外民商事案件过程中，解决好外国法的查明是公正审理案件实体问题的基本前提之一。俄罗斯法院在处理涉外民商事案件中，其对外国法的查明成为案件别具特色的审理环节，有效地保证了国际民商事案件的审判质量。
一、 俄罗斯外国法查明的立法思路
2001年11月1日俄罗斯联邦国家杜马通过了《俄罗斯联邦民法典》第三部分的草案，从2002年3月1日起，包括继承权和国际私法的这一部分于俄罗斯联邦全国境内开始生效，从而使许多国际私法理论和制度以法律的形式固定下来。俄联邦民法典第1191条对外国法内容的查明详细地作出了规定。在处理涉外民商事案件中，俄罗斯法院对外国法的查明成为案件别具特色的审理环节的主要原因如下：（1）俄罗斯外国法查明的法律渊源别具特色。俄罗斯关于外国法的查明最新的立法不但继承了原苏联“法官本位”的立法、司法传统，而且充分参考了德国、瑞士等发达资本主义国家的相关规定，赋予了当事人一定程度的自由裁量权，这种“传统”与“自由”的折中别具一格。（2）俄罗斯法院在外国法查明协助组织过程中充当的角色别具特色。如果在外国法查明过程中遇到困难，俄罗斯法院依照相关法律法规，参照一定的程序，可以协调司法部等主管机关、俄罗斯联邦境内外的组织和专家进行外国法查明工作，法院的这种法律赋予的主要组织者角色很具特点。（3）俄罗斯法院关于外国法无法查明的判定条件别具特色。在外国法查明过程中，由法院自身来判定所谓的“合理期限”，这种变向强化法院主观权力的规定也“别具特色”。
俄罗斯国际私法学者对冲突法适用于外国法由裁判者依职权查明这两者之间的关联有着非常清醒的认识：“冲突规范能在多大程度上实现其预期目标，根本取决于有权机关在何种程度上承担依职权查明外国法的责任。”［2］我们通过对上述条款的品析，可以在一定程度上把握该条文立法者的深层次用意：在明确俄罗斯法院外国法查明责任和外国法查明救助途径的同时，也适当扩大了俄罗斯法院适用俄罗斯法的裁量权或者赋予当事人一种相对宽泛的意思自治权，使其有可能对法院地法的选择。
俄罗斯法学家苏加诺夫在对上述条文进行说明时认为：“在各国国际司法实践中，一是由当事人举证证明，二是由法院依职权查明，三是由法院依职权查明，但当事人亦有提供和证明的义务，该条规定采取的是第三种办法。”［3］（P97—98）立法者试图通过一种折中的规定来消除另外两种查明方式之间的尖锐对立而力求两者之长；既发挥了当事人主观能动性，又便于法院行使裁量权，希望两者相互配合共同努力以了解和确定外国法的内容。
同时鉴于外国法查明的复杂性和认证难度，条文立法者也显然认为仅仅依靠法院一个部门完成外国法的查明存在现实的困难。所以在条文中明确了在外国法查明过程中，法院作为外国法查明的责任人，可以依据以往的惯例、规定和俄罗斯签订的相关公约，拥有按照法定程序要求俄罗斯联邦司法部及其他主管机关或者俄罗斯联邦境内外的组织及专家协助查明和解释。这无疑赋予了俄罗斯法院在外国法查明救助组织中的主导核心地位。
条文的立法者在立法过程中，希望将冲突正义和实质正义有机地融合在一起，而其表现之一就是把实质正义的因素注入到传统的冲突规范结构中，以达到一定实体结果的目的。因此，在该条文中规定：当事人可以提供作为其请求或者抗辩之依据的确认外国法规范内容的文件，也可以通过其他方式协助法院查明该规范的内容，从而赋予了当事人一种相对宽泛的意思自治可能。
另外，这样的规定也是对“具体问题，宏观视野”的处理方式的尝试，将外国法查明置于冲突法体系之中，希望通过它与冲突规范适用之间的密切关联探究其与国际私法特定理念之间的互动关系。其进一步的目的在于将其放到法律适用的制度性平台即民事诉讼程序中，探寻其与诉讼程序的构造和程序价值目标之间的关联。条文中规定的涉及当事人双方从事经营活动而引起的请求时，可由法院责成双方当事人提供外国法规范内容的证明，就是试图通过看似纯粹技术性的外国法注意事项，理顺冲突法、民事诉讼法以及两者之间相互关联的一些深层次关系。
在一些涉外案件中，立法者提倡法院在外国法不能充分查明和认证的情况下，法院完全可以通过对法院和当事人与相关外国法资料的不对应程度、法院与当事人查明外国法可能支出的成本和消耗的时间、所需查明外国法的渊源形式以及案件疑难程度等诸多要素进行综合考察和细致权衡并在采取条文规定的措施后，仍不能于“合理期限”内查明外国法规范内容时适用俄罗斯法。这无疑在很大程度上增加了俄罗斯法院适用俄罗斯法的裁量权；也沿袭了“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”的指导思想［4］（P128）。
可以说，本次立法俄罗斯博取了各家之长，兼采法官依职权查明和当事人提供两种方式来查明外国法的内容，在保持其大陆法系法官职权主义的传统的基础上，适当增加了当事人的主体功能；扩大了俄罗斯法院适用俄罗斯法的裁量权或者赋予当事人一种相对宽泛的意思自治权，使其有可能对法院地法作出选择。
二、 俄罗斯外国法查明的责任分配
民事诉讼中的证明责任本来是一个与案件应适用法律无关的概念，而仅仅指对案件事实的证明责任。一般而言，证明责任就是举证责任，即当事人对自己诉讼请求所依据的待证事实负有提供证据予以证明的责任，如果其不能履行这一责任，则会承担其诉讼请求得不到支持的法律后果。民商事案件的审判需要查明两方面的内容：事实和法律。在审理涉外案件的民事诉讼过程中，法律规范不是当事人证明责任的对象。基于“法官知法”，法官应该知道所适用的法律内容是什么。法律规范的适用由法院依照职权加以确认，而不是由当事人加以证明，对于与案件有关的事实则需由当事人证明。
然而，在审理涉外案件过程中，如果适用的法律规范是作为准据法的外国法，与适用内国法至少有两方面的不同：一是基于法律无域外效力的考虑，外国法在内国并不被当然地适用，法官也无义务知晓外国的法律；二是涉外案件适用的法律归根结底是当事人意思自治的结果，这与内国法律在非涉外案件中的当然适用是有明显区别的。而这种区别又恰恰导致了法官在审理适用外国法的涉外案件过程中并不当然地负有责任确认所适用法律的具体内容。这个明显的区别就造成了在审理涉外民商事案件中的外国法证明责任的分配问题。
外国法的证明责任，是指法院在审理涉外案件过程中，在依照法院地法的冲突规范应适用外国法的情况下，哪一诉讼主体负有提供外国法查明的义务。如果把外国法看做事实，则应该由当事人负责查明；而如果把外国法看做“法律”，那么尽管困难重重，也应该由法官依职权想办法查明［5］。在俄罗斯各个立法规定中，都规定了内国法院对外国法的依法适用。从这些规定中可以得出的结论是：第一，外国法是作为“法”在内国法院得到适用，而不是作为“事实”。第二，错误适用外国法的后果与错误适用内国法的后果应该是相符合的。
俄联邦民法典第1191条第1款明确规定了外国法证明材料的认定依据，即：“相应外国这些法律规范的官方解释、适用实践和理论主张。”这种认定依据的规定不但兼顾了英美法系和大陆法系的外国法查明的认定需求，更为重要的是丰富了在外国法查明认定上的依据，这在一定程度上规避了外国法查明的错误和因此导致的外国法适用错误。当然，在外国法查明的过程中难免会有错查的状况出现，俄罗斯法院违反或不正确适用实体法规范的后果可以通过司法途径加以救济——通过上诉程序变更或撤销第一审法院判决①。
从立法初衷上看，俄罗斯立法者试图通过一种折中的规定来消除法院外国法查明和当事人外国法查明两种查明方式之间的尖锐对立。但就目前的俄罗斯法制结构而言，这种“折中”似乎不可能完全达成立法者的愿望。仅从条文表面看来，一方面，条文第1款的措辞实际上明确了由法院来担负查明外国法的责任；另一方面，条文第2款又规定当事人可以提供作为其请求或者抗辩之依据的确认外国法规范内容的文件，也可以通过其他方式协助法院查明该规范的内容或者涉及当事人双方从事经营活动而引起的请求时，可以由法院责成双方当事人提供外国法规范内容的证明；这与一些国家的规定不同，该条在一定程度上规定了法院作出决定时应遵循的标准，即厘定了当事人和法院“协助”查明外国法的范围和领域，突出了法院在外国法查明上的主导地位，又赋予当事人“可以”担负外国法查明的责任。
但实践中，在司法资源紧张以及俄罗斯职权主义的诉讼程序结构还未彻底转变之前，当事人是否履行外国法查明责任无法依据相应诉讼程序予以考量和监督，而法院则有权利自由裁量将外国法的查明责任完全转移给自己。条文执行后有可能出现完全由法院担负外国法证明责任的结局，不但“折中”的初衷无从体现，“当事人的意思自治”更无从谈起。因此，要达到立法者的目的，仅在法律上作出规定是不够的，更要不断完善相关配套法律制度、改善社会法治环境等。
三、 俄罗斯外国法查明的协助组织
在明确了由谁承担外国法的查明责任这一问题以后，紧接着面临的问题便是如何查明外国法，或者说是通过何种途径查明外国法。正如俄罗斯有的学者所言，法院在适用外国法之前，究竟应该按照怎样的程序，通过什么样的途径获得外国法的资料，具有显著的程序性和技术性意义。虽然这个问题不属于传统的国际私法范畴，但是由于涉及到法院是否方便获得外国法查明内容，也将影响有关外国法适用的诉讼结果，所以具有重要的现实意义。
外国法查明的途径是解决如何查明外国法的问题，从理论层面以及俄罗斯的立法实践来看，外国法的查明主要有专家意见、司法协助等几种途径。第1191条第2款中规定：为查明外国法规范的内容，法院可以按照规定程序请求俄罗斯联邦司法部及其他主管机关或者俄罗斯联邦境内外的组织提供协助和解释，或者吸收专家参与。对于专家的建议，各国的实践和操作大同小异；但在司法协助组织方面，俄罗斯的相关规定是比较有特色的,主要体现在以下两方面：
1． 司法协助请求对象的丰富。由于外国法的查明是高度专业和技术性的工作，在诉讼程序上或其他制度上应该建立适当的规范和流程，以便利于外国法的查明，进而提高司法效率。其中最重要的机制就是司法协助，即有关部门通过一定的程序要求国内外的对应机构和部门提供外国法的相关资料。对此，俄罗斯通过立法确立了法院作为司法协助组织发起者的核心地位，赋予了法院根据外国法查明难度申请帮助的权利，并规定司法协助请求对象，如俄罗斯联邦司法部、其他主管机关和境内外组织等。司法协助请求对象的丰富拓展了外国法查明的途径。
2． 俄罗斯对司法协助的重视。俄罗斯对司法协助的重视由来已久，在前苏联时期就有这样的法庭实践——向司法部寻求帮助以获得外国法查明的内容；然后司法部再按照自己的程序请求外国法律机关的帮助，以获得外国法的内容。关于俄罗斯联邦司法部的协助职责，在1999年8月2日的总统命令中规定：与外国交换法律信息是司法部的基本职能。这一规定可以说是借鉴了一些国家的成功经验，如意大利、奥地利、匈牙利在外国法查明的相关立法当中，明确规定了司法部是法院进行外国法查明的主要求助对象。其中，1978年《奥地利国际私法法规》第四条第一款规定如下：“外国法应由法官依职权查明。可以允许的辅助方法有：有关人的参加、联邦司法部提供的资料以及专家的意见。”
另外，国际司法协助协议在解决外国法查明的问题上具有重要意义，在这些协议中经常包含关于缔约国有向请求国提供法律信息义务的规定。1991年5月13日，俄罗斯联邦加入了《有关外国法查明的伦敦公约》即《伦敦公约》；这个公约不只对欧盟成员国开放，也对其他国家开放，截至2007年已经有43个成员国。1993年，独联体国家之间签订了《关于民事、家庭和刑事领域的司法协助公约》，相互提供彼此国家生效的法律信息，同时在公约中享有相同责任和义务的还有一些东欧国家，如波兰、芬兰、保加利亚等。
四、 俄罗斯外国法不能查明时的救济
外国法的查明不仅是一个证据法的问题，还应该接受国际私法基本原理的指导。在当事人负有举证责任的情况下，当事人应证明外国法而未证明时，不能与民事诉讼中的事实举证相提并论；当法院承担查明外国法责任时，也不能以处理内国法的方法处理外国法不能查明的问题。外国法的不能查明也称外国法查明失败，包含两个意思表示：一是没有外国法可供查明；二是没有办法查明或查明不充分不足以让法庭采信。
如果采用了一切可能采用的方法也不能查明外国法的内容，也就是外国法的无法查明的结果出现时，各国解决的方法各不相同。
一是以内国法作为“替代准据法”。此说多为大陆法系国家采用，此观点不论在理论还是实践上都易于接受和适用，也成为俄罗斯立法的理论依据。
二是驳回诉讼。目前只为美国和德国等少数国家采用。这种措施具有相当的消极性，人为地增加了诉讼风险和障碍，无助于案件争议的解决，也不能保障当事人的合法权益，妨碍了国际民商事和经济交往的顺利进行。
三是适用与原来应当适用的外国法相近或相类似的法律。此种解决方法只在判例中有所体现，出现的情况并不是很多，在各国的立法中明确规定的尚不多见。极有可能被法官推定为最相近的法律的实施后果与本应适用之法律大相径庭。所以此做法的实践性还颇值得商榷。
四是适用一般法理。认为外国法无法查明或欠缺时，应依一般法理进行裁判。日本的学者和法官推崇这种补救方法。但是适用一般原则上的法理，还是适用内国法上的法理或准据法所属国法律中的法理尚有不同意见［6］。
俄罗斯现代国际私法理论界认为，俄罗斯法庭承认外国法是对其整体的承认，也就是说冲突规范所援引的外国法也不是外国法的单独规范，应该理解为是对外国法完整的体系的援引。那么，在与争议有关的外国法的单独规范的内容不能查明的情况下，就应该认为是外国法整体性的不能查明，俄罗斯法院因而放弃对外国法的援引。
俄联邦民法典第1191条第3款规定如下：“在采取本条措施后仍不能于合理期限内查明外国法规范内容的，适用俄罗斯法。”俄罗斯外国法的不能查明的认定是由法院依职权来甄别、审核和确定，也就是说无论外国法的查明责任是由法院或者当事人承担，法院完全可以根据所获得的外国法内容与案件的关联程度、外国法的适用情况来认定外国法查明的效能，其中一个结果就是所查明的外国法不适用、不准确，从而导致法庭无法采信，即外国法不能查明。这种情况下，法院地法被置于和外国法一样的平等地位，原则上也要经过冲突规范的指引才得以适用。
五、俄罗斯外国法查明对中国立法的启示
在我国，民事诉讼采取“以事实为依据，以法律为准绳”的原则，人民法院在审理涉外民商事案件时，要作出切合实际、合理的判决，维护当事人的正当权益，促进我国对外开放事业的发展，不管是“事实”还是“法律”，法院都必须查清。我国法院对涉外民商事案件也实行两审终审制，无论什么错误，包括外国法的解释错误以及适用错误，当事人不服均可提起上诉。如果是明显的错误，或造成了严重的后果，还可以通过审判监督程序予以纠正。
但我国现行立法就外国法查明问题没有明文规定，仅在1988年最高人民法院通过的《民法通则实施意见》第193条对外国法查明的途径和外国法无法查明时的救济方法作出了规定——对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。这种立法现状远不能适应我国涉外民商事关系发展的需要。
通过对俄联邦民法典第1191条的深入研究，笔者认为俄罗斯涉外民商事审判中外国法的查明具有以下含义：在涉及外国法的适用时，法院必须依职权按照适当的程序通过一定的途径查明其内容。将外国法视为法律而与事实区分开的实际意义在于：法院尽管可以要求当事人协助，但却不受当事人举证的局限；同时当事人有权呈交外国法的内容证据，但并不为此承担义务，严格遵循了“法官知法”的基本原则；在涉外民商事审判中法律的选择性适用不仅仅要满足于个体纠纷的解决，还应维护交往利益和秩序利益，并与俄罗斯民事诉讼法的目的、程序相契合。特别是俄罗斯在外国法查明的立法思路和关于外国法查明途径、外国法查明中的救助组织等方面的规定对我国外国法查明的立法具有相当的启示作用。
在我国，外国法查明问题的立法思路也应该借鉴俄罗斯以及其他国家的立法经验，兼采法院依职权查明和当事人提供两种方式来查明外国法的内容，在保持我国大陆法系法官职权主义的传统基础上，增加当事人的主体功能。当事人一方向法院提供所查明的外国法是其主张意思自治权的直接表示，使当事人有可能对法院地法的选择。
在外国法查明途径方面，虽然我国《民法通则实施意见》第193条规定了五种途径，但笔者认为这五种途径一方面没有主次之分，没有像俄罗斯那样明确法院作为司法协助组织发起者的核心地位，赋予法院根据外国法查明难度申请帮助的权利；另一方面该司法解释中的第二种和第四种途径值得商榷。笔者认为在我国最新立法当中，不妨明确规定法院可以按照专门的规范和流程向我国司法部、外交部寻求外国法查明帮助，然后再由这些专业部门与外国驻华使馆和与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关进行协调。这样的规定有利于部门间的协作分工，便于外国法的查明，进而提高司法效率。此外，在法院的外国法查明途径中引入我国一向遵循的原则——遵循国际条约原则，以强化我国作为相关国际条约缔约国和国际组织成员国的合法权利诉求。
参考文献
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［2］Campiglio C. Abrogazione dell’art. 16 Delle Preleggi per Nuova Disciplina ［M］.Rivista di diritto internazionale privato у processuale， 2001.
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［5］黄进. 论国际私法中外国法的查明——兼论中国的实践［J］. 河北法学，1990，（6）．
［6］于飞. 中国国际私法理论与立法［M］. 北京：中国法制出版社，2004.
［7］巴普洛娃. 俄罗斯国际私法研究［M］. 莫斯科，2005.
［责任编辑李宏弢］